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歡迎關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā) 輸入日期提取歷史消息 王新平 浙江新平律師事務(wù)所
法學(xué)說開了就是一套概念體系,。按照梁慧星先生的說法,，只有掌握了法律概念才能很好地理解法律規(guī)則；掌握了概念體系就可以建立起一套法律思維,。因此,，研習(xí)法律須從概念入手。筆者根據(jù)司法實踐,，將民法中容易混淆的40組概念歸納整理并作簡要辨析,。 01.對價和等價 對價：雙務(wù)合同的對價，強(qiáng)調(diào)履行與對待履行互為條件,、互為牽連,，而不考慮經(jīng)濟(jì)上是否等價。如合同法規(guī)定的同時抗辯權(quán),、先（后）履行抗辯權(quán)等。 等價：當(dāng)事人取得的財產(chǎn)權(quán)與其履行的義務(wù)之間在價值上大致相當(dāng),。 02.合同有效和合同生效 合同有效：指合同符合民法通則第五十五條規(guī)定的要件,，至于是否具備履行的條件，則不考慮,。此處對應(yīng)的是合同無效,。 合同生效：指合同不但具備了有效要件，而且具備履行的條件,。此處對應(yīng)的是合同未生效,。未生效合同情形：①附條件合同；②附始期合同,；③需經(jīng)審批合同,，如涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等,；④實踐性合同,，如民間借貸合同,、定金合同等。 03.利息,、逾期利息和利息損失 利息：借款期限內(nèi)產(chǎn)生的孳息,。但最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十七條，將工程款利息損失亦解釋為孳息,，不無疑問,。 逾期利息：應(yīng)指定期有息債權(quán)，參照約定利率或以約定利率上浮30%-50%計付逾期后的利息,，它包含孳息和損害賠償金的性質(zhì),。 利息損失：應(yīng)指定期無息債權(quán)，或不定期無息債權(quán)經(jīng)催告不還,，參照中國人民銀行公布的同期同檔次（同類）貸款基準(zhǔn)利率計付的利息損失,。但買賣合同等類似債權(quán)，利息損失以中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ),，參照逾期罰息標(biāo)準(zhǔn)計付,。 04.示范合同和格式合同 示范合同：通過有關(guān)的專業(yè)法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣等確立的,，為當(dāng)事人訂立合同時提供參考的文本格式,。 格式合同：一方預(yù)先擬定的，對方當(dāng)事人沒有討價還價余地的合同文本,。示范合同有時可能會轉(zhuǎn)化為格式合同,。 05.質(zhì)量保證金和質(zhì)量保修金 質(zhì)量保證金：履行合同的特別擔(dān)保措施，目的在于保證標(biāo)的物的質(zhì)量,。 質(zhì)量保修金：修理費(fèi)用的預(yù)先給付,，屬于預(yù)付款的一種特殊形式，目的在于保證將來維修的正常進(jìn)行,。 06.缺陷責(zé)任期和保修期 缺陷責(zé)任期：此概念源于2005年的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法,，缺陷責(zé)任期一般為6個月、12個月,、24個月,。2013年版的建設(shè)工程施工合同示范文本明確使用了這個概念。 保修期：此概念源于2000年的房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法,。通常來講,，保修期長于缺陷責(zé)任期。 07.養(yǎng)老保險費(fèi)和養(yǎng)老保險金 養(yǎng)老保險費(fèi)：在退休前由單位從職工工資中扣繳或者統(tǒng)籌,，這種扣繳和統(tǒng)籌就構(gòu)成了職工個人賬戶下的養(yǎng)老保險費(fèi),。 養(yǎng)老保險金：實際是職工在退休后領(lǐng)取的工資。離婚糾紛案件中，當(dāng)事人可請求分割養(yǎng)老保險費(fèi),，但不可請求分割養(yǎng)老保險金,。 08.試用買賣和試用標(biāo)準(zhǔn)買賣 試用買賣：所附條件是買受人的認(rèn)可，該條件完全取決于買受人的意愿,。 試用標(biāo)準(zhǔn)買賣：所附條件為標(biāo)的物經(jīng)試用符合雙方約定的標(biāo)準(zhǔn),，該條件并不主要取決于買受人的意愿。 09.公司資本和公司資產(chǎn) 公司資本：公司注冊資本的簡稱,。 公司資產(chǎn)：負(fù)債＋所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）,。 10.代銷和經(jīng)銷 代銷：屬于行紀(jì)合同的范疇，銷售商對商品沒有所有權(quán),，只享有占有權(quán),。 經(jīng)銷：屬于買賣合同的范疇，銷售商對商品享有所有權(quán),。 11.訴訟時效和起訴期限 訴訟時效：普通訴訟時效期限為二年,。關(guān)系到勝訴權(quán)，屬于實體問題,，規(guī)定在民法通則之中,。 起訴期限：知道或應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)起訴。關(guān)系到起訴權(quán),，屬于程序問題,，規(guī)定在行政訴訟法之中。 12.定期給付債務(wù)和分期給付債務(wù) 定期給付債務(wù)：主要是繼續(xù)性合同在履行中持續(xù)定期發(fā)生的債務(wù),，如租金,、水電費(fèi)、利息等（屬不同債務(wù)）,。 分期給付債務(wù)：其特點(diǎn)是當(dāng)事人在同一合同項下約定,，對債務(wù)分期履行，如買賣合同約定分期付款,、分期交貨,，借款合同約定分期還款（屬同一債務(wù)）。 13.公平原則和公平責(zé)任原則 公平原則：民法通則第四條,、合同法第五條。 公平責(zé)任原則：侵權(quán)責(zé)任法第二十四條,，是指在法律規(guī)定的情形下,，根據(jù)當(dāng)事人雙方的財產(chǎn)狀況等因素，由雙方公平合理地分擔(dān)損失,。實際上是公平原則在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的體現(xiàn),。 14.轉(zhuǎn)讓和買賣 轉(zhuǎn)讓：是指權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給他人的行為。 買賣：買賣屬于轉(zhuǎn)讓的一種,。 15.證據(jù)效力和證明效力 證據(jù)效力：某證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格,，是否可以進(jìn)入訴訟的“大門”。主要審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性,，實務(wù)中如果具有證據(jù)能力一般表述為采納,。 證明效力：獲準(zhǔn)進(jìn)入訴訟“大門”的證據(jù)材料是否真實可靠或者是否具有證明案件事實的證明力。主要審查證據(jù)的真實性和證明力,，實務(wù)中如果具有證明效力一般表述為采信,。 16.抗辯與否認(rèn) 抗辯：承認(rèn)對方當(dāng)事人所主張事實的前提下，附加性地提出一個新的事實,?？罐q者通常負(fù)舉證責(zé)任。 否認(rèn)：一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所主張的事實的否認(rèn),，包括直接否認(rèn)和間接否認(rèn),。否認(rèn)者通常不負(fù)舉證責(zé)任。 例如原告甲主張,，被告乙向其借款5萬元,，現(xiàn)請求歸還。被告乙有三種防御方法：①辯稱自己沒有借過甲的錢（直接否認(rèn)）,；②自己確向甲借過,，但已歸還（抗辯）；③自己是收到過甲的錢,，但這不是借款而是甲贈與給他的（間接否認(rèn)）,。 17.原件和原始證據(jù) 原件：是指由文書制作單位或個人所簽發(fā)或制作的最初簽字定稿的原本，或者加蓋印章與原本具有同一效力的主送文本,。原件屬于原始證據(jù),，但原始證據(jù)未必是原件。 原始證據(jù)：是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù),。例如售貨員用復(fù)寫紙開具發(fā)票的第二聯(lián)和第三聯(lián),，雖然是以復(fù)寫方式制作的，但形成于案件發(fā)生的過程中,，即直接來源于案件事實的第一手材料,，屬于原始證據(jù)，不是傳來證據(jù),。 18.復(fù)制件和復(fù)寫件 復(fù)制件：通過對原件和原物進(jìn)行拍照,、復(fù)印、掃描等方式后形成的圖文資料,。復(fù)制件屬于傳來證據(jù),，單獨(dú)不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)（復(fù)印件屬于復(fù)制件的一種）,。 復(fù)寫件：把復(fù)寫紙夾在兩張或幾張紙之間書寫所形成的文書。從法律角度看,，復(fù)寫件與原件是同步完成的,，屬于原始證據(jù)，在沒有相反證據(jù)的情況下,，單獨(dú)可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù),。 19.吊銷和注銷 吊銷：發(fā)生嚴(yán)重的違法行為或不接受管理，由主管部門作出的一種行政處罰,。企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后,，仍具有訴訟主體資格。 注銷：按法律規(guī)定程序申請,，主管部門依法進(jìn)行的一種消亡程序,。企業(yè)注銷后，主體資格不存在,。 20.訴訟請求和訴訟標(biāo)的 訴訟請求：是當(dāng)事人已經(jīng)提出的具體的實體主張,，訴訟請求源于訴訟標(biāo)的。 訴訟標(biāo)的：是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議并請求法院作出裁判的民事法律關(guān)系,。如原為同居關(guān)系,，后改為事實婚姻關(guān)系。變更訴訟標(biāo)的一般導(dǎo)致訴訟請求也作相應(yīng)的變更,。 21.勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系 勞動關(guān)系：是指用人單位招用勞動者為其成員,，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。須勞動仲裁前置,。 勞務(wù)關(guān)系：是指平等民事主體之間就一方向另一方提供勞務(wù)、另一方接受勞務(wù)并支付對價而相互形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。廣義包括雇傭,、承攬、行紀(jì),、居間,、保管、運(yùn)輸合同等,，狹義僅指雇傭（民事案件案由規(guī)定采狹義說）,。 22.雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系 雇傭關(guān)系：性質(zhì)上是購買勞動力。 承攬關(guān)系：性質(zhì)上是購買勞動（工作）成果,。 23.產(chǎn)品瑕疵和產(chǎn)品缺陷 產(chǎn)品瑕疵：一類是指產(chǎn)品缺陷,，即產(chǎn)品存在嚴(yán)重瑕疵；一類是指缺陷以外的其他瑕疵,。 產(chǎn)品缺陷：屬于產(chǎn)品瑕疵的一種。 24.代表行為和代理行為 代表行為：是指法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人實施的行為,。 代理行為：是指法定代表人或者負(fù)責(zé)人之外的其他人員代理法人或其他組織實施的行為,。 25.和解協(xié)議書和調(diào)解協(xié)議書 和解協(xié)議書：和解協(xié)議書的主體一般是當(dāng)事人。 調(diào)解協(xié)議書：調(diào)解協(xié)議書的主體一般包括當(dāng)事人和調(diào)解單位（法院,、仲裁委,、人民調(diào)解委員會等）。 26.主要債務(wù)和主給付義務(wù) 主要債務(wù)：主要是指主給付義務(wù),，某些從給付義務(wù)也可構(gòu)成主要債務(wù),。 主給付義務(wù)：主給付義務(wù)屬于主要債務(wù)的一種。 27.轉(zhuǎn)包,、分包,、勞務(wù)分包和內(nèi)部承包 轉(zhuǎn)包：是指承包人在承包建設(shè)工程后，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）,。在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓,，合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)包為法律所禁止,。 分包：是指與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人（即分包人）完成,。肢解分包為法律所禁止，非肢解分包有些可以,。 勞務(wù)分包：建設(shè)工程承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)（即勞務(wù)作業(yè)承包人）完成,。勞務(wù)分包法律不禁止。 內(nèi)部承包：建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同,，將其承包的全部或部分工程承包給其施工,，并在資金、技術(shù),、設(shè)備,、人力等方面給予支持。 28.連帶共同保證和連帶責(zé)任保證 連帶共同保證：此處連帶指保證人之間連帶承擔(dān)債務(wù),，不排除保證人對債權(quán)人承擔(dān)一般保證的方式,。 連帶責(zé)任保證：此處連帶指保證人對債權(quán)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 29.用地面積,、建筑占地面積和建筑面積 用地面積：即宗地面積=基底面積+其他面積,。 建筑占地面積：即基底面積。 建筑面積：是指房屋外墻或柱勒腳以上各層的外圍水平投影面積,，并包括建筑物的陽臺,、挑廊、地下室,、室外樓梯等附屬部分,，而且要求建筑物要有結(jié)構(gòu)牢固的上蓋和圍護(hù),，層高要大于2.20米。 30.抵押合同生效和抵押權(quán)生效 抵押合同生效：是否生效,，應(yīng)以合同生效條件予以判斷,。抵押登記不是不動產(chǎn)抵押合同的生效要件。 抵押權(quán)生效：抵押權(quán)為物權(quán),，其是否生效,，依物權(quán)法規(guī)則判定。抵押登記是不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效要件,。 31.民事合同和商事合同 民事合同：主要指服務(wù)于生活消費(fèi),、不以營利為目的的合同關(guān)系。民事合同一般屬于無償,、實踐性,、不要式合同，通常適用過錯或過錯推定責(zé)任,，消費(fèi)合同例外,。 商事合同：主要指服務(wù)于生產(chǎn)經(jīng)營、以營利為目的的合同關(guān)系,。商事合同一般屬于有償,、諾成性、要式合同,，通常適用無過錯責(zé)任,。 32.占有和持有 占有：對物具有占有意圖的控制，一般表現(xiàn)為一種持續(xù)狀態(tài),。例如出納保管公司的錢,，她在替公司持有這些貨幣，公司是占有人,，出納是持有人,。 持有：不具有占有意圖的純粹對物的事實控制，一般不呈持續(xù)狀態(tài),。例如超市店員對貨物,，是持有，不是占有,；到飯店吃飯,，顧客對坐的凳子是持有，而不是占有,。 33.債和債務(wù) 債：債的概念不僅指債務(wù),，而且包括債權(quán)。 債務(wù)：應(yīng)債權(quán)人的請求而負(fù)有的給付義務(wù)為債務(wù),。 34.醫(yī)療費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi) 醫(yī)療費(fèi)：包括診療費(fèi),、治療費(fèi),、化驗費(fèi)、藥費(fèi),、住院費(fèi)等,。 醫(yī)藥費(fèi)：僅指醫(yī)療費(fèi)中的藥費(fèi)。 35.股權(quán),、股份和財產(chǎn)份額 股權(quán)：有限責(zé)任公司一般稱股權(quán)。 股份：股份有限公司一般稱股份,。 財產(chǎn)份額：合伙企業(yè)一般稱財產(chǎn)份額,。 36.社會團(tuán)體和人民團(tuán)體 社會團(tuán)體：指非營利性組織，包括人民組織團(tuán)體,、社會公益團(tuán)體,、文藝工作者團(tuán)體、學(xué)術(shù)研究團(tuán)體,、行業(yè)自立組織,、宗教團(tuán)體等六類。 人民團(tuán)體：屬于社會團(tuán)體的一類,。 37.事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系 事實上的因果關(guān)系：是指純粹從事實角度觀察加害人的行為和被害人的行為之間的客觀聯(lián)系,，也即被告的行為對于受害人人身或財產(chǎn)損害的原因力。事實上的因果關(guān)系屬于事實判斷問題,，通說主張以“必要條件”進(jìn)行衡量（若無,，則不），如果沒有被告的行為,，則損害將不會發(fā)生,，被告的行為就是損害發(fā)生的原因。 法律上的因果關(guān)系：是指被告的行為與受害人的損害之間存在事實上的因果關(guān)系的前提下,，被告是否應(yīng)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任的問題,。法律上的因果關(guān)系實質(zhì)是基于法律政策的考量，對被告責(zé)任進(jìn)行限制,。大陸法系特別是德國法系國家普遍以“相當(dāng)因果關(guān)系說”為判斷依據(jù),，即依據(jù)一般的社會智識經(jīng)驗，該行為通常情況下會導(dǎo)致該損害,，則該行為與損害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系,。 38.債務(wù)人不能履行債務(wù)和債務(wù)人不履行債務(wù) 債務(wù)人不能履行債務(wù)：指債務(wù)人喪失了債務(wù)的履行能力，又稱為履行不能,。例如保證合同約定,，保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔(dān)保證責(zé)任，則保證人屬于一般保證而非連帶責(zé)任保證,。 債務(wù)人不履行債務(wù)：指債務(wù)人在債務(wù)屆期后沒有履行,，不涉及履行能力的判斷,。應(yīng)該說“不履行”包含了“不能履行”的情形。 39.雙方所在地法院解決和各自所在地法院解決 雙方所在地法院解決：指原告住所地和被告住所地兩個法院,。 各自所在地法院解決：只能是原告住所地法院,。根據(jù)法經(jīng)[1994]307號最高法院關(guān)于合同雙方當(dāng)事人約定各自可向所在地法院起訴如何確定管轄問題的復(fù)函，該約定管轄有效,。 40.負(fù)擔(dān)行為與處分行為 負(fù)擔(dān)行為：是發(fā)生給付義務(wù)效果的行為,。負(fù)擔(dān)行為設(shè)定的權(quán)利不能直接實現(xiàn)，須經(jīng)義務(wù)人的履行行為權(quán)利才能實現(xiàn),，故負(fù)擔(dān)行為也稱債權(quán)行為,。最常見的是契約行為。 處分行為：是直接發(fā)生財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或消滅效果的行為,。處分行為的結(jié)果是權(quán)利的移轉(zhuǎn)（交付物之行為）,、權(quán)利內(nèi)容的縮小或改變（設(shè)定地役權(quán)）、權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)（抵押）以及權(quán)利消滅（免除債務(wù),、拋棄）等,。處分行為的行為人，應(yīng)是對物或權(quán)利有處分權(quán)的人,，無處分權(quán)人的處分行為原則上不發(fā)生效力,。
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