第四節(jié)刑法的規(guī)范,、體系與解釋

一,、刑法規(guī)范

以禁止、處罰犯罪行為為內(nèi)容的法律規(guī)范,，就是刑法規(guī)范,，也稱罪刑規(guī)范,。具體地說，由國家制定與認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的,，禁止人們實(shí)施犯罪行為,、命令人們履行義務(wù)以免犯罪、指示司法人員如何認(rèn)定犯罪和科處刑罰(包括免除刑罰處罰)的法律規(guī)范,，就是刑法規(guī)范,。

刑法規(guī)范與刑法條文具有密切聯(lián)系。刑法條文表達(dá)刑法規(guī)范,，是刑法規(guī)范的載體,，因此刑法規(guī)范是刑法條文的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)。但規(guī)范與條文并非等同,。由于規(guī)范的內(nèi)容是禁止做什么,、允許做什么、應(yīng)當(dāng)做什么,，故刑法總則中的許多一般性,、原則性規(guī)定(如刑法第 1 條、第 2 條) ,，并不屬于刑法規(guī)范;一個(gè)條文可能表達(dá)幾個(gè)規(guī)范,，幾個(gè)條文可能表達(dá)一個(gè)規(guī)范;刑法條文是直觀的，而刑法規(guī)范則不是直觀的,。

刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范,，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構(gòu)成犯罪,、對犯罪如何科處刑罰的法律規(guī)范,。裁判規(guī)范所指向的對象是司法工作人員，旨在限定司法權(quán)力,，故司法工作人員具有遵守裁判規(guī)范的義務(wù),，違反義務(wù)者將受到法律制裁。例如,，刑法第 263 條前段規(guī)定"以暴力,、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金,。"這一規(guī)定首先表現(xiàn)為裁判規(guī)范，它指示司法工作人員如何認(rèn)定和處罰搶劫罪;如果司法工作人員故意作枉法裁判,，就要承擔(dān)俐私枉法罪的法律后果,。需要說明的是，刑法規(guī)范不僅是司法工作人員裁判行為是否構(gòu)成犯罪的法律根據(jù)，而且也是司法工作人員裁判行為是否違反刑法的法律根據(jù),。例如,， 13 周歲的人盜竊他人數(shù)額較大的財(cái)物。司法工作人員根據(jù)刑法規(guī)范不能宣告其行為構(gòu)成犯罪(不符合犯罪的責(zé)任要件),，但能根據(jù)刑法規(guī)范宣告其行為違反刑法(符合盜竊罪的構(gòu)成要件并侵害了法益),。

刑法規(guī)范也是行為規(guī)范。行為規(guī)范主要通過"……的,，處……"的描述方式(假定條件與法律后果之間的密切關(guān)系)體現(xiàn)出來,。一方面，刑法規(guī)范向國民一般性地承諾了對法益的刑法保護(hù),，國民知道國家以刑法保護(hù)其法益,，因而不至于時(shí)時(shí)刻刻擔(dān)心自己的法益受到侵犯。另一方面,，刑法規(guī)范能夠成為一般人的行為規(guī)范:其一,，刑法禁止的行為是違法行為，因而一般人可以預(yù)防,、制止乃至防衛(wèi)違法行為;其二,，犯罪后將受到刑事制裁，從而使一般人作出不實(shí)施犯罪行為的意思決定,?？梢姡?span style="color: red;">行為規(guī)范存在于刑法規(guī)范之中,，而不是獨(dú)立于刑法規(guī)范之外,。(刑法規(guī)范是不是行為規(guī)范，在國外刑法理論上存在不同觀點(diǎn),。)

刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)是法益保護(hù)規(guī)范與人權(quán)保障規(guī)范,。刑法將侵犯法益的行為類型化為犯罪構(gòu)成要件,，并針對符合構(gòu)成要件的違法,、有責(zé)行為規(guī)定法律后果，從而形成了刑法規(guī)范,。對侵犯法益的行為宣示刑罰,，對侵犯法益犯罪行為科處刑罰，正是為了并實(shí)現(xiàn)著法益保護(hù)的目的,。刑法對犯罪成立條件的規(guī)定,，限制了司法工作人員的自由裁量權(quán)力，司法工作人員只能依照刑法的規(guī)定定罪量刑,，一般國民的自由與被告人的人權(quán)都得到了刑法的保障,。

刑法的總則規(guī)范與分則規(guī)范各具特色。總則規(guī)范基本上是裁判規(guī)范，分則規(guī)范當(dāng)然也是裁判規(guī)范,，但大多同時(shí)是行為規(guī)范,。分則規(guī)范可以分為兩大類型，即完備刑法與空白刑法,。完備刑法的特點(diǎn)是,，刑法條文對于犯罪的構(gòu)成要件有明確、完備的規(guī)定,，適用時(shí)無須參照其他法律,。空白刑法的特點(diǎn)是,，刑法條文對于犯罪的構(gòu)成要件沒有作出完備規(guī)定,，適用時(shí)需要參照其他法律、法規(guī);或者說,，構(gòu)成要件的具體內(nèi)容委任于其他法律,、法規(guī)時(shí)，就是空白刑法,。司法工作人員在適用空白刑法時(shí),，一定要參照該空白刑法所指明的相關(guān)法律、法規(guī),，從而準(zhǔn)確界定構(gòu)成要件的內(nèi)容;又由于相關(guān)法律,、法規(guī)經(jīng)常變化，使得相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容處于經(jīng)常變化的狀態(tài),，因而需要及時(shí)根據(jù)相關(guān)法律,、法規(guī)的變化確定有關(guān)犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容。特別要說明的是,，在適用空白刑法時(shí),，司法機(jī)關(guān)需要證明行為究竟違反了何種具體的法律、法規(guī),。如果不能查明,，就表明行為并不符合犯罪的構(gòu)成要件，也不可能違反刑法,。司法機(jī)關(guān)在相關(guān)法律文書中,，不能只是抽象地說明行為違反了什么法律、法規(guī),，也不能直接根據(jù)司法解

釋認(rèn)定犯罪,，而是必須具體說明行為違反了什么法律、法規(guī)的第多少條,、多少款,。當(dāng)刑法分則條文所要求的是"違反國家規(guī)定"時(shí)，僅違反部門規(guī)章的行為，不成立犯罪,。

二,、刑法體系

廣義的刑法體系，是指刑法的各種淵源及其相互關(guān)系;狹義的刑法體系,，是指刑法典的組成和結(jié)構(gòu),。此處探討后者。

刑法典由兩編組成:第一編為總則,，第二編為分則,，另有一條附則。將刑法典分為總則與分則,，是在 17 世紀(jì)意大利刑法學(xué)的影響下,，經(jīng)過 18 世紀(jì)德國各州刑法典、奧地利刑法典,，直至 1791 年和 1810 年的法國刑法典而最終形成的,。

總則內(nèi)容是一般規(guī)定，分則內(nèi)容為具體規(guī)定;總則規(guī)定不僅適用于分則,，而且適用于其他有刑罰規(guī)定的法律(但其他法律有特別規(guī)定的除外),。

編下為章?？倓t共五章,，分別為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍,、犯罪,、刑罰、刑罰的具體運(yùn)用,、其他規(guī)定;分則共十章,，分別規(guī)定了十類犯罪。章下為節(jié),，但只是總則的第二,、三、四章以及分則的第三,、六章之下設(shè)立節(jié),，總則的第一、五章及分則的其他章之下沒有設(shè)立節(jié),。節(jié)(章)下是

條，條是表達(dá)刑法規(guī)范的基本單位,，也是刑法典的基本組成單位,。刑法典的全部條文用統(tǒng)一的順序號碼進(jìn)行編排，從第 1 條至第 452 條統(tǒng)一編號，不受編,、章,、節(jié)劃分的影響。通過修正案在刑法典中增加規(guī)定時(shí),，在相關(guān)的條文后采取第 x x 條之一,、之二的編號方式。條下為款,?？钍菞l的組成單位，沒有編號,，其標(biāo)志是另起一段,。如引用某條的第二段，則稱為"第 x x 條第 2 款",。但許多條文只設(shè)立了一款,，在這種情況下便只稱作"第 x x 條"，而不稱為"第 x x 條第 1 款",。款(條)下是項(xiàng),。項(xiàng)是某些條或款之下設(shè)立的單位，其標(biāo)志是另起一段且用括號內(nèi)的基數(shù)號碼編寫,。如刑法第 34

條第 1 款下設(shè)有 3 項(xiàng),。刑法條款表述立法意圖，同一條(款)可能表達(dá)兩個(gè)或三個(gè)意思,。如刑法第 29條第 1 款規(guī)定"教唆他人犯罪的,，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的,，應(yīng)當(dāng)從重處罰,。"本款表達(dá)了兩個(gè)意思，理論上稱表達(dá)前一意思的為前段,，稱表達(dá)后一意思的為后段,。如果同一條(款)表達(dá)三個(gè)意思，則分別稱為前段,、中段,、后段。刑法為成文法,，故其表達(dá)理應(yīng)符合語法,。當(dāng)同一條款的后段要對前段內(nèi)容做出相反、例外,、限制或補(bǔ)充規(guī)定時(shí),，往往使用"但是"一詞予以表示,，"但是"開始的這段文字稱為"但書"(但書前的內(nèi)容稱為"本文" )。

但書主要有以下情況: (1)對前段表示了相反關(guān)系,，如刑法第 13 條的但書; (2) 對前段表示了例外關(guān)系,，如刑法第 8 條的但書 ;(3) 對前段表示了限制關(guān)系，如刑法第 73 條第 1 ,， 2 款的但書; (4) 對前段表示了補(bǔ)充關(guān)系,，如刑法第 37 條的但書。由此看來,，但書對準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖起著重要

作用,，解釋和適用刑法時(shí)不可忽視但書?；谕瑯拥睦碛?，但書的使用應(yīng)當(dāng)合理，該使用的不使用或者相反,，則會(huì)使刑法條款含義不清或自相矛盾,。由于但書具有表示與前段相反、例外等功能,，故不能輕易指責(zé)條文的前后矛盾,。例如，不能認(rèn)為刑法第13 條的但書與前段相矛盾,。

三,、刑法解釋

(一)刑法解釋的概念

刑法解釋是指對刑法規(guī)定意義的說明。像貝卡里亞那樣,，要求刑法規(guī)定明確到不允許解釋的程度（參見[意]貝卡里亞:{論犯罪與刑罰> .黃風(fēng)譯,，中國大百科全書出版社1993 年版，第 12 頁）,。 固然是最理想的,，但這只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要,。

首先,，刑法內(nèi)容由文字表達(dá)，以普通用語為基礎(chǔ),，這就決定了需要解釋,。因?yàn)?span style="color: red;">任何用語盡管核心意義明確，但總會(huì)向邊緣擴(kuò)展,，使其外延模糊,，需要通過解釋界定刑法用語的擴(kuò)展邊際;絕大多數(shù)用語總是具有多義性,，需要通過解釋明確刑法用語應(yīng)取何種含義;用語隨著時(shí)代發(fā)展會(huì)產(chǎn)生新的含義,，需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義;許多用語也存在"言不盡意"的情況,，需要通過解釋揭示其未盡之意,。不僅如此,，"法律也不是僅由簡單的日常用語意義取得其概念,，因?yàn)榉杀仨氃跇?gòu)成要件中定位、決定和評價(jià),，即法律必須以當(dāng)為作基礎(chǔ),，故法律概念經(jīng)常都會(huì)或多或少地表現(xiàn)出規(guī)范意義。"( J  Arthur Kaufmann , Rechtsphilosophie ,C.  H. Beck , 1997. S.  97  ff. ) 除了規(guī)范的概念之外,，刑法中甚至還存在純粹的價(jià)值概念,。只有通過解釋，規(guī)范概念與純粹的價(jià)值概念的含義才得以明確,。

其次,，作為法律規(guī)范，刑法應(yīng)力求簡短,，因此,，刑法所規(guī)定的各種犯罪類型，都是對犯罪現(xiàn)象進(jìn)行抽象的結(jié)果,，而不可能詳盡敘述各種犯罪的具體表現(xiàn),，但現(xiàn)實(shí)的案件都是具體的，于是刑法規(guī)定與個(gè)案之間便存在距離,。在這種情況下,，要將刑法規(guī)定適用于具體個(gè)案，必須解釋刑法的規(guī)定,。

再次,，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷,，有的是立法原意的缺陷,，要克服刑法缺陷就必須進(jìn)行解釋。"對法律文件的解釋,，有助于消除(確切地說是減少)法律文件形式上的缺點(diǎn),。通過解釋，可以消除對法律技術(shù)手段和方法使用錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)那闆r,，消除法律文件文體的缺點(diǎn),。"( [蘇J c. C 阿列克謝耶夫:{法的一般理論}(下冊) ，黃良平等譯,，法律出版社 1991 年版,，第 675 頁。)

最后,，刑法具有相對穩(wěn)定性,，但同時(shí)又必須適應(yīng)保護(hù)法益,、保障人權(quán)的需要。要使穩(wěn)定的刑法適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活,，就依賴解釋,。一方面，刑法條文的真實(shí)含義是在社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)的,，面對不斷變化的社會(huì)生活,，需要不斷地對刑法條文作出解釋。另一方面,，要使過去制定的刑法適應(yīng)現(xiàn)在的社會(huì)需要,，使刑法成為具有實(shí)效的法律，也需要根據(jù)現(xiàn)在的社會(huì)需要解釋刑法,。

刑法解釋的必要性說明了刑法解釋的重要意義:刑法解釋有助于人們正確理解刑法規(guī)定的含義與精神;有利于刑法的正確實(shí)施;有利于克服刑法表述的某些缺陷;有利于刑法的發(fā)展和完善,。

刑法解釋的必要性與重要意義說明了刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)，而不是消極地,、被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意,。因此，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思,，而不是立法者制定刑法規(guī)范時(shí)的主觀意思或立法原意,。(許多人認(rèn)為，在立法初期,，立法原意肯定是明確的,。其實(shí)，在立法初期,，充其量只是立法動(dòng)機(jī)明確,，以及起草者的本意明確，而不是"立法原意明確",。 )

立法原意并不十分明確 ,，（1 ）因?yàn)榱⒎ㄕ卟皇且粋€(gè)人，而是一個(gè)集體,。即使是一個(gè)人立法,，探求立法原意也是一個(gè)自我認(rèn)識的過程，自我認(rèn)識也是一種解釋,，它不比其他的解釋容易,。(2) 立法者在制定刑法時(shí)，常常以過去已經(jīng)發(fā)生的案件作為模型來表述構(gòu)成要件,，而難以甚至不可能想象到刑法在適用過程中發(fā)生的形形色色的案件,，面對立法時(shí)未曾發(fā)生過的案件，立法者不可能有立法原意,。 (3) 刑法是成文法,，它通過語詞表達(dá)立法精神與目的,，因此，解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的,，而不是根據(jù)立法者的事前或者事后的想法發(fā)現(xiàn)立法精神與目的,。 (4) 刑法一經(jīng)制定，就是一種客觀存在,，與立法原意產(chǎn)生了距離,，需要根據(jù)用語的客觀含義做出解釋,。 (5 )刑法具有穩(wěn)定性,，但它同時(shí)必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，追求立法原意必然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要,，從而影響刑法的生命力,。 (6) 探求立法原意，往往導(dǎo)致探求起草者的原意,，起草者成為刑法的有效解釋者,，但這容易形成人治，而不利于法

治,。 (7) 立法原意也可能存在缺陷,，探求立法原意則不利于克服立法原意的缺陷;只有進(jìn)行客觀解釋，才有利于刑法的完善,。 (8 )反對主觀解釋論,，并不意味著在刑法解釋的過程中不需要考察立法背景與立法沿革。但是,，對立法背景或者立法沿革的考察,，絕對不意味著在適用刑法時(shí)應(yīng)當(dāng)按照立法者當(dāng)初的本意解釋刑法。相反,，考察立法背景與立法沿革,，常常是為客觀解擇提供依據(jù)的。 (9) 進(jìn)行客觀解釋,，并不違反罪刑法定原則,。因?yàn)榫哂蟹尚ЯΦ氖怯梦淖直磉_(dá)出來的、具有外部形式的刑法,，而不是存在于立法者大腦中的內(nèi)心意思,。總之,，應(yīng)當(dāng)采取客觀解釋論,。刑法解釋的對象是刑法規(guī)定，刑法又是以文字做出規(guī)定的,，故刑法解釋不能超出刑法用語可能具有的含義,，否則便有違反罪刑法定原則之嫌,。刑法以保護(hù)法益為目的，因此,，刑法解釋不能違背保護(hù)法益的目的,。刑法是根據(jù)憲法制定的，所以,，刑法解釋不僅不能違反憲法,，而且必須自覺地以憲法為指導(dǎo)進(jìn)行解釋。合憲性解釋不只是一種解釋方法,，更重要的是解釋原則:對刑法條文的解釋結(jié)論必須符合憲法;如果對刑法條文的解釋,，無論如何都得出違反憲法的結(jié)論，那么該條文就是違憲的;對于公民行使憲法所賦予的權(quán)利的行為,，即使行使方式,、程序不當(dāng)，也不得輕易解釋為犯罪,。

(二)刑法解釋的效力

對刑法的解釋結(jié)論并非都具有效力,。非正式的刑法解釋，即未經(jīng)國家授權(quán)的機(jī)關(guān),、團(tuán)體,、社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民個(gè)人對刑法所作的解釋,，沒有法律效力,，但對刑事司法乃至立法活動(dòng)具有重要參考價(jià)值，對提高公民法律意識具有重大作用,。正式的刑法解釋,，即由被授權(quán)的國家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)所做出的解釋，具有法律效力,。正式的刑法解釋主要指立法解釋與司法解釋,。

立法解釋是由立法機(jī)關(guān)所作的解釋，通說認(rèn)為包括三種情況:一是在刑法或相關(guān)法律中所作的解釋性規(guī)定;二是在"法律的起草說明"中所作的解釋;三是在刑法施行過程中,，立法機(jī)關(guān)對發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋,。在本書看來，前兩種情形不能稱為立法解釋,。

首先,，刑法或相關(guān)法律中所作的解釋性規(guī)定，不宜等同于立法解釋,。因?yàn)椋?span style="color: red;">刑法中的解釋性規(guī)定本身就是刑法文本的組成部分;而立法解釋是對法律文本的解釋,。所以，不應(yīng)將刑法中的解釋性規(guī)定視為立法解釋。倘若認(rèn)為刑法等法律中的解釋性規(guī)定都是立法解釋,，那么,，刑法第 13 條、第 14 條,、第 15 條關(guān)于犯罪,、故意犯罪、過失犯罪的規(guī)定,，就分別成為對"犯罪",、"故意犯罪"、"過失犯罪"的立法解釋;刑法分則關(guān)于罪狀的規(guī)定,，在某種意義上都是對罪名的立法解釋,，于是，刑法第 263 條,、第 264條,、第 266 條分別成為對"搶劫罪"、"盜竊罪",、"詐騙罪"的立法解釋。這樣,，幾乎整

部刑法都是立法解釋,，但事實(shí)上并非如此。明確解釋性規(guī)定與立法解釋的區(qū)別,，有利于防止立法機(jī)關(guān)的類推解釋,。

   其次，關(guān)于刑法的起草說明與修改說明,，也不是立法解釋,。我國關(guān)于刑法的起草說明與修改說明，旨在使審議者了解制定,、修改刑法的目的,，便于立法機(jī)關(guān)通過刑法。但立法機(jī)關(guān)所審議和通過的是刑法本身,，而不是起草說明與修改說明,。不可否認(rèn)的是，起草說明與修改說明中可能對某些規(guī)定作出了解釋（如《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》的起草說明,，曾經(jīng)解釋了"加重處罰"的含義(在法定刑以上加重一格處罰),。 但是，第一,，這種"解釋"只是起草者的解釋,，或者只是提請審議者的解釋，因而仍可謂學(xué)理解釋。第二,，這種解釋是面向人大代表或者人大常委會(huì)委員作出的解釋,，而不是面向全體國民作出的解釋，也不是面向適用刑法的法官作出的解釋,。刑法一經(jīng)公布,，聽者、讀者就發(fā)生了變化,。聽者,、讀者的變化，必然導(dǎo)致文本含義的變化,。所以,，面向立法機(jī)關(guān)成員所作的說明，不一定能適用于法律指向的一般人,。第三,，這種"解釋"既可能得到認(rèn)可，也可能得不到認(rèn)可,。

    只有最后一種解釋,，即在刑法施行過程中，立法機(jī)關(guān)對發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋,，是真正意義上的立法解釋?，F(xiàn)行刑法頒布后，全國人大常委會(huì)先后對刑法第 93條,、第 228 條,、第 294 條、第 313 條,、第 342 條,、第 384 條第 1 款、第 410 條中的有關(guān)規(guī)定,、瀆職罪的主體以及信用卡,、發(fā)票、文物等概念等作出過立法解釋,。但這種立法解釋,，是否符合法治的要求，還值得研究,。

法治通常與人治相對立,。法治即法的統(tǒng)治，就所謂統(tǒng)治而言,，在法的統(tǒng)治方法中,，現(xiàn)實(shí)地進(jìn)行支配的仍然是人,，即制定法的、執(zhí)行法的與裁定法的爭端的都是人,，這一點(diǎn)與人治沒有區(qū)別,。法治與人治的對立表現(xiàn)在:統(tǒng)治的主體是不是人?統(tǒng)治的方法是否恣意?是根據(jù)預(yù)先制定的合理的法進(jìn)行統(tǒng)治，還是根據(jù)不向場合的不同統(tǒng)治者的惡意進(jìn)行統(tǒng)治?不言而喻,，法治意味著統(tǒng)治的主體是法而不是人,，統(tǒng)治的方法不是恣意的，而是依據(jù)事先制定的明確的,、合理的法進(jìn)行的,。因此，要實(shí)現(xiàn)法治,，首先必須有預(yù)先制定的法;其次要確保統(tǒng)治是依法進(jìn)行的,。為了確保統(tǒng)治依法進(jìn)行，最好的方法是將法的制定者與執(zhí)行者相分離;而在發(fā)生法的爭端時(shí),，最好的方法是讓既非法的制定者,、也非法的執(zhí)行者的第三者進(jìn)行裁判。所以,，法的制定者,、執(zhí)行者與裁判者必須分離。不僅如此,，法的制定者與法的執(zhí)行者,、裁判者相分離，就使得法的制定者與具體的利害關(guān)系產(chǎn)生一定的距離,，從而使其制定的法能夠更好地代表一般人的利益。（參見[日]高橋和之"立法,、行政,、司法的觀念的再探討"，載日本《法學(xué)家(:;>工,。又卡 )}1998年第 5 期,。）具體地說，當(dāng)法的制定者不再是法的執(zhí)行者,、裁判者時(shí),，法的規(guī)則必須適用于制定法的人;制定者一旦知道法制定后適用于自己，便會(huì)盡量制定良法,。換言之,，法必須適用于那些制定法的人和適用法的人，即法在適用于一般國民的同時(shí),，也適用于立法者,、執(zhí)法者，法的禁止和限制都毫無例外地適用于所有的人，因此,，立法者不會(huì)對自己合理希望做的事項(xiàng)也予以禁止或者限制,。如果立法機(jī)關(guān)過多地就刑法條文進(jìn)行立法解釋，則有立法者介入司法活動(dòng)之嫌,。誠然,，根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，解釋法律屬于全國人大常委會(huì)行使的職權(quán)之一,，全國人大常委會(huì)對法律,、法令條文本身需要進(jìn)一

步明確界限的問題予以解釋，最高人民法院和最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋,。但事實(shí)上,，刑法條文需要明確界限的問題與具體應(yīng)用法律的問題難以甚至不可能區(qū)分。而且,，呼吁立法解釋的人們,，常常是因?yàn)閾?dān)心自己的解釋違反罪刑法定原則而向立法機(jī)關(guān)提出解釋要求，這實(shí)際上是通過立法解釋的方式使類推解釋"合法化",。可是,，立法解釋仍然是對刑法的概念、用語,、條文等進(jìn)行解釋,，故同樣必須遵守罪刑法定原則。所以,，本書認(rèn)為,，立法機(jī)關(guān)不宜做出立法解釋（參見張明楷"立法解釋的疑問)

司法解釋是指國家司法機(jī)關(guān)所作的解釋。根據(jù)有關(guān)規(guī)定,，在我國具有普遍效力的司法解釋,，只能是最高人民法院和最高人民檢察院( "兩高" )就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋。近年來,，司法解釋對正確適用刑法起到了一定作用,。但是，司法解釋的主體,、內(nèi)容,、結(jié)論等如何規(guī)范化、合理化,、科學(xué)化,，還特別需要研究。對司法解釋的泛化現(xiàn)象,，也值得深思,。事實(shí)上,，司法解釋泛化也存在弊端:司法解釋使刑法條文的含義固定化，不利于發(fā)現(xiàn),、發(fā)展刑法的真實(shí)含義;司法解釋導(dǎo)致二審終審制度形同虛設(shè);司法解釋的表述方式如同成文刑法,，人們?nèi)匀恍枰獙χM(jìn)行解釋;司法解釋也不可避免出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象，在其具有法律效力的情況下,，必然導(dǎo)致全國性的適用法律不當(dāng);由于司法解釋來源于最高司法機(jī)關(guān),，下級司法機(jī)關(guān)的判決面臨著上級司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督、審查即使下級司法機(jī)關(guān)認(rèn)為司法解釋存在錯(cuò)誤也只有遵守,，于是造成司法解釋的效力與權(quán)威高于成文刑法的不正?，F(xiàn)象;下級司法機(jī)關(guān)成為適用司法解釋的機(jī)器，而沒有任何主觀能動(dòng)性,。本書認(rèn)為,，合適的做法應(yīng)是，最高人民法院以及高級法院開庭審理案件,，制作有充分理由的判決書,，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級法院。總之,，"兩高"應(yīng)當(dāng)對司法解釋持克制態(tài)度,，不能動(dòng)輒做出司法解釋。在必須做出司法解釋時(shí),，應(yīng)當(dāng)對司法解釋的內(nèi)容持慎重態(tài)度,，不能做出不合理的司法解釋;解釋時(shí)不能給刑法用語與條文下定義，只能采取列舉式的規(guī)定(即列舉對何種行為適用何種規(guī)定),。  "兩高"不要期待司法解釋像刑法一樣穩(wěn)定,，相反，需要及時(shí)修改已有的司法解釋,。

全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第 1 條規(guī)定了立法解釋的主體是全國人大常委會(huì),，第 2 條規(guī)定了司法解釋的主體是最高人民法院與最高人民檢察院，第 3 條接著規(guī)定"不屬于審判和檢察工作中的其他法律,、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋,。"這似乎表明行政解釋對刑法的適用不直接產(chǎn)生效力,。但是，許多空白刑法規(guī)范所規(guī)定的犯罪又以違反"其他法律"為前提,，國務(wù)

院及主管部門完全可能對"其他法律"做出解釋,。因此，某些行政解釋也可能對刑法的適用產(chǎn)生效力,。(例如,，刑法第 398 條規(guī)定了泄露國家秘密的犯罪,，國家保密局發(fā)布的《保守國家秘密法實(shí)施辦法》第 35 條對"泄露國家秘密"做出了解釋;該解釋應(yīng)對審判和檢察工作具有效力。)

   (三)刑法解釋的態(tài)度

嚴(yán)格解釋與靈活解釋是既對立又統(tǒng)一的兩種解釋態(tài)度,。在中世紀(jì),，就存在嚴(yán)格解釋與靈活解釋的爭論。在近代的西方國家,，法律解釋問題首要是圍繞法官的解釋權(quán)與議會(huì)的立法權(quán)的關(guān)系展開的,。一般來說，嚴(yán)格解釋否認(rèn)法解釋的創(chuàng)造性,，主張法解釋的功能僅限于探求立法者明示或可推知的意思(在刑法學(xué)上,，嚴(yán)格解釋還可能有更特殊的含義與要求) ;靈活解釋則承認(rèn)法解釋的創(chuàng)造'性，主張法解釋的功能是根

據(jù)社會(huì)發(fā)展需要靈活地闡明法文的含義,。嚴(yán)格地說,，"‘嚴(yán)格解釋'的意義實(shí)在是不夠清晰。實(shí)際上,，一旦你賦予嚴(yán)格解釋

這個(gè)理念以實(shí)質(zhì)內(nèi)容,，那么這個(gè)標(biāo)簽就算不上是什么特別準(zhǔn)確的描述，我們可以找到更好的名字來指稱這種理念,。"( [美]勞倫斯·索倫:{法理詞匯~ ,，王凌晦譯，中國政法大學(xué)出版社 2010 年版,，第 186 頁,。) 法國刑法第 111 一 4 條明文規(guī)定"刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋之"，但是,，"刑法‘嚴(yán)格解釋規(guī)則'并不強(qiáng)制刑事法官僅限于對立法者有規(guī)定的各種可能的情形適用刑法,。只要所發(fā)生的情形屬于法定形式范圍之內(nèi)，法官均可將立法者有規(guī)定的情形擴(kuò)張至法律并無規(guī)定的情形,。咱們由此看來,，對刑法的嚴(yán)格解釋，只是意味著必須遵循罪刑法定原則,。(在符合罪刑法定原則的前提下,，當(dāng)然可以進(jìn)行靈活解釋。在此意義上說,，對刑法的解釋應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格解釋與靈活解釋相結(jié)合的態(tài)度,。當(dāng)然，所謂靈活解釋,，并不意味著可以違反罪刑法定原則做出解釋,。)特別要指出的是，嚴(yán)格解釋并不意味著所謂法律存在疑問時(shí)做出有利于被告的解釋,。存疑時(shí)有利于被告的原則,，產(chǎn)生于 19 世紀(jì)初的德國,，它只是刑事訴訟法上的證據(jù)法則，這一點(diǎn)在德國,、日本以及英美法上沒有什么爭議,。例如，羅克辛(Claus Roxin) 教授指出"罪疑唯輕原則(即存疑時(shí)有利于被告的原則一一引者注)并不適用于對法律疑問之澄清,。判例( BGHSt14 ,  73 )認(rèn)為‘罪疑唯輕原則只與事實(shí)之認(rèn)定有關(guān),，而不適用于法律之解釋'。因此當(dāng)法律問題有爭議時(shí),，依一般的法律解釋之原則應(yīng)對被告為不利之決定時(shí),，法院亦應(yīng)從此見解。 "（ [德 J Claus  Roxin:{德同刑事訴訟法L 吳麗琪澤,，臺北氣民書局1998 年,，第 145 頁。)

誠然,，中國不同于德國,。盡管如此，本書也不贊成以國情不同為由,，將存疑時(shí)有利于被告的原則適用于法律疑問之澄清,。因?yàn)槿魏畏蓷l文都可能有疑問:即使原本沒有疑問，在遇到具體案件時(shí),，也會(huì)有人為了某一方的利益而制造疑問;如果一有疑問就做出有利于被告人的解釋,，刑法就會(huì)成為一紙廢文;如果一有疑問就必須做出有利于被告人的解釋，刑法理論就不需要展開爭論,，只要善于提出疑問并知道何種解釋有利于被告即可,。此外，如果要求刑法解釋有利于被告,，必然導(dǎo)致定罪混亂,，亦即，可以根據(jù)案件的具體情況分別適用完全不同甚至相反的學(xué)說,。事實(shí)表明,，在法律有疑問時(shí)，要一概做出有利于被告人的解釋是不可能的,。例如,，刑法中的

"販賣"是否僅限于購買后再出賣，這是有疑問的,。在面對行為人出賣了其所拾得的500 克海洛因的案件時(shí)，恐怕不能得出有利于被告人的無罪結(jié)論,。再如,，在一個(gè)案件事實(shí)清楚,，卻存在搶奪罪與搶劫罪之爭時(shí)，不可能不考慮其他根據(jù),，就以對被告有利為由認(rèn)定為搶奪罪,。

(四)刑法解釋的方法

1.解釋方法概述

刑法理論一般將刑法解釋方法分為文理解釋與論理解釋。"文理解釋,，就是對法律條文的文字,，包括單詞、概念,、術(shù)語,，從文理上所作的解釋。""論理解釋,，就是按照立法精神,，從邏輯上所作的解釋。論理解釋又分為當(dāng)然解釋,、擴(kuò)大解釋與限制解釋,。 "(參見高銘喧、馬克昌主編:<刑法學(xué))/,，北京大學(xué)出版社,、高等教育出版社 2010 年第 4 版，第 25頁,。本書第三版也采取了這種分類(張明楷:《刑法學(xué)》 ,，法律出版社 2∞7 年第 3 版，第 37 頁以下) 姑且不討論擴(kuò)大解釋與限制解釋是否屬于所謂的論理解釋,，但可以肯定的是,，這種分類所列舉的解釋方法是極為有限的。例如,，人們常講的體系解釋,、歷史解釋、目的解釋等,，在刑法理論的通說中都沒有地位,。一種觀點(diǎn)指出，如果進(jìn)行形式的分類,，解釋方法主要有:平義解釋,、當(dāng)然解釋、擴(kuò)大解釋,、縮小解釋,、類推解釋與反對解釋;如若進(jìn)行實(shí)質(zhì)分類，解釋方法主要有:文理解釋、體系解釋,、歷史解釋與目的解釋,。(參見[日]井舊良:<講義刑法學(xué)·總論} ，成文堂 2008 年,，第 51 -52 頁,。) 在明確區(qū)分形式的分類與實(shí)質(zhì)的分類意義上說，這種分類是合理的,。文理解釋,、體系解釋、歷史解釋與目的解釋,，都是為特定

的大前提的真實(shí)含義提供理由的解釋方法,。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將解釋方法分為解釋的參照事項(xiàng)與條文的適用方法,，法文自身的含義,、條文之間的體系關(guān)聯(lián)、立法者的意思,、立法的歷史背景,、法律意思(即正義、事物的邏輯,、解釋的結(jié)果) ,，屬于解釋的參照事項(xiàng);平義解釋(按文字字面含義適用)、宣言解釋,、擴(kuò)張解釋,、縮小解釋、反對解釋,、當(dāng)然解釋,、類推、比附,、反制定法的解釋(變更解釋或者補(bǔ)正解釋),，則屬于條文的適用方法。相當(dāng)清楚的是,，在解釋法規(guī)范時(shí),，可以同時(shí)參考法文自身的含義、條文之間的體系關(guān)聯(lián),、立法者的意思,、立法的歷史背景等;但是，不可能同時(shí)采取平義解釋,、宣言解釋,、擴(kuò)大解釋、縮小解釋等等。換言之,，在對一個(gè)法條(或法條用語)進(jìn)行解釋時(shí),，解釋的參照事項(xiàng)是可以并用的，而條文的適用方法不可能并用,，只能采用其中一種方法。(參見[日]鏈倉秀夫:{法解釋講義} ,，東京大學(xué)出版會(huì)2∞9 年,，第 4 頁、第 25 頁,。)

本書借鑒上述觀點(diǎn),，將解釋方法中的平義解釋、宣言解釋,、擴(kuò)大解釋,、縮小解釋、反對解釋,、類推解釋,、比附、補(bǔ)正解釋等(即條文的適用方法) ,，稱為解釋技巧;將解釋方法中的文理解釋,、體系解釋、歷史解釋,、比較解釋,、目的(論)解釋等(即解釋的參照事項(xiàng)) ，稱為解釋理由,。

對一個(gè)刑法條文或者一個(gè)刑法用語的解釋,，只能采用一種解釋技巧，但采用哪一種解釋技巧,，取決于解釋理由,，而解釋理由是可以多種多樣的。例如,，對刑法第 275 條的"毀壞"概念,，不可能既作平義解釋，又作擴(kuò)大解釋;也不可能既作平義解釋,，又作縮小解釋;更不可能既作擴(kuò)大解棒,，又作縮小解釋。解釋者采取其中哪一種解釋技巧是需要解釋理由來支撐的,。不管人們是采取物理的毀壞說(物質(zhì)的毀壞說) ,，還是采取效用侵害說，抑或采取有形侵害說，都需要有解釋理由,。但是,，解釋理由不可能只有一種，也不可能僅限于文理解釋,、體系解釋,、歷史解釋與目的解釋四種。除了目的解釋外,，也不可能要求在任何一方面都具有理由,。亦即，任何解釋都必須具有符合刑法目的的理由,，但不一定具有體系解釋,、歷史解釋、比較解釋方面的理由,。由于刑法實(shí)行罪刑法定原則,，對于上述解釋理由與解釋技巧有必要進(jìn)一步分析。

首先,，按照本書的觀點(diǎn),，立法者的原意不是主要的解釋理由(如前所述，本書不贊成主觀解釋論) ,，立法目的(法條的規(guī)范目的,，亦即法益保護(hù)目的)則是具有決定性的理由(需要注意的是，即使法條文字沒有變化,，條文的目的也可能發(fā)生變化),。另一方面，除了文理解釋,、體系解釋,、歷史解釋、比較解釋,、目的解釋外,，還有其他諸多解釋理由，只是沒有形成特定的概念而已,。例如,，一種觀點(diǎn)在理論上具有可取性，但是在司法實(shí)踐中根本不可能得到應(yīng)用時(shí),，就難以被采納,。要求解釋結(jié)論具有可行性，可謂可行性解釋或者可應(yīng)用性解釋,，但理論上并沒有形成這一概念,。再如,，某種解釋可能具有充分的理論根據(jù)，但是,，完全違背一般國民的直覺,，也難以被采納。解釋結(jié)論符合一般國民的直覺(或是非感) ,，是一種很好的解釋理由,，可謂直覺解釋，但刑法理論基本上不使用這一概念,。概言之,，解釋的理由是無限的，形成了特定概念的解釋理由,，只是常用的理由而已。概言之,，"法律安定性,、正義、結(jié)果評價(jià),、是非感,、應(yīng)用性、法律一致性"等,，均可作為解釋理由,。((45J 參見[德]亞閣·考夫曼:{法律哲學(xué)} ，劉幸義等譯,，臺北五南圖書出版有限公司 2000 年版,，第47 頁。）

其次,，在法理學(xué)者所稱的平義解釋,、宣言解釋、擴(kuò)大解釋,、縮小解釋,、當(dāng)然解釋、反對解釋,、類推解釋,、比附以及補(bǔ)正解釋等解釋技巧中，類推解釋,、比附是罪刑法定原則所禁止的技巧,，于是，稱某種解釋為類推解釋或比附,，就成為人們反對該解釋的理由,，或者說成為該解釋不能被采納的理由,。

當(dāng)然解釋，是指在所面臨的案件缺乏可以適用的法條時(shí),，通過參照各種事項(xiàng),，從既有的法條獲得指針，對案件適用既有法條的一種解釋,。當(dāng)然解釋有兩種樣態(tài),，就某種行為是否被允許而言，采取的是舉重以明輕的判斷;就某種行為是否被禁止而言,，采取的是舉輕以明重的判斷,。但是，由于刑法實(shí)行罪刑法定原則,，不得直接采取當(dāng)然解釋認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪,。換言之，在適用舉輕以明重的解釋原理進(jìn)行當(dāng)然解釋時(shí),，也要求案件事實(shí)符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成,，而不能簡單地以案件事實(shí)嚴(yán)重為由以犯罪論處。亦即,，當(dāng)然解釋的結(jié)論,，也必須能為刑法用語所包含。所以,，在刑法解釋中,，當(dāng)然解釋只能成為一種解釋理由(但這一理由可以包容在體系解釋中)。

    最后,，各種解釋理由也可能形成相互沖突的結(jié)論,，于是出現(xiàn)了解釋理由的位階關(guān)系問題。"在具體個(gè)案中,，當(dāng)數(shù)個(gè)解釋方法分別導(dǎo)出對立的結(jié)論時(shí),，為了要決定應(yīng)采哪一種解釋，方法論長久以來都在努力試著訂出各種解釋方法間的抽象順位,，但是并沒有成功,。"( [德 J Ingeborg Puppe: {法學(xué)思維小學(xué)堂} ，蔡圣偉譯,，臺北元照出版公司2010 年版,，第 108 頁。]

本書并不認(rèn)為體系解釋,、歷史解釋(沿革解釋),、比較解

釋等解釋理由具有決定性，而是認(rèn)為目的解釋具有決定性,。但是,，由于刑法實(shí)行罪刑法定原則,，故文理解釋也具有決定性。不過,，目的解釋的決定性與文理解釋的決定性具有不同的含義,。文理解釋的決定性在于:所有的刑法解釋，都要從法

條的文理開始,，而且不能超出刑法用語可能具有的含義;凡是超出刑法用語可能具有的含義的解釋,，都是違反罪刑法定原則的解釋(有利于被告人的類推解釋除外。懇請讀者注意,，罪刑法定原則允許有利于被告人的類推解釋,，但這并不意味著法律存在疑問時(shí)必須做出有利于被告人的解釋。)即使符合刑法條文的目的,，也不能被采納,。目的解釋的決定性在于:在對

一個(gè)法條可以做出兩種以上的解釋結(jié)論時(shí)，只能采納符合法條目的的解釋結(jié)論,。換言之,，"正確的解釋，必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的,，僅僅滿足其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。"((48 J  Claus Roxin , Strafrecht Allgemeiner Teil , Band  1, 4. Auf1.  , C.  f-I. Beck 2006 ,S.] 此外的各種解釋理由中,，不存在一種解釋理由優(yōu)越于另一種解釋理由的規(guī)則,。

2.解釋理由

解釋理由無窮無盡，以下僅就刑法解釋中幾種常見的解釋理由進(jìn)行探討,。

(1)文理解釋

作為解釋理由的文理解釋,，是指刑法用語可能具有的含義。文理解釋之所以成為解釋理由,，是因?yàn)樵谛谭ń忉屩?，用語具有提供線索與限制意義兩方面的機(jī)能。提供線索的機(jī)能意味著,，解釋者從中發(fā)現(xiàn)了用語的含義;限制意義的機(jī)能意味著,，不能做出其他解釋，因而所做出的解釋具有合理性,。

當(dāng)某個(gè)用語僅具有 A 含義時(shí),，做出符合 A 含義的解釋，當(dāng)然是一種理由,，而且是一種重要理由,。當(dāng)某個(gè)用語具有 A 、 B 兩個(gè)含義,，但在刑法條文中不可能是 B 含義時(shí),，得出符合 A 含義的解釋結(jié)論,，就是一種重要理由。當(dāng)某個(gè)用語具有 A ,， B 兩個(gè)含義時(shí),，解釋者做出符合 B 含義的解釋(而不做出 C 、 D 含義的解釋) ,，也是一種理由,，只不過解釋者必須添加其他理由。當(dāng)法條在表述某種含義時(shí)通常使用 A 用語,，但在某法條中卻使用了B 用語時(shí),，即使在日常生活中， B 用語與 A 用語的含義相同或者相近,，解釋者對 B 用語做出不同于 A 用語的解釋結(jié)論,，同樣是一種解釋理由。作為解釋理由的文理解釋,，還包含刑法條文為什么不使用某個(gè)概念,，為什么添加某個(gè)概念的理由。當(dāng)然,，文理解釋并非僅限于用語解釋,，在文理解釋時(shí)，必然要考慮語法,、標(biāo)點(diǎn)符

號,、用語順序等產(chǎn)生或決定的含義。由于用語具有模糊性,、多義性等特點(diǎn),，將文理解釋作為解釋理由，其說服力總是

有限的,。因此,，"一切認(rèn)為文義絕對優(yōu)先于其他任何解釋論據(jù)的解釋理論的觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。"[ [德]伯恩·魏德士:{法理學(xué)~ ,，丁小春,、吳越譯，法律出版社 2∞3 年版,，第 324 -325 頁,。]

(2) 體系解釋

一般來說，體系解釋,，是指根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位,，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法,。體系解釋是一種非常重要的解釋理由,。從解釋論上說,，首先，"整體只能通過對其各部分的理解而理解,，但是對其各部分的理解又只能通過對其整體的理解,。"[金克木:{比較文化論集~ ，生活·讀書·新知三聯(lián)書店 1984 年版,，第 243 頁,。] 將刑法使用某種概念的所有條文進(jìn)行比較，很容易確定這種概念的含義,。因?yàn)?/span>"法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義,，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義。有時(shí),，把它與其他的條文一一同一法令或同一法典的其他條款一一-一比較,，其含義也就明確了。"[[法]亨利·萊維·布律爾:{法律社會(huì)學(xué)~ ,，許鈞譯,，上海人民出版社 1987 年版，第 70 頁,。]其次,，只有進(jìn)行體系解釋，才能妥當(dāng)處理各種犯罪之間的關(guān)系,，使此罪與彼罪之間保

持協(xié)調(diào),。最后，面對一些所謂不明確的規(guī)定時(shí),，可以通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的規(guī)定。因?yàn)?/span>"對一個(gè)本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實(shí)的話,，它就是可以接受的;如果不能,，則應(yīng)舍棄。（奧古斯丁在《論基督教義》中所述,，轉(zhuǎn)引自[意]艾科等著: {詮釋與過度詮釋~,，王字根譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店 1997 年版,，第 78 頁,。） 從實(shí)質(zhì)上說，成文法是正義的文字表述,。大體可以肯定的是,，正義的基本要求是，對于"相同"的案件必須得到相同的或者至少是相似的處理,，只要這些案件按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是"相同"或者相似的,。所以,，使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)，使"相同"的犯罪得到相同的處理,，就是正義的;否則就是非正義的,。而要保持刑法的協(xié)調(diào)，就必須避免矛盾,。概言之,，體系解釋意味著對刑法的解釋不僅要避免刑法規(guī)范的矛盾，而且也要避免價(jià)值判斷的矛盾,。

要做好體系解釋,，需要特別注重以下幾點(diǎn):第一，體系解釋并非僅要求解釋結(jié)論在刑法范圍內(nèi)具有協(xié)調(diào)性,，還要求解釋結(jié)論具有合憲性,；第二，必須以刑法總則規(guī)定為指導(dǎo)解釋刑法分則,。第三,，遵守同類解釋規(guī)則，對于刑法分則條文在列舉具體要素,，其中的"本文"即是人們通常所稱的"文本",。之后使用的"等"、"其他"用語,，要按照所列舉的內(nèi)容,、性質(zhì)進(jìn)行解釋。第四,，必要時(shí)承認(rèn)刑法用語的相對性,。用語是為了達(dá)到一定的目的而在特定的語境下工作的，所以,，使用該用語的目的不同,、語境不同，用語的含義也就不同,。第五,，要以基本法條為中心作出解釋，而不能以補(bǔ)充法條為中心作出解釋,。例如,，不能因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定了強(qiáng)迫交易罪，就認(rèn)為凡是有交易的行為都不成立搶劫罪,。第六,，善于運(yùn)用相關(guān)法條檢驗(yàn)解釋結(jié)論。一種心存疑慮的解釋結(jié)論能夠得到其他條文的印證時(shí)，大體上就可以消除疑慮;反之,，就難以采納這種解釋結(jié)論,。第七，善于運(yùn)用當(dāng)然解釋檢驗(yàn)解釋結(jié)論,。當(dāng)然解釋的方法,，蘊(yùn)含了在出罪時(shí)舉重以明輕、在人罪時(shí)舉輕以明重的當(dāng)然道理,。運(yùn)用舉重以明輕的規(guī)則時(shí),，要確定哪些與案件相關(guān)的行為在刑法上沒有被規(guī)定為犯罪;然后，將刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為,，與自己所面對的案件事實(shí)進(jìn)行比較,，判斷孰輕孰重;再不斷對犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋，將面對的案件事實(shí)排除在犯罪之外,。運(yùn)用舉輕以明重的規(guī)則時(shí),，不能簡單地以案件事實(shí)重于刑法規(guī)定的犯罪為由以犯罪論處，必須判斷案件事實(shí)是否符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件,。換言之當(dāng)然解釋的結(jié)論,，也必須能為刑法用語所包含。第八,，要考察解釋結(jié)論的適用后果,。如果適用一種解釋結(jié)論的后果會(huì)導(dǎo)致刑法不協(xié)調(diào)、非正義,，就不能采取這種解釋結(jié)論,。適用后果的考察，不只是考察法益保護(hù),，還要考察自由保障,。第九，注重法秩序的統(tǒng)一性,。"‘體系'解釋要將個(gè)別的法律觀念放在整個(gè)法律秩序的框架當(dāng)中,，或者如薩維尼所說，在‘將所有法律制度和法律規(guī)范連接成為一個(gè)大統(tǒng)一體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)'當(dāng)中來考察,。"[ [德J 齊佩利烏斯:{法學(xué)方法論} ，金振豹譯,，法律出版社2009 年版,，第 61 頁。) 例如,，侵占罪的保護(hù)法益是所有權(quán),，如果不存在民法上的所有權(quán)，就不可能成立侵占罪。當(dāng)然,，在顧及法秩序的統(tǒng)一性時(shí),，也需要重視刑法的特殊性。

(3) 歷史解釋

歷史解釋,，是指根據(jù)制定刑法時(shí)的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流,，闡明刑法條文真實(shí)含義的解擇方法。在對刑法進(jìn)行解釋時(shí)經(jīng)常使用的資料主要有,，關(guān)于草案的說明,，審議結(jié)果報(bào)告，立法機(jī)關(guān)的審議意見或者有關(guān)部門的意見,，起草,、審議、審查,、討論草案過程中各方面的意見等（參見鄭永流:{法律方法階梯} ,，北京大學(xué)出版社 2ω8 年版，第 167 頁,。）此外,，還需要考察立法時(shí)的相關(guān)背景與一般人的價(jià)

值觀念等。進(jìn)行歷史解釋,，是為了通過歷史參考資料尋找刑法的真實(shí)含義,，而不意味著只是探討立法原意，不可將歷史解釋與主觀解釋論混為一談,。進(jìn)行歷史解釋,，意味著要考慮法條在制定時(shí)的含義，但是,，這并不意味著不得在適用時(shí)采納新的含義,，歷史解釋與同時(shí)代的解釋是一種對立統(tǒng)一關(guān)系。進(jìn)行歷史解釋,，意味著要參考法條的來龍去脈等因素得出解釋結(jié)論,。但是，這并不意味著對某個(gè)概念的解釋必須永遠(yuǎn)采用該概念在刑法史上的意圖與含義,。進(jìn)行歷史解釋,，并不意味著僅僅考察現(xiàn)行刑法制定時(shí)的歷史背景，相反,，在必要情況下,，還可能需要考慮某個(gè)概念、某個(gè)法條的發(fā)展史,，從而尋找該概念與法條的真實(shí)含義,。我們所處的社會(huì)變幻莫測，作為一種解釋理由的歷史解釋，其說服力是有限的,。

(4) 比較解釋

將刑法的相關(guān)規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料,，借以闡明刑法規(guī)定的真實(shí)含義，是一種有效的解釋方法(比較解釋),。在我國的刑法規(guī)定與外國的刑法規(guī)定相同的情況下,，將外國的刑法理論與判例的解釋結(jié)論作為一種解釋理由，當(dāng)然具有一定的說服力,。在進(jìn)行比較解釋時(shí),，一方面，不可忽視中外刑法在實(shí)質(zhì),、內(nèi)容,、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱,，而應(yīng)注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位,，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。不能因?yàn)槟撤N行為在國外屬于刑法規(guī)定的 A 罪,，而我國刑法沒有規(guī)定A 罪,，使得出在我國"將某種行為認(rèn)定為犯罪違反罪刑法定原則"的結(jié)論。另一方面,，即使發(fā)現(xiàn)中外刑法在體例,、表述上存在差異，也不意味著因?yàn)橛胁町惗厝坏贸霾煌慕Y(jié)論,。換言之,，不能過分夸大不同規(guī)定、不同表述對解釋結(jié)論的影響,。事實(shí)上比較解釋會(huì)得出兩種相反的解釋結(jié)論:其一,，我們對某個(gè)法條的解釋應(yīng)當(dāng)借鑒國外的解釋。要得出這一結(jié)論,，除了需要法條的規(guī)定大體相同外,，還需要國情、國民的價(jià)值觀等對法條解釋的影響不大,。其

二,，我們對某個(gè)法條的解釋不應(yīng)當(dāng)借鑒國外的解釋。要得出這一結(jié)論,，除了因?yàn)榉l的規(guī)定有較大差異外,，還因?yàn)閲椤竦膬r(jià)值觀等的不同對法條解釋的影響較大,。

(5) 目的解釋

目的解釋(或目的論解釋) ,，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法,。與其他的法解釋一樣,，在解釋刑法時(shí)，必須考慮刑法最終要實(shí)現(xiàn)何種目的,，進(jìn)而做出符合該目的的合理的解釋,。在采用文理解釋、歷史解釋,、體系解釋等解釋理由不能得出唯一解釋結(jié)論時(shí),，以及在采取上述解釋理由提示了解釋結(jié)論時(shí)，必須由目的解釋來最終決定,。如果說刑法解釋與其他法解釋有什么不同,，也僅僅在于刑法的目的與其他法律的目的不同（參見[臼]町野朔:{刑法總論講義案。,，信山杜 1995 年第 2 版,，第 68 頁以下?！吃诖艘饬x上說,，目的解釋也未必是一種具體的解釋方法，而可謂一種解釋方向或解釋規(guī)則,。進(jìn)行目的解釋時(shí),，并非僅僅考慮整體目的，而是既要考慮整體目的,，也要考慮具體目的,。因?yàn)閮H考慮整體目的，不一定能夠得出妥當(dāng)結(jié)論;只有同時(shí)考慮具體目的,，才能實(shí)現(xiàn)具體法條的目的,。進(jìn)行目的解釋，意味著考慮文字背后的真實(shí)目的,。任何一個(gè)刑法條文都是立法者在特定目的指導(dǎo)下形成的,，但在時(shí)過境遷之后，即使法條文字沒有任何變化,，法條目的也可能已經(jīng)改變,。時(shí)過境遷之后的新的目的，是時(shí)過境遷之后的法律的真實(shí)含義的創(chuàng)造者,。進(jìn)行目的解釋,，意味著解釋在采用各種解釋理由、使用不同解釋技巧之前,，就有一個(gè)達(dá)到目的的預(yù)斷,，這種預(yù)斷源于司法經(jīng)驗(yàn),、法意識、正義感等,。進(jìn)行目的解釋,，意味著需要靈活運(yùn)用不同的解釋技巧。換言之,，選擇哪一種解釋技巧,，都必須由法條的目的來決定。進(jìn)行目的解釋,，也需要遵循罪刑法定原則,。

3. 解釋技巧

   如前所述，平義解釋,、宣言解釋,、限制解釋,、擴(kuò)大解釋,、類推解釋、反對解釋,、補(bǔ)正解釋等均屬于解釋技巧,。對每個(gè)用語的解釋,，只能采用其中一種解釋技巧。但是,，類推解釋是刑法禁止的解釋方法,。

   (1)平義解釋

   平義解釋一般是針對法律中的日常用語而言，即按照該用語最平白的字義進(jìn)行解釋,。對專門的法律術(shù)語不會(huì)采取平義解釋,。例如，對于"戰(zhàn)時(shí)",、"故意"等概念,，只能按照刑法的解釋性規(guī)定做出解釋。平義可以分為日常生活上的平義與法律上的平義,，制定刑法時(shí)的平義與適用刑法時(shí)的平義,。不過，對某個(gè)用語不采用日常生活上的平義,，而采取法律上的平義時(shí),，或者不采取制定刑法時(shí)的平義而采用適用刑法時(shí)的平義時(shí)，常常意味著對該用語進(jìn)行了擴(kuò)大或者限制解釋,。

    相對于其他解釋技巧而言,，平義解釋是較為簡單的。但顯而易見的是,，單純對刑法條文做出平義解釋,，是不可能得出妥當(dāng)結(jié)論的,。在某種意義上看，如果對某個(gè)法條或者用語的平義解釋結(jié)論是合理的,，就意味著對該法條或者用語不需要解釋,。僅對法條或者用語進(jìn)行平義解釋，不可能揭示法條與用語的真實(shí)含義,，只是一種"‘草率的'或者‘機(jī)械'法學(xué)"([美]勞倫斯·索倫:<<法理詞匯~ ，王凌錦譯,，中國政法大學(xué)出版社 2010 年版,，第 223 頁。) ,。

    (2) 宣言解釋

    所謂宣言解釋(diedeklarative  Interpretation) ,，是指法文的含義不明確，或者對法文存在爭議,，或者以往對法文的解釋不妥當(dāng)時(shí),，解釋者通過論理分析、體系解釋,、歷史解釋等,，主體性地確定不明確的法文的含義，或者選擇與以往不同的更為妥當(dāng)?shù)暮x,，或者對以往的解釋進(jìn)行修正的一種解釋方法,。也可以認(rèn)為，宣言解釋就是對法文概念的再定義,、對法文含義的再選擇,。因此，宣言解釋依然是以文理解釋為前提的,。(見[日]侄倉秀夫:<<法解釋講義~ ,，東京大學(xué)出版會(huì) 2009 年版，第 44 頁,。)

     我國刑法學(xué)對刑法分則中許多概念的定義,，形成于 20 世紀(jì) 80 年代初。當(dāng)時(shí)刑法學(xué)的研究基本上處于恢復(fù)階段,，在定義概念時(shí),，沒有足夠的案件事實(shí)，也未能借鑒國外的定義,，故許多定義難以經(jīng)得起推敲,。 30 年過去了，原本應(yīng)當(dāng)對許多概念做出重新定義,，但是,，許多解釋者對過去的定義依依不舍,、念念不忘，甚至將過去的定義視為絕對真理,、永恒原理,，導(dǎo)致一些案件難以得到妥當(dāng)處理。例如,，關(guān)于盜竊的定義"秘密竊取公私財(cái)物",，幾十年來沒有任何變化。如果要重新解釋(作出宣言解釋) , 就應(yīng)當(dāng)對盜竊作出如下定義:以非法占有為目的,，違反被害人的意志,，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為。

   (3) 限制解釋

   在法條的含義過于寬泛時(shí),，限制法文的文義,，縮小法文外延的解釋，是一種常用的解釋技巧,。由于刑法分則條文都是典型的罪刑規(guī)蒴,，所以，限制解釋一般意味著縮小處罰范圍,。于是,，在應(yīng)當(dāng)做出而不做出限制解釋的情況下，也會(huì)損害國民的預(yù)測可能性,。什么樣的情形下,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋?在進(jìn)行限制解釋時(shí)，限制到什么范圍?對此問題的回答,，既要考慮法條的法益保護(hù)目的,，也要考慮國民的自由保障，還要考慮法條之間的協(xié)調(diào)關(guān)系等諸多因素,。例如,，刑法第 111 條規(guī)定了為境外竊取、刺探,、收買,、非法提供國家秘密、情報(bào)罪,，如果僅按字面含義解釋"情報(bào)",，而不將其限制解釋為"關(guān)系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項(xiàng)",，則必然造成兩個(gè)方面的后果:一方面,，導(dǎo)致我們不敢與境外人員交流，過于限制我們的自由,。另一方面,，導(dǎo)致刑法保護(hù)了完全不值得保護(hù)的東西,。再如，如果不將刑法第 301 條第1 款的聚眾淫亂限制解釋為具有一定公然性的聚眾淫亂,，就導(dǎo)致刑法介入國民的道德生活領(lǐng)域,，使倫理秩序成為刑法所保護(hù)的法益，也不利于保障國民的自由,。應(yīng)當(dāng)指出的是,，對消極的構(gòu)成要件要素和有利于被告人的減免處罰的適用條件作限制解釋，可能(但不是必然)違反罪刑法定原則,。例如,，刑法第 389 條第 3 款規(guī)定"因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的,，不是行賄。"倘若

將其中的"被勒索"限制解釋為"被嚴(yán)重脅迫的勒索",，或者將其中的"沒有獲得不正當(dāng)利益"解釋為"沒有實(shí)際獲取不正當(dāng)利益,，或者沒有得到獲取不正當(dāng)利益的許諾"，就會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍(本書認(rèn)為,，只能解釋為"沒有實(shí)際獲取不正當(dāng)利益" ),。但是，這并不意味著對輕罪的犯罪構(gòu)成都不能作限制解釋,，更不意味著對輕罪的犯罪構(gòu)成作限制解釋就違反了罪刑法定原則,。而且，對輕罪的犯罪構(gòu)成作限制解釋,，也不意

味著原本符合輕罪的犯罪構(gòu)成的行為一定構(gòu)成重罪,。

(4)擴(kuò)大解釋

擴(kuò)大解釋，是指刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄,，于是擴(kuò)張字面含義,，使其符合刑法的真實(shí)含義的解釋技巧。例如,，將刑法第 341 條中"出售",，解釋為"包括出賣和以營利為目的的加工利用行為（ 參見最高人民法院 2000 年 11 月 27 日《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。) 便擴(kuò)大了"出售"的含義,，至少是一種擴(kuò)大解釋,。擴(kuò)大解釋是對用語通常含義的擴(kuò)張，不能超出用語可能具有的含義;否則,，屬于違反罪刑法定原則的類推解釋,。應(yīng)否做出擴(kuò)大解釋，還必須考慮處罰的必要性;對于一個(gè)行為而言,，其處罰的必要性越大,，將其解釋為犯罪的可能性就越大,，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性就越小,。換言之,，"解釋的

當(dāng)然，這種解釋是否已經(jīng)屬于類推解釋,，還是值得研究的,。實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰的必要性)成正比,，與法文通常語義的距離成反比,。（[日]前田雅英:{刑法總論講義>>，東京大學(xué)出版會(huì)2006 年第 4 版,，第 78 -79 頁,。）

罪刑法定原則并不禁止擴(kuò)大解釋，但這并不意味著擴(kuò)大解釋的結(jié)論都符合罪刑法定原則,。換言之,，擴(kuò)大解釋方法本身并不違反罪刑法定原則，但其解釋結(jié)論則可能與罪刑法定原則相抵觸,。因?yàn)椴缓侠淼臄U(kuò)大解釋,，也可能侵犯國民的自由，從而違反罪刑法定原則,。在此意義上說,，擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限是相對的。換言之,，違反罪刑法定原則的擴(kuò)大解釋,，實(shí)際上是類推解釋。另一方面,，某些擴(kuò)大解釋雖然并不一

定違反罪刑法定原則,，但其結(jié)論也可能不具有合理性。所以,，在擴(kuò)大解釋內(nèi)部,，也需要進(jìn)一步區(qū)分合理的擴(kuò)大解釋與不合理的擴(kuò)大解釋。（事實(shí)上,，其他解釋方法得出的結(jié)論也可能存在合理與不合理之分,。）當(dāng)然，由于類推解釋與擴(kuò)大解釋之間的界限具有相對性,，由于合理的擴(kuò)大解釋與不合理的擴(kuò)大解釋之間的區(qū)別具有模糊性,，區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋的界限，與衡量擴(kuò)大解釋是否具有合理性，也是相對的和模糊的,。

(5 )反對解釋

反對解釋(或反向推論,、反面推論) ，是指據(jù)刑法條文的正面表述,，推導(dǎo)其反面含義的解釋技巧,。反對解釋只有在以下兩種情況下才能采用:一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件(充分必要條件) ;二是法條所確定的條件為法律效果的必要條件。例如,，刑法第 257 條第 1 款規(guī)定了暴力干涉婚姻自由罪的構(gòu)成要件與法定刑,，第 3 款規(guī)定"第一款罪，告訴的才處理,。"據(jù)此,，可以得出如下反對解釋的結(jié)論:沒有告訴的，不得處理,。再如,，刑法第 241 條第 6 款規(guī)定"收買被拐賣的婦女、兒童,，按照被買婦女的意愿,，不阻礙其返回原居住地的·…..可以不追究刑事責(zé)任。"對此,，可以得出如下反對解釋的結(jié)論:收買被拐賣的婦女,，阻礙其返回原居住地的,，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,。反過來說，如果法條所確定的條件只是法律效果的充分條件,，則不能進(jìn)行反對解釋,。例如，刑法第 241 條第 5 款規(guī)定"收買被拐賣的婦女,、兒童又出賣的,，依照本法第二百四十條的規(guī)定定罪處罰。"對此,，不能做出如下反對解釋"單純出賣婦女,、兒童的，不得依照刑法第 240 條的規(guī)定定罪處罰,。"

(6) 補(bǔ)正解釋

一般來說,，補(bǔ)正解釋，是指在刑法文字發(fā)生錯(cuò)誤時(shí),，統(tǒng)觀刑法全文加以補(bǔ)正,，以闡明刑法真實(shí)含義的解釋技巧。例如，認(rèn)為刑法第 63 條中的"以下"不包括本數(shù),，則是補(bǔ)正解釋,。再如，刑法第 191 條第 1 款前段規(guī)定"明知是毒品犯罪,、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪,、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪,、貪污賄賂犯罪,、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益,，為掩飾,、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的,，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益,，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金·….."其中"沒收"概念的使用,，并不妥當(dāng),。

因?yàn)楦鶕?jù)法律的一般原理以及刑法第 64 條的規(guī)定，對于貪污犯罪,、金融詐騙犯罪的所得,，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還被害人，而不能一律上繳國庫,。所以,，對刑法第 191 條中的"沒收"應(yīng)當(dāng)解釋為沒收或者返還被害人。不言而喻,，補(bǔ)正解釋必須符合立法目的,，符合刑法的整體規(guī)定。所以,，一般來說,，補(bǔ)正解釋只限于根據(jù)刑法的目的與相關(guān)規(guī)定，對使用不當(dāng)?shù)挠谜Z做出與刑法整體相協(xié)調(diào)的解釋（根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成及其關(guān)聯(lián)性,，增加不成文的構(gòu)成要件要素時(shí),，一般不認(rèn)為是補(bǔ)正解釋。例如..非法占有目的"是盜竊罪的不成文的主觀要素,，但不宜認(rèn)為這是一種補(bǔ)正解釋,。）

從廣義上說，對刑法條文的補(bǔ)正解擇,，還發(fā)生在對于犯罪性質(zhì)的補(bǔ)正解釋上,。例如,，德國舊刑法將非法侵入住宅罪規(guī)定在其刑法分則第七章"對公共秩序的重罪與輕罪"中;德國現(xiàn)行刑法也將非法侵入住宅罪規(guī)定在其刑法分則第七章"妨害公共秩序的犯罪"中。但是,，德國刑法理論的通說認(rèn)為,，非法侵入住宅罪的法益是住宅權(quán)，屬于對個(gè)人法益的犯罪,。(參見張明楷:<法益初論> ,，中同政法大學(xué)出版社 2003 年修訂版，第 443 頁以下,。) 再如,，在我國現(xiàn)行刑法典中，強(qiáng)迫他人吸毒罪,、強(qiáng)迫賣淫罪,、引誘幼女賣淫罪、嫖宿幼女罪都屬于對社會(huì)法益的犯罪,，但完全有可能將這些犯罪補(bǔ)正解釋為對個(gè)人法益的犯罪,。當(dāng)然，從我國解釋現(xiàn)狀來看,，這些犯罪是屬于對社會(huì)法益的犯罪還是對個(gè)人法益的犯罪,，似乎對犯罪構(gòu)成的解釋并無大礙。但是,，就某些犯罪而言,，是否對犯罪性質(zhì)進(jìn)行補(bǔ)正解釋，會(huì)對犯罪構(gòu)成直接產(chǎn)生重要影響,。刑法學(xué)中的補(bǔ)正解釋的核心在于"正",，而不是在于"補(bǔ)"，即刑法學(xué)中的補(bǔ)正解釋的核心,，在于糾正刑法的文字表述錯(cuò)誤與體系安排錯(cuò)誤,，以闡明法條的真實(shí)含義,，而不是將刑法沒有明文規(guī)定的"犯罪"補(bǔ)充解釋為犯罪,，否則便違反罪刑法定原則。