【案情回放】

    2012年5月3日，原告禮來中國公司聘請(qǐng)被告黃某擔(dān)任化學(xué)研發(fā)組主任研究員,。公司規(guī)章制度要求公司職員安全使用電子資源,，不得通過非禮來公司的電子資源下載或儲(chǔ)存與公司有關(guān)的信息。

    2013年1月19日,，被告通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入公司服務(wù)器,，將公司作為商業(yè)秘密保護(hù)的21個(gè)信息文件下載于其個(gè)人所有的移動(dòng)硬盤之中。原告發(fā)現(xiàn)后,，與被告交涉,。被告確認(rèn)其下載并轉(zhuǎn)存公司文件的事實(shí)，同時(shí)允許公司檢查存儲(chǔ)裝置,、承諾授權(quán)公司刪除文件,。后雙方協(xié)商未果,，原告訴至法院,，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失及合理費(fèi)用2000萬元,。訴訟中,，原告向法庭遞交21個(gè)信息文件名稱及說明，包括化合物分子結(jié)構(gòu),、生物靶點(diǎn),、活性信息、研究方向等內(nèi)容,，被告對(duì)此予以確認(rèn),。

    上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案信息文件的內(nèi)容構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的技術(shù)秘密,，被告違反公司規(guī)章制度,，擅自將技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中,，構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為。鑒于原告對(duì)其主張的損失未提供證據(jù)證明,，故不予支持,。而原告支出的律師費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用與被告侵權(quán)行為直接關(guān)聯(lián),，故綜合本案具體情況酌情確定,。判決被告立即停止侵權(quán)，支付原告合理費(fèi)用12萬元,。一審宣判后,，雙方均未上訴。

    【不同觀點(diǎn)】

    本案中,，被告作為公司的高級(jí)研發(fā)人員,，有權(quán)獲取并使用公司的技術(shù)秘密。但被告違反公司規(guī)章制度的規(guī)定,，擅自將公司的技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中,。該種行為是否構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為，審理過程中存有三種不同認(rèn)識(shí)：

    第一種意見認(rèn)為,，根據(jù)公司的規(guī)定,，被告具有相應(yīng)的權(quán)限，可以下載并復(fù)制公司的技術(shù)秘密文件,。被告的不當(dāng)之處在于將公司的技術(shù)秘密文件下載及儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中,，此種行為的性質(zhì)與反不正當(dāng)競爭法所列舉的盜竊、利誘,、脅迫等商業(yè)秘密侵權(quán)行為不可相提并論,。被告還主動(dòng)配合公司調(diào)查，并作出承諾授權(quán)公司檢查及刪除文件,，只是因?yàn)楣締畏矫孀鞒鲛o退決定,，雙方矛盾加劇致使被告未能履行承諾。本案無證據(jù)顯示被告有非法占有公司技術(shù)秘密的主觀目的,，客觀上也無披露或使用公司技術(shù)秘密致使公司遭受經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí),，這種輕微的違紀(jì)行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)秘密侵權(quán)行為。

    第二種意見認(rèn)為,，公司的技術(shù)秘密屬于公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán),，是公司重要的無形資產(chǎn)。被告未經(jīng)公司的同意,，將公司技術(shù)秘密下載于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中,，使公司對(duì)自己的資產(chǎn)失去控制，這是一種以非法占有為目的，秘密竊取公司財(cái)物的行為,，且價(jià)值特別巨大,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以盜竊手段實(shí)施的商業(yè)秘密侵權(quán)行為。

    第三種意見認(rèn)為,，公司規(guī)章制度明確規(guī)定公司的技術(shù)秘密文件不能下載及儲(chǔ)存于非公司所有的電子設(shè)備之中,，被告作為公司職員明知上述規(guī)定，卻違反規(guī)章制度將公司的技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中,，這是一種明顯的違紀(jì)行為,。不能因?yàn)槠浔砻嫔锨楣?jié)輕微，而否認(rèn)其實(shí)質(zhì)上的不正當(dāng)性,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的侵權(quán)行為,。

    【法官回應(yīng)】

    以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為的認(rèn)識(shí)與把握

    1.不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為規(guī)制的現(xiàn)實(shí)意義

    從商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展歷程來看，不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為最初在多數(shù)國家并未作為商業(yè)秘密侵權(quán)行為來對(duì)待,。原因在于商業(yè)秘密作為一種資訊,，具有無形性，侵權(quán)人獲取商業(yè)秘密不妨礙權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的占有和使用,。單純獲取商業(yè)秘密而不對(duì)外披露或使用,，并不會(huì)給權(quán)利人造成損害或者給侵權(quán)人帶來利益。美國是世界上保護(hù)商業(yè)秘密力度最強(qiáng)的國家,，早在1837年就產(chǎn)生了保護(hù)商業(yè)秘密的判例,。美國法律協(xié)會(huì)于1939年基于先前判例整理而成的《侵權(quán)法重述》（第一版）第757節(jié)只規(guī)定，“行為人未經(jīng)授權(quán)披露或使用他人商業(yè)秘密對(duì)該他人負(fù)有法律責(zé)任”,。1909年德國的反不正當(dāng)競爭法,，1911年日本的不正當(dāng)競爭防止法亦只規(guī)定處罰泄露或者利用商業(yè)秘密的行為，而沒有包括獲取行為,。但是,，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步，商業(yè)秘密的重要性日益凸顯,，市場(chǎng)主體對(duì)于加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的呼聲越來越高,。為了契合形勢(shì)發(fā)展，各國先后將不正當(dāng)獲取行為列為商業(yè)秘密侵權(quán)行為之一,，并逐步達(dá)成國際社會(huì)的共識(shí),。如美國統(tǒng)一州法全國委員會(huì)1979年批準(zhǔn)的統(tǒng)一商業(yè)秘密法將不正當(dāng)手段獲取直接表述為違法行為,；德國和日本后繼修訂的反不正當(dāng)競爭法,、不正當(dāng)競爭防止法以及我國1993年通過的反不正當(dāng)競爭法均將不正當(dāng)獲取的行為列為商業(yè)秘密侵權(quán)行為。至1997年,，WIPO發(fā)布了《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》明確：“凡在工商業(yè)活動(dòng)中導(dǎo)致他人未經(jīng)本法秘密信息人員許可并以違背誠實(shí)商業(yè)做法的方式泄露,、獲得或使用該信息的行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”，標(biāo)志著不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密作為一種獨(dú)立的不正當(dāng)競爭行為已成為國際立法趨勢(shì),。其價(jià)值主要體現(xiàn)在：一是更加有效地保護(hù)商業(yè)秘密,。從絕大多數(shù)的侵權(quán)實(shí)例來看，獲取商業(yè)秘密之后往往伴隨的就是披露或使用行為,。而秘密性是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息的最根本屬性,，一旦商業(yè)秘密被披露，權(quán)利人就從根本上失去了對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利,；同時(shí),，商業(yè)秘密的使用行為更加隱蔽，不僅表現(xiàn)為積極的使用,，還包括消極的使用,，比如，通過閱看權(quán)利人的研發(fā)記錄,，掌握相關(guān)技術(shù)信息,，避免研究中的彎路，從而節(jié)約自己的研發(fā)成本,。因此,，將保護(hù)手段前置于獲取階段，能夠及時(shí)有效地為權(quán)利人提供救濟(jì),。二是更加全面地規(guī)范市場(chǎng)競爭行為,。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)競爭，但要求市場(chǎng)主體公平,、有序地展開競爭,。商業(yè)秘密是權(quán)利人勞動(dòng)的成果，具有財(cái)產(chǎn)性的特征,。違反權(quán)利人的意志以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為自身就存在著違法性,，可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的侵權(quán)行為。在市場(chǎng)競爭日益激烈,、競爭手段愈加復(fù)雜的情況下,，給予這種不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為否定性的評(píng)價(jià)，無疑可以展現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法規(guī)制市場(chǎng)競爭行為的全面性,。

    2.獲取商業(yè)秘密行為不正當(dāng)性的司法判斷

    “不正當(dāng)”是一個(gè)典型的不確定法律概念,，其外延形態(tài)具有多樣性。在司法實(shí)踐中,，又當(dāng)如何對(duì)其加以認(rèn)識(shí)和把握呢,？對(duì)此，有學(xué)者指出“對(duì)于不確定的法律概念,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其規(guī)范目的和功能,，進(jìn)行正確的價(jià)值選擇和利益衡量,，使其在個(gè)案中的含義具體化，并確保同類案件在法律適用上的統(tǒng)一性,。要增強(qiáng)法律適用的能動(dòng)性,，通過探求特定法律的規(guī)范目的，依法彌補(bǔ)法律規(guī)定的缺陷,，并使法律規(guī)定跟上時(shí)代的發(fā)展變化,。”

    本案中,，合議庭認(rèn)定被告實(shí)施了不正當(dāng)獲取技術(shù)秘密的商業(yè)秘密侵權(quán)行為,，主要基于以下考慮：第一，反不正當(dāng)競爭法的立法目的就是要制止不正當(dāng)競爭行為,。如前所述,，不正當(dāng)手段的表現(xiàn)形態(tài)豐富，外延范圍難以明晰,，需要結(jié)合法律規(guī)范的目的和功能來認(rèn)識(shí)該法律用語的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵,。基于反不正當(dāng)競爭法的立法目的和功能,，合議庭贊同以下觀點(diǎn)：即不正當(dāng)行為的判斷依據(jù)應(yīng)當(dāng)是反不正當(dāng)競爭法總則的有關(guān)規(guī)定,。凡以違背誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的行為獲取商業(yè)秘密的，均屬于不正當(dāng)行為,。本案中,，被告違反公司規(guī)章制度，擅自下載公司技術(shù)秘密文件的行為客觀上說明被告違反了其對(duì)公司承諾的保密義務(wù),，這是一種違背誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的行為,，其不正當(dāng)性顯而易見。當(dāng)然,，鑒于雙方當(dāng)事人均確認(rèn),，公司并不禁止被告正當(dāng)獲取技術(shù)秘密，被告可以將技術(shù)秘密下載于公司配置的手提電腦之中,，并帶回家中學(xué)習(xí)研究,。故而，被告獲取公司技術(shù)秘密并不需要采取秘密竊取的手段,，關(guān)于被告行為構(gòu)成盜竊的意見亦不能成立,。第二，“不正當(dāng)手段”的表述說明侵犯商業(yè)秘密的獲取行為并不需要刑事違法性為構(gòu)成要件,。有觀點(diǎn)認(rèn)為,，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條第一款所列舉的侵權(quán)行為，其他不正當(dāng)手段也需要與盜竊,、利誘,、脅迫等刑事犯罪手段性質(zhì)等同。合議庭對(duì)此不予認(rèn)同,。原因在于該條款采用“不正當(dāng)手段”而不是“非法手段”來兜底其他構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為的獲取手段,，本身就說明不正當(dāng)手段并不需要具有刑事違法性。這種認(rèn)識(shí)亦能得到境外立法例的印證,。如美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第一節(jié)之1明確,，不正當(dāng)手段可包括正當(dāng)?shù)男袨椋湓谔囟ㄇ閯?shì)下是不正當(dāng)?shù)?。例如飛機(jī)飛過上空進(jìn)行航空偵察以確定競爭者的工場(chǎng)設(shè)計(jì),。德國的司法實(shí)踐則認(rèn)為，出于工作以外的目的,，有計(jì)劃地故意記憶商業(yè)秘密,，違反合同或公司規(guī)定系統(tǒng)收集資料，抄寫或復(fù)制文件,，下載數(shù)據(jù)等來強(qiáng)化記憶,，無論是否合法接觸相關(guān)信息，都不能認(rèn)為是合法掌握,。另根據(jù)日本不正當(dāng)競爭防止法起草者的解釋,，其他手段，并不以構(gòu)成盜竊罪,、欺詐罪等刑事犯罪為必要,，只要在社會(huì)通念上與其他不正當(dāng)競爭行為具有同等的違法性就足夠了。其中包括違反權(quán)利人意思,，開拆載有商業(yè)秘密的物體,，或者經(jīng)過閱讀后加以記憶的行為。

    綜上,，將違反公司規(guī)章制度,，擅自將公司技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中的行為納入到不正當(dāng)手段之中，不僅吻合我國反不正當(dāng)競爭法的立法本意,，而且順應(yīng)國際社會(huì)加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的司法趨勢(shì),。

    （作者單位：上海市第一中級(jí)人民法院）