張某于2010年11月被招聘到某大型酒店任面食工,。酒店未與張某簽訂書面勞動合同，也未為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。2011年1月1日,，張某在從事面點(diǎn)工作時(shí),，左手被揉面壓皮機(jī)擠傷，后被依法認(rèn)定為工傷,，勞動能力障礙程度被評定為9級,。酒店為張某支付了全部醫(yī)療費(fèi)及停工留薪期的工資。

2011年6月,， 張某向酒店提出關(guān)于3個一次性工傷待遇的賠償要求,，雙方一直未達(dá)成賠償協(xié)議,， 張某也一直未上班,。 2013年7月，張某提出勞動爭議仲裁申請,，要求與酒店解除勞動關(guān)系,、酒店賠償工傷待遇共計(jì)8萬余元。

【爭議焦點(diǎn)】

在該起勞動爭議中,， 雙方的爭議在于勞動關(guān)系的解除時(shí)間,。 張某認(rèn)為是2013年7月， 酒店則認(rèn)為是在2011年6月,。 這個時(shí)間點(diǎn)該如何判定,，直接決定了如何計(jì)算工傷待遇中一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性傷殘醫(yī)療補(bǔ)助金的基數(shù)。

【處理結(jié)果】

經(jīng)調(diào)解,， 酒店賠償張某7萬元工傷待遇,。

【案情評析】

事實(shí)勞動關(guān)系的解除是以事實(shí)上的解除為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是應(yīng)以單位履行相關(guān)書面手續(xù)才能認(rèn)定為解除，這在勞動爭議仲裁和審判實(shí)務(wù)中存在爭議,。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，事實(shí)勞動關(guān)系的解除仍應(yīng)以履行相應(yīng)的書面手續(xù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。理由是：

第一,，法律明確規(guī)定勞動關(guān)系的解除或終止的法定情形,，不允許約定解除或事實(shí)解除的存在。

第二,，書面勞動合同的解除必須要履行相應(yīng)的書面手續(xù),，事實(shí)勞動關(guān)系的解除不應(yīng)該超越書面勞動關(guān)系解除的相應(yīng)法律規(guī)定，否則無形中支持用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同,，不履行相關(guān)手續(xù)即解除勞動關(guān)系,。

第三，本案中,，酒店作為用人單位始終未向張某出具解除或終止勞動關(guān)系通知或證明,，應(yīng)認(rèn)定雙方勞動關(guān)系一直持續(xù)。最終的解除時(shí)間應(yīng)以張某在仲裁程序中提出的解除時(shí)間為準(zhǔn)，即2013年7月,。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,， 從法律公平的角度講，應(yīng)允許勞動關(guān)系的事實(shí)解除,。理由是：

第一,，法律只是規(guī)定了勞動關(guān)系解除的法定情形， 但除 《勞動合同法》 第40條針對勞動者患病或非因工負(fù)傷,、 不勝任工作,、客觀情況發(fā)生重大變化等情形下解除勞動合同明確規(guī)定要提前30日以書面形式通知勞動者外， 對于其他情形的勞動關(guān)系解除形式,，法律并未作出限制性規(guī)定,。

換言之，只要法定情形出現(xiàn),，解除權(quán)方向相對方作出解除意思表示,，勞動關(guān)系即告解除，履行書面手續(xù)并非必要,。從這個角度講,，所謂勞動關(guān)系的事實(shí)解除實(shí)質(zhì)上是個偽法律問題。

第二,， 《勞動合同法》 第89條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或終止勞動合同的書面證明,，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。”此條規(guī)定說明了本法第50條規(guī)定的出具解除或終止合同證明,，實(shí)為用人單位為保障勞動者的失業(yè)救濟(jì)權(quán),、再就業(yè)權(quán)而應(yīng)負(fù)的后合同義務(wù)、附隨義務(wù),。由此說明,，用人單位不履行書面解除義務(wù)，將導(dǎo)致行政責(zé)任或賠償責(zé)任,，但不影響勞動關(guān)系解除的效力,。

第三，勞動關(guān)系起止時(shí)間的認(rèn)定,，其意義不僅在于確認(rèn)勞動關(guān)系的存續(xù)期間,，而且還涉及勞動關(guān)系項(xiàng)下的實(shí)體權(quán)利義務(wù)和利益問題。如果主觀上勞動關(guān)系雙方已無履行勞動關(guān)系的意愿,，客觀上雙方也無履行勞動關(guān)系的行為,，這種情形下再認(rèn)定勞動關(guān)系存續(xù)對用人單位來說是不公平的，不符合權(quán)利義務(wù)對等的法律原則。

本案中,， 張某早在2011年6月就明確提出了賠償要求,，根據(jù) 《工傷保險(xiǎn)條例》第37條第2項(xiàng)， 足以表明其主動提出解除勞動關(guān)系,。而且,，客觀上此后張某也未向酒店提供勞動，酒店也未要求其提供勞動,，也即雙方勞動關(guān)系存續(xù)的法律基礎(chǔ)已不復(fù)存在,，故應(yīng)認(rèn)定雙方勞動關(guān)系的解除時(shí)間為2011年6月。

【啟示和思考】

我們原則上同意第二種觀點(diǎn),。 我們認(rèn)為,，確認(rèn)勞動關(guān)系仍應(yīng)主要圍繞勞動關(guān)系的三要素進(jìn)行，即主體適格,、一方提供勞動一方支付勞動報(bào)酬,、管理與被管理的人身依附關(guān)系,。在勞動者擅自離職的情況下,，可以認(rèn)為勞動者主觀上不愿再受用人單位約束 （擺脫了管理與被管理的人身依附關(guān)系）， 客觀上也未提供勞動,，進(jìn)而認(rèn)定勞動者以自己的行為作出了解除勞動勞動關(guān)系的意思表示,，勞動關(guān)系存續(xù)的法律基礎(chǔ)不復(fù)存在。

當(dāng)然,，用人單位應(yīng)對勞動者的擅自離職行為負(fù)舉證責(zé)任,。對于用人單位不能舉證證明勞動者擅自離職的，應(yīng)從保護(hù)弱勢勞動者的角度,，以不能排除單位故意安排待崗,、休假等情形為由確認(rèn)勞動關(guān)系。但勞動者長期不再向單位主張權(quán)益,，或提出恢復(fù)崗位要求的,，則應(yīng)本著公平的原則，認(rèn)定雙方勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài),，中止履行期間雙方互不享有和承擔(dān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。

（李杰 作者單位： 山東省濟(jì)寧市勞動人事爭議仲裁院）

來源：中國勞動保障報(bào)