關于《2013版建設工程施工合同（示范文本）》的問答

作者：建領城達所    點擊次數(shù)：899

問題一：新版建設施工合同示范文本通用條款中第19條規(guī)定的索賠時限（28天）性質(zhì)是關于訴訟時效的違法約定還是除斥期間？另外：

（1）若是關于訴訟時效的約定,，此約定是否因與《最高法關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題規(guī)定》中第二條規(guī)定的訴訟時效不可延長,、減少的內(nèi)容相違背而無效？

（2）若是除斥期間,，此約定是否與除斥期間僅適用于形成權(quán)相沖突,？

（3）新版合同示范文本發(fā)布以來，司法實務中是如何操作的,？

解答：關于索賠時限是否是關于訴訟時效的違法約定,，理論界爭議較大，司法實踐中,，以合同約定的索賠時限違法而適用法定訴訟時效的判例居多,。由于新版施工合同示范文本頒布的時間較短，司法實踐中還未發(fā)生因新版施工合同范本規(guī)定的索賠時限而產(chǎn)生糾紛的案例,。

我個人認為,，新版建設施工合同示范文本通用條款中第19條規(guī)定的索賠時限（28天）是有法律效力的，它既不是關于訴訟時效的違法約定,，也不是除斥期間,，理由在于：

其一,，訴訟時效是法定的，強制性的,，不容當事人任意延長或縮短的,，如果該索賠時限是對訴訟時效的約定，則該28天的時限約定將因違法而無效,；

其二,，除斥期間是指法律規(guī)定某種權(quán)利預定存續(xù)的期間。而該示范文本并非法律,，也非行政法規(guī),，甚至不是行政規(guī)章，因此該28天的索賠期限不屬于除斥期間,。另,，除斥期間是否僅適用于形成權(quán)在業(yè)內(nèi)還有爭議，筆者認為并不僅適用于形成權(quán),，比如《物權(quán)法》第245條第二款中“占有人返還原物請求權(quán)”,，同樣適用除斥期間。

那么,，通用條款中第19條規(guī)定的索賠時限（28天）到底是什么呢,？其實，它和該示范合同文本的其他默示條款一樣,，是一種“視為放棄”和“視為認可”的默示條款,，是對根據(jù)合同約定所產(chǎn)生的權(quán)利的放棄。如果承包人未在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的,，視為放棄追加付款和延長工期的權(quán)利,。通過合同約定，督促當事人及時行使權(quán)利并允許當事人放棄自己的權(quán)利,，符合現(xiàn)代民法意思自治的理念,。因此，我個人認為新版施工合同示范文本關于索賠時限的規(guī)定是有效的,。

通過上面的分析,，我們建議施工單位在施工合同對索賠時限和程序有明確約定的情況下，在索賠事項發(fā)生時,，應該嚴格按照約定的期限和程序提出索賠,，以便索賠得到確認并減少糾紛。

問題二：不作為默認條款中有很多關于時間約定,，該時間是否包括周六,，周日，以及法定節(jié)假日,？因為在周末以及法定節(jié)假日施工還在持續(xù),。

解答：根據(jù)示范合同文本中通用條款1.1.4.7目的定義——天：除特別指明外,，均指日歷天。因此,，除非在專用條款中特別指明,，不作為默認條款中關于時間“天”的約定，一般是包括周六,，周日,，以及法定節(jié)假日在內(nèi)的。

問題三：2013版示范合同文本第14.2款約定了發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天未完成審核且未提出異議,，…自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請后第29天起被視為已簽發(fā)竣工付款證書,。若業(yè)主或監(jiān)理人在約定時限內(nèi)提出異議，或以此為借口拖延結(jié)算,，承包人錯失28天默認期,，合同中未對承包人修正、補充后,，業(yè)主應回復的期限予以限制,，承包人應怎樣保護自身收益？

解答：貴司所提出的問題,，的確是新版施工合同示范文本的一個漏洞,，因此，我的建議是,，承包人在簽訂合同時,，最好能在專用條款中對此進行補充約定,，以確?？⒐そY(jié)算審核期限不被無限期拖延下去。但是發(fā)包人一般不會同意在專用條款中再行約定,，在無法進行補充約定的情況下,，如果承包人在竣工結(jié)算中發(fā)現(xiàn)發(fā)包人有故意拖延結(jié)算的意圖和行為，則應立即通過訴訟或者仲裁予以解決,。

問題四：新版合同對承發(fā)包雙方的權(quán)力義務規(guī)定得比較詳細,，作為處于弱勢地位的承包方怎樣避免發(fā)包方在簽訂合同時將對承包方有利的條款刪除而保留對其有利的條款？
    解答：鑒于目前施工行業(yè)發(fā)包方處于強勢,、承包方處于弱勢的現(xiàn)實情況,，實踐中由承包方主導施工合同文本簽訂，從而刪除對發(fā)包方有利的條款而保留對承包方有利的條款的可能性是很小的,，而新版施工合同示范文本的通用條款部分相對而言對發(fā)承包雙方是比較公平的,。

在這種情況下，承包方在簽訂合同時首先應該據(jù)理力爭,，爭取示范合同的通用條款部分不被改動,；其次,，如果發(fā)包方在簽訂合同時強行要求將通用條款部分予以改動，刪除對承包方有利的條款而保留對發(fā)包方有利的條款,，承包方則需要對刪除部分給本方造成的風險和潛在損失進行全面的,、細致的評估，如果這些風險和潛在損失通過加強合同管理是能夠避免的或減小的,，且承接該工程是有利可圖的,，則可以考慮接受這樣的合同，并在履約過程中通過給對方施加壓力的辦法恢復對承包方有利的條款,；相反,，如果這些風險和潛在損失通過加強合同管理也是難以避免的或難以減小的，且承接該工程極有可能是無利可圖的,，則應該拒簽這樣的合同,。不承接這樣的工程，頂多是不賺錢,，不賺錢總比承接以后賠錢要好,。

問題五：在新版施工合同的簽訂履行中，作為承包人,，有什么辦法防止默示認可的不利后果發(fā)生,？在默示認可的不利后果發(fā)生后，是否有什么補救措施,？

解答：新版施工合同示范文本規(guī)定了很多默示條款,，其目的是敦促合同雙方誠信、高效地履行合同,。如果承包方對自己的合同管理能力有信心,，則可以保留這些默示條款；如果對這些默示條款的監(jiān)管履行超出了承包方的合同管理能力,，建議在簽訂合同時爭取通過專用條款部分將這些默示條款進行修改或刪除,。‘

如果默示條款存在且對己方不利的默示后果發(fā)生,，可以嘗試的補救辦法有：

第一,，通過聯(lián)系單、變更單,、簽證,、會議紀要等作為形式對默示條款發(fā)生的不利后果予以變更；

第二,，通過向發(fā)包人施加壓力的方法迫使其對默示條款產(chǎn)生的不利后果做出讓步,；

第三，主張默示條款的時限約定因違反訴訟時效的強行性規(guī)定而無效。

問題六：暫估價項目具體包括哪些,？

解答：根據(jù)示范合同文本中協(xié)議書第四條的內(nèi)容及通用條款1.1.5.4目的定義,，暫估價項目具體包括三種，即材料和工程設備暫估價,、專業(yè)工程暫估價,、服務暫估價。