七,、論股東合法行使共益權(quán)所產(chǎn)生的結(jié)果既定性
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是當事人以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為目的而達成的關(guān)于出讓方交付股權(quán)并收取價金,，受讓方支付價金得到股權(quán)的意思表示一致。由于合同標的特殊性,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉及的法律關(guān)系主體并不僅僅局限于合同的當事人,，還包括目標公司及其所有股東等等。法律關(guān)系主體的復雜化造成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓中大量疑難問題的產(chǎn)生,。如何認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效情況下,，受讓人已經(jīng)實際行使股東共益權(quán)所產(chǎn)生的結(jié)果法律效力便是其中之一。對于這個問題,，需要綜合運用合同法和公司法及相關(guān)理論才能加以科學地解決,。
（一）合同無效理論及其一般法律規(guī)定
無效合同是相對有效合同而言的，是指合同雖然已經(jīng)成立但是因為欠缺生效的要件而自始就不具有法律約束力的合同,。它具有以下三個典型特征：第一,、無效的當然性，即合同的無效為當然無效,，無待主張,，也不必經(jīng)由一定程序使其失效；第二,、無效的自始性,，即無效的合同于成立時就自始無效，自始不發(fā)生當事人所欲發(fā)生的效力,；第三,、無效的確定性，即無效的合同確定無效,，不因時間的經(jīng)過而補正,。 《合同法》第五十六條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力,。
依據(jù)合同無效的原因所能影響的范圍大小,，合同無效可以分為全部無效和部分無效。全部無效是指該合同全部內(nèi)容不發(fā)生法律效力,。如果無效的原因僅存在于合同內(nèi)容的一部分,，那么按照羅馬法的規(guī)定，“有效部分,，不因無效部分而受影響”,。該規(guī)則為后世大多數(shù)國家私法所接受。我國《合同法》第五十六條也做了這樣的規(guī)定,，合同部分無效,，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
我國原有的法律在對合同無效情形規(guī)定的比較寬泛,，一些本應屬于合同撤消制度或者合同效力待定制度的規(guī)定問題也納入合同無效制度的規(guī)制范疇,。這造成了了合同無效的比例長期居高不下，人為地增加 交易成本,，誘發(fā)了信用危機,，助長了背信惡習，負面應該巨大,。 因此,，現(xiàn)行《合同法》對《民法通則》的相關(guān)規(guī)定作了改進。根據(jù)第五十二條規(guī)定,，有下列情形之一的,，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,，損害國家利益,；（二）惡意串通，損害國家,、集體或者第三人利益,；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益,；（五）違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
值得指出的是,，合同無效,，僅系不按當事人合意的內(nèi)容賦予效率，但并非不發(fā)生任何效力,；反之,，合同無效場合得依法律規(guī)定（而非依當事人的意思），發(fā)生賠償損失等法律效果,。 《合同法》第五十八條對合同無效情形的法律處理作了基本規(guī)定，即合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn),，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償,。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的,，應當各自承擔相應的責任,。
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的特殊性及其影響分析
1、合同標的性質(zhì)的復雜化及其影響
作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標的，股權(quán)本身的性質(zhì)問題在我國公司法理論界還存在很大的爭議,， 存在的觀點有物權(quán)說,、債權(quán)說、社員權(quán)說,、綜合權(quán)利說,、獨立說、法定權(quán)利說,、收益權(quán)說和特殊論等,。 由于所依賴的理論基礎不同，因此上述觀點對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一些具體制度設計必然存在很大的差異性,。目前,，在我國公司法理論研究中，獨立說理論相對比較流行并被絕大部分學者所接受,。 根據(jù)大陸法系國家傳統(tǒng)的公司法理論和我國多數(shù)學者所闡述的內(nèi)容,，“股權(quán)既不是所有權(quán)，也不是債權(quán),，股權(quán)實質(zhì)上是與所有權(quán)和債權(quán)并列的一種權(quán)利,。” “股權(quán)是一種具有復雜內(nèi)容的權(quán)利,。從其具體權(quán)能來看,，股權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為基本內(nèi)容，但又不同于債權(quán)和所有權(quán),，它還包含有公司內(nèi)部事務管理權(quán)等非財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容,。”
股權(quán)標的的多重性對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同相關(guān)問題產(chǎn)生了巨大影響,。一方面,，股權(quán)的財產(chǎn)性決定了股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性和合同無效理論中財產(chǎn)的返還規(guī)定對其的適用性。當股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被宣布無效后,，一方因該合同取得的財產(chǎn),，應當予以返還給另一方；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償,。另一方面，股權(quán)的非財產(chǎn)性決定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件附加性甚至禁止性和合同無效理論對其的調(diào)整失靈,。當股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效后,，有關(guān)非財產(chǎn)權(quán)利的行使效力并不能簡單的依據(jù)《合同法》來確定無效，而應結(jié)合《公司法》以及各種社會因素來認定,。
2,、合同涉及利害關(guān)系主體多元化及其影響
“一方面，股權(quán)作為股東向公司讓渡出資財產(chǎn)所有權(quán)所換取的對價，體現(xiàn)了股東與公司之間的法律關(guān)系,；另一方面,，股權(quán)作為股東基于出資取得的公司成員資格的標志，體現(xiàn)了股東相互之間的法律關(guān)系,?！?nbsp;因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉及的法律關(guān)系主體與普通的買賣合同不同,，呈現(xiàn)出多元化,。實踐中除了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當事人主張合同無效或要求撤銷合同外，其他眾多的利害關(guān)系人也經(jīng)常會提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題,，如公司或其他股東認為股東出讓公司股權(quán)行為違反公司章程,、或損害公司和其他股東利益、或不能對抗公司而要求確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效,；公司的債權(quán)人認為公司股東出讓公司股權(quán)的行為影響其債權(quán)的實現(xiàn),，在債權(quán)債務訴訟中主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效；債務人出讓其享有的公司股權(quán),，債權(quán)人認為其轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為使其債權(quán)難以實現(xiàn),，以利害關(guān)系人的身份要求確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同涉及利害關(guān)系主體多元化的特點對其有效性產(chǎn)生了諸多的影響,。為了平衡和保護相關(guān)法律關(guān)系主體的合法權(quán)益,，《公司法》和《證券法》不僅對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同形式要件作了明確硬性規(guī)定，例如《公司法》第一百四十條規(guī)定,，記名股票,，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓,；另外,，還對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體、程序等等作了眾多的限制或者禁止規(guī)定,。例如,，有限責任公司股東向公司以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意,；股份有限公司發(fā)起人持有的本公司股份,，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓等等。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了“公司法中的國家強制”,。 換句話講，也就是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上存在眾多的強行法規(guī)定,。實踐證明,，導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的主要原因就是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
（三）依法定程序?qū)戏ㄊ马椀墓蓶|共益權(quán)行使具有法律既定效力
1,、股東共益權(quán)內(nèi)容
根據(jù)股權(quán)內(nèi)容的不同,，可以把股權(quán)分為自權(quán)益與共益權(quán)。所謂股東共益權(quán)是指股東為公司利益兼為自身利益而行使的權(quán)利,主要包括（1）重大問題決策權(quán),。股東通過大會決定公司的重大事項,，如投資計劃，增加注冊資本,，合并等,。（2）建議或質(zhì)詢權(quán)。我國公司法規(guī)定,，股東有權(quán)對公司的經(jīng)營建議或質(zhì)詢,。（3）選擇管理者的權(quán)利。這是股東最實質(zhì)的管理公司的權(quán)利,。（4）知情權(quán),。我國《公司法》規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程,、股東大會會議記錄和財務會計報告,；有限責任公司應當按公司章程規(guī)定的期限將財務會計報告送交各股東；股份公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的20日前置備于本公司,，供股東查閱,，以募集設立的股份公司必須公告其財務會計報告。（5）召開臨時股東會議權(quán),。經(jīng)代表十分之一以上表決權(quán)的股東提議,，應當召開臨時會議。（6）派生訴訟權(quán),。當公司的正當權(quán)益受到他人侵害,，特別是受到有控制權(quán)的股東、董事,、經(jīng)理,、監(jiān)事和其他管理人員等的侵害時，而公司不能或怠于向該不當行為人請求損害賠償時,，股東可以代表公司,，為了公司的利益，對侵害人提起訴訟,，以要求停止侵害,，賠償公司損失。
2,、股東共益權(quán)行使的合法性要求
股東在行使共益權(quán)要遵守兩個基本原則,。首先,，內(nèi)容合法原則。它包括兩個層次要求：一是股東共益權(quán)之行使應該有利于至少不害于公司利益和其余廣大股東的利益,；二是股東共益權(quán)所行使直結(jié)果應該有利于至少不害于社會公共利益,。其次，程序合法原則,?！盀榱吮ＷC相關(guān)主體權(quán)利的實現(xiàn)及義務和責任的落實，公司法又必須對一些程序問題作出規(guī)定,?！?nbsp;因此，股東在行使共益權(quán)時應遵守法定和約定的程序,。
如果股東共益權(quán)之行使違反上述兩個基本原則,，則其行使及其效力不受法律肯定。例如
上海市高級人民法院《關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》規(guī)定,，股東請求查閱公司財務會計報告及相關(guān)帳薄的,，應該說明理由，包括查閱的原因和目的,，否則人民法院不予支持,。新修改的《公司法》第二十二條規(guī)定：公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律,、行政法規(guī)的無效,。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序,、表決方式違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的,，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi),，請求人民法院撤銷。這些規(guī)定都對股東共益權(quán)的行使提出了嚴格的要求,。
3,、合法的股東共益權(quán)行使具有法律既定效力的原因分析
通過前面對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的分析，我們可以看出,，由于法律中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在不少強行法規(guī)定以及其他因素的影響,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同整體無效情形在社會現(xiàn)實中出現(xiàn)的頻率還是比較高的。雖然《合同法》對合同無效情形的法律處理作了規(guī)定,，但其僅僅適用于合同財產(chǎn)方面問題,，對于合同的非財產(chǎn)性內(nèi)容則未作規(guī)定。因此,，解決如何認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效情況下,，受讓人已經(jīng)實際行使股東共益權(quán)所產(chǎn)生的結(jié)果法律效力問題,，單純依靠《合同法》是無法完成，還要結(jié)合《公司法》以及相關(guān)規(guī)定才能完成,。
2003年6月3日江蘇省高級人民法院審判委員會第21次會議通過的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》對上述問題作了探索性的規(guī)定。意見第64條認為,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的情況下,，應依據(jù)合同無效的一般原則處理。轉(zhuǎn)讓期間受讓人已實際行使股東共益權(quán)的,，一般不應否定其權(quán)利行使的效力,。換句話講，即股東共益權(quán)依法定程序?qū)戏ㄊ马椀男惺乖瓌t上具有法律認可效力,。筆者贊同這一處理辦法,，其原因在于股東共益權(quán)行使之影響。
第一,，股東共益權(quán)的行使所涉及到的利益具有整體性,。雖然依據(jù)《公司法》第四條規(guī)定，股東依據(jù)其向公司的出資比例來行使相應股權(quán),，但是股東共益權(quán)行使所涉及到的利益往往并不局限于單一股東的個體利益,，而輻射到公司的所有股東。如果僅因公司股東共益權(quán)行使的基礎不復存在或者存在瑕疵而否定其效力,，那么則會嚴重損害其他股東的合法利益而且這種損害時得不到補償或者賠償?shù)?。這是違反現(xiàn)代法律公平之原則與精神。
第二,，股東共益權(quán)的行使具有有機整體性,。雖然股東共益權(quán)在行使之前相對具有獨立性，但是一旦當股東依法程序?qū)戏ㄊ乱诉M行共益權(quán)行使后,，其便與其他股東的共益權(quán)行使形成一個不可以分拆的整體,。如果對某些股東的共益權(quán)行使效力進行否定，則必然影響整體效力,，進而引發(fā)再次共益權(quán)行使之需求,。這與現(xiàn)代商事效率原則是不相符的。
第三,，股東共益權(quán)的行使結(jié)果具有基礎性,。股東大會作為公司的權(quán)利機關(guān)，股東大會所表決通過的決議等內(nèi)容一般成為公司執(zhí)行機關(guān)的依據(jù),，它不僅對公司日常經(jīng)營具有直接的影響,，而且對公司以外的第三人也存在巨大的影響。對合法的股東共益權(quán)行使效力的否定,，則違背了現(xiàn)代商事外觀主義,，造成合法與合理的信賴利益的得不到落實,。
股東共益權(quán)行使的上述特性決定了即使股東共益權(quán)行使之基礎無效，例如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效,，但只要其行使的程序與內(nèi)容合法,，則具有既定的法律效力。換句話講,，也就是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效情況下,，合同無效理論不適用于股東共益權(quán)之行使。
八,、生效條件在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的效力
（一）合同法生效條件理論概述
在合同法理論中,，合同成立與合同生效是兩個不同的概念。合同的成立指符合了成立要件時使當事人的合意成為合同,，原則上只要有了當事人,、意思表示和標的這三項要素，就可以成立合同,。合同的生效則指成立了的合同依當事人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力,。合同成立與生效，二者可以同時,，也可以異時,。 根據(jù)世界上大多數(shù)國家的合同立法，導致合同成立與生效出現(xiàn)差異的原因主要有三大類：一類是法定手續(xù)的阻礙,；二是當事人所附的生效條件阻礙,；三是當事人所附的生效期限的阻礙。在此本文主要探討當事人所約定的生效條件對合同生效的影響,，其他的就不再贅述,。
在社會日常生活中，合同當事人如果不希望其所訂立的合同立即發(fā)生效力,，對合同附加一定的生效條件往往是首選方法,。我國《合同法》肯定了這種做法的可行性?！逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定,，當事人對合同的生效可以約定附加條件。合同所附加的條件是當事人約定的某種特定的法律事實,，它既可以是事件也可以是行為,。但是并非所有的事實均可以作為合同的條件。作為條件的事實須具備以下特征：1,、應該是將來可能發(fā)生的事實,，已經(jīng)發(fā)生的事實不能作為條件；2,、應該是發(fā)生與否不能確定的事實,，作為條件的事實可能發(fā)生也可能不發(fā)生,，如果在將來一定能夠發(fā)生的事實或者一定不會發(fā)生的事實，都不能作為條件,；3,、應是當事人約定的事實，法律規(guī)定的或者合同性質(zhì)決定的事實不能作為條件,；4,、應是合法的事實，違法的事實不能作為合同的附條件,。只有符合上述特征的事實才能作為合同的附條件。 當合同所附加的生效條件成就時,，合同開始生效,。但是值得指出的是，根據(jù)合同法規(guī)定,，當事人不得為了自己的利益惡意地促使或條件的成就,。當事人為自己的利益不當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就,。
（二）附加生效條件理論在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的運用與發(fā)展
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是當事人以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為目的而達成的關(guān)于出讓方交付股權(quán)并收取價金,，受讓方支付價金得到股權(quán)的意思表示一致。它是股權(quán)轉(zhuǎn)讓（物權(quán)變動）之原因,，與其他商品買賣行為相比,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有以下三個主要特點：第一，合同標的的性質(zhì)比較復雜 ,；第二,，合同的主體、內(nèi)容和形式受到了嚴格的法律規(guī)制,；第三,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同涉及多個利害關(guān)系人的利益。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的這些特點決定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在兼容合同法有關(guān)附加生效條件理論的共性同時,，也往往會凸顯自己的個性,。
既然《合同法》規(guī)定合同當事人可以對合同附加一定的生效條件，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當事人當然有權(quán)依法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同附加生效條件,。這是合同法附加生效條件理論在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的具體運用,。實踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當事人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓約定生效條件的情形并不少見,。例如上海飛樂音響股份有限公司與深圳力合數(shù)字電視有限公司簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就約定：“三,、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》生效條件： 1、自各方法定代表人或授權(quán)代表簽字并加蓋公章之日成立,，經(jīng)依法取得全部有權(quán)機關(guān)審批批準后生效,。2,、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的履行以《關(guān)于上海飛樂音響股份有限公司之股份轉(zhuǎn)讓合同》生效為前提條件。否則,，本合同自動解除,，因此而解除合同，有關(guān)各方均不需要承擔任何合同解除的法律責任,?！?nbsp;再如青島海爾與海爾投資簽署股的《青島海爾投資發(fā)展有限公司與青島海爾電冰箱股份有限公司關(guān)于青島海爾空調(diào)器有限總公司之股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中約定：“股東大會決議通過后生效”。 那么是否股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當事人所約定的生效條件都一概具有法律效力呢,？答案當然是否定的,。一方面，傳統(tǒng)合同法理論對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所附加生效條件提出了一些限制要求,，凡是違反這些限制性要求的內(nèi)容在合同法上是不具有法律效力,。另一方面，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的自身特點也對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當事人所約定的生效條件提出了一些更為嚴格的限制,。例如股權(quán)轉(zhuǎn)讓方不得將要求受讓方同意放棄部分股權(quán)權(quán)能作為合同的生效條件,。因為股東權(quán)的概括轉(zhuǎn)讓原則決定了股東權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效果與一般財產(chǎn)（包括物權(quán)或者債權(quán)）的轉(zhuǎn)讓效果稍有不同。 因此,，對于實踐中所出現(xiàn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中當事人所約定的五花八門的生效條件效力的判斷不能籠統(tǒng)地認定,，應結(jié)合具體情況進行。首先要堅持合法原則,。約定的生效條件內(nèi)容如果違反法律強行規(guī)定的一律無效,。對于這點，司法實踐當中基本不存在的操作上的困難,。其次,，在合法前提下要堅持邏輯合理原則。實踐當中,，有的當事人依據(jù)合同法約定了一些生效條件,。雖然這些生效條件本身的內(nèi)容并沒有違反法律規(guī)定，但由于其實際操作上存在邏輯矛盾而可能被認定無效,。下面就是一個這方面典型案例,。2003年6月，江蘇省南京某有限公司股東李某依法與張某簽定一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,，雙方約定：以辦理完畢股東名冊和工商變更登記手續(xù)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效條件,。此后，張某依約支付了股款并參與了公司經(jīng)營,。但是遲遲未辦理相關(guān)變更登記手續(xù),。2004年3月，張某見公司經(jīng)營狀況惡化，遂以“未辦理股東名冊及工商登記變更,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓尚未生效為名”,，要求被告李某退回股款150000元。在協(xié)商未果的情況下,，雙方訴至法院,。在法院審理過程中，被告方辯稱：由于股東名冊和工商登記變更必須以生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為前提,，因此,，原告與被告所約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效條件本身存在邏輯缺陷，不具有實際操作意義,，應認定該約定無效,。被告還引用了2003年6月3日江蘇省高級人民法院審判委員會第21次會議通過的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》中有關(guān)“辦理公司變更登記和工商登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定程序，不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件,?！眮碜C明股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同業(yè)已生效的觀點。法院最終采納了被告方的觀點,，判決股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，責令被告應盡快協(xié)助被告辦理有關(guān)變更登記手續(xù),。從這個案例判決,，我們可以看出對股權(quán)約定的生效條件認定上的復雜性。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所約定的生效條件認定問題不僅僅是一個單純的合同法問題,，其往往還會涉及到公司法,、證券法等相關(guān)規(guī)定。因此,，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所附加的生效條件不能籠統(tǒng)進行立法或者作概括的規(guī)定,，應有法院依據(jù)《民法通則》、《合同法》,、《公司法》,、《證券法》以及其他法律、法規(guī)并結(jié)合具體案件來加以區(qū)分認定,。 也正是出于這個方面的考慮,，2004年11月份由最高人民法院向社會各界發(fā)布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》征求意見稿中并未對此問題進行草擬規(guī)定，筆者認為這種做法是科學的,，是一種理性的立法表現(xiàn),。
九、未約定價格的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力
（一）相關(guān)合同理論與立法的發(fā)展
1,、傳統(tǒng)理論與立法的反思
我國原來的民法理論把合同的條款分為主要條款和普通條款,。所謂合同主要條款是指合同必須具備的條款，包括法律直接規(guī)定的條款和根據(jù)合同的性質(zhì)必須具備的條款以及當事人一方要求必須規(guī)定的條款；所謂普通條款上指合同主要條款以外的其他條款,，包括英美法系上所稱的默示條款和后來雙方協(xié)商的條款,。傳統(tǒng)的合同法理論認為：缺少主要條款則導致合同的不成立，而缺少普通條款則不影響合同的效力,?！八痉▽嵺`中，也把不具備主要條款的經(jīng)濟合同解釋為無效合同或者不成立的合同,?！?nbsp;已經(jīng)失效的《經(jīng)濟合同法》第十二條對合同的主要條款作了明確規(guī)定，經(jīng)濟合同應具備以下主要條款：一,、標的(指貨物,、勞務、工程項目等),；二,、數(shù)量和質(zhì)量；三,、價款或者酬金,；四、履行的期限,、地點和方式,；五、違約責任,。根據(jù)法律規(guī)定的或按經(jīng)濟合同性質(zhì)必須具備的條款,，以及當事人一方要求必須規(guī)定的條款，也是經(jīng)濟合同的主要條款,?！督?jīng)濟合同法》第七條則又規(guī)定違反法律和行政法規(guī)定的合同無效。因此,，如果當事人未約定標的價格,，在當時合同則是無效的。
合同作為當事人的合意表示,， 自由是其基本原則之一,。合同自由原則不僅包括合同形式上的自由，也包括合同當事人對合同的補充和變更自由,。當事人不僅可以依法決定采取何種形式來訂立合同,，還可以根據(jù)雙方的共同意思對已經(jīng)訂立的合同進行補充或者變更其內(nèi)容。我國傳統(tǒng)的合同理論與立法在很大程度上抹殺了合同自由這一原則,。我國在參加聯(lián)合國CISG時宣布,，它不受第一條第（1）款（b）項和第11條的約束,，也不受公約與第11條內(nèi)容有關(guān)規(guī)定的約束，即對CISG中的合同訂立形式不限于書面條款作了保留,。所以原來的三部合同法不僅原則上要求合同采取書面形式,，而且規(guī)定凡是違反法律和行政法規(guī)定的合同一律無效。這實質(zhì)上完全取消了合同當事人對合同的補充與變更自由的權(quán)利,。由于傳統(tǒng)合同理論與立法存在的這些缺陷,，不僅導致了很多合同無效情形，而且導致了很多合同糾紛得不到公平的解決,。例如1992年6月發(fā)生在廣州市的一起供銷糾紛案件,，原告與被告曾于當年的2月份簽定一份淀粉供應合同，但由于某種原因雙方當時沒有立即在合同中確定每噸淀粉的價格,，而只是口頭上約定待合同實際履行時具體協(xié)商確定,。當?shù)?月份原告要求與被告協(xié)商供應淀粉事宜時，被告斷然拒絕,，聲稱雙方所訂立的合同因違反《合同法》強行規(guī)定而無效,。雙方訴至法院，法院依據(jù)當時的《合同法》第十二條和第七條判決合同無效,。后來事實表明：被告之所以采取上述做法是因為其與另一家企業(yè)聯(lián)合經(jīng)營了一家新的冷飲制品廠,，原先本打算供應給原告的淀粉現(xiàn)需要供應給聯(lián)營的冷飲制品廠。案件的判決結(jié)果很明顯是不公平的,，本案的原告本身是個冷飲生產(chǎn)企業(yè),，每年的6月至10月是冷飲產(chǎn)品生產(chǎn)銷售的最佳季節(jié)，但由于被告的行為導致原告無法按照預期原料供應進行生產(chǎn)而錯失商業(yè)良機,，給原告造成巨大的經(jīng)濟損失，而且這種損失又無法獲得被告賠償,。但值得指出的是,，這種判決所帶來的不公平結(jié)果不是法官自身認識存在錯，而是其所依據(jù)的法律存在先天的缺陷所造成的,。
2,、理論變革與立法完善
伴隨著社會環(huán)境的變化，理論通常不斷進行變遷,，立法也不斷完善,。我國市場經(jīng)濟體制的建立與發(fā)展對傳統(tǒng)的合同理論進行了修正，合同自由原則逐步實現(xiàn)回歸,?！敖贤ㄒ宰杂蔀樵瓌t，而形式自由為合同自由的題中應有之意,，不言自明,。” “何種合同含有何種主要條款，應視具體情況而定,?！?nbsp; |
