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注冊資本是指為設(shè)立企業(yè)而在管理機(jī)構(gòu)注冊時登記的資本總額,反映的是公司法人財產(chǎn)權(quán)，所有的股東投入的資本一律不得抽回,，由公司行使財產(chǎn)權(quán),，我國《刑法》、《公司法》等都對此進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定,。嚴(yán)格法定資本制的立法初衷是保護(hù)公司債權(quán)人,、保護(hù)交易安全。事實上,，近年來杭州市工商局蕭山分局已查辦多起企業(yè)違反注冊資本登記管理規(guī)定的案件,，同時這些案件中涉及多種違法行為。然而在查處注冊資本違法行為時,，由于表現(xiàn)形式的多樣,、不同行為內(nèi)涵模糊和界限不明，對同一行為不同的辦案機(jī)構(gòu)卻給出截然相反的違法定性的情況,。同時,，部分監(jiān)管干部由于缺乏財務(wù)知識，對注冊資本違法行為很難發(fā)現(xiàn),、及時固定證據(jù)并予以查處,。筆者認(rèn)為，要有效查處注冊資本違法行為,，必須要清晰不同違法行為之間的區(qū)別,，同時掌握必要的查處手段，本文將對此作簡要闡述,。 一,、前言 要開展精確的打擊，首先要熟悉注冊資本違法行為的不同表現(xiàn)形式,。 （一）注冊資本違法行為的表現(xiàn)形式 由近年來該局查辦的案件情況看,，注冊資本違法行為表現(xiàn)形式主要有以下幾種：一是公司資本驗資后控股股東利用其強(qiáng)勢地位，強(qiáng)行將注冊資本的貨幣出資的一部分或全部抽走,；二是將注冊資本的非貨幣部分,，如建筑物、廠房,、機(jī)器設(shè)備,、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù),、場地使用權(quán)在驗資完畢后,，將其一部分或全部抽走；三是抽走貨幣出資,，以其它未經(jīng)審計評估且實際價值明顯低于其申報價值的非貨幣部分補(bǔ)賬,，以達(dá)到抽逃出資的目的；四是中介機(jī)構(gòu)或個人墊資,，在公司設(shè)立登記（含增資）后取走資金, 構(gòu)成虛報注冊資本,；五是負(fù)有認(rèn)繳出資義務(wù)的股東，未在法定期限內(nèi)將其認(rèn)繳的貨幣足額繳足,，構(gòu)成虛假出資,。 （二）注冊資本三種主要違法行為介紹 以上五種表現(xiàn)形式根據(jù)其內(nèi)涵可以概括為虛報注冊資本、虛報注冊資本,、虛假出資等三種違法行為,其中前三種屬于抽逃注冊資本,。從《公司法》及其他法律法規(guī)對三者的定義來看，虛報注冊資本,，是指申請公司登記的個人或者單位,，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，虛報注冊資本,，欺騙公司登記主管部門,，取得公司登記的行為,。虛假出資，是指公司發(fā)起人,、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣,、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，欺騙繳足出資的公司的其他股東,、債權(quán)人和社會公眾的行為,。抽逃注冊資本，是指公司的發(fā)起人,、股東在公司成立后,，抽逃其出資的行為。 二,、注冊資本三種主要違法行為的區(qū)別 （一）行為發(fā)生時間的區(qū)別 虛報注冊資本是在公司設(shè)立登記時就存在的違法事實,。而抽逃注冊資本和虛假出資是公司設(shè)立之后（或注冊資本變更登記后）才發(fā)生的違法行為。 （二）行為主體,、處罰主體的區(qū)別 根據(jù)《公司法》的規(guī)定,，有限責(zé)任公司的申請登記人是由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司則是董事會,，設(shè)立之初是全體股東共同意志和行為,，設(shè)立之后此共同意志和行為上升為公司的意志和行為。因此虛報注冊資本的行為主體是申請公司登記的人或單位,，處罰主體是公司,。（《刑法》第一百五十八條規(guī)定：申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門,，取得公司登記,，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的,，對單位判處罰金,，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役,?？梢钥闯觥缎谭ā分袑Α疤搱笞再Y本罪”的處罰對象為個人或單位，而《公司法》第一百九十九條,、《公司登記管理條例》第六十八條規(guī)定虛報注冊資本的處罰對象是公司,，法律之間存在差異，造成了罪與非罪的處罰對象不盡相同,。因此,，筆者認(rèn)為：根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,，達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的按《刑法》由相關(guān)部門進(jìn)行處理，未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的則按《公司法》由工商部門進(jìn)行處理,，虛報注冊資本應(yīng)先處罰公司,，如有部分股東虛報注冊資本的情況,，則由無過錯的股東再通過訴訟追究有過錯股東的法律責(zé)任）,。而虛假出資和抽逃出資是公司發(fā)起人、股東的行為,，因而行為主體,、處罰主體均是公司發(fā)起人、股東,。 （三）侵犯客體的區(qū)別 虛報注冊資本行為是申請公司登記的單位或個人在申請公司登記時針對公司登記主管部門即工商行政管理機(jī)關(guān)實施的,，因此侵犯的唯一客體是公司管理制度，其欺詐的對象是公司登記機(jī)關(guān),；虛假出資,、抽逃出資兩者侵犯的客體與欺詐的對象均是依法認(rèn)足并繳足出資的公司的其他股東、發(fā)起人,，還包括受到欺詐的公司的債權(quán)人及社會公眾,、公司管理制度。 （四）行為目的的區(qū)別 虛報注冊資本往往是由于公司為了達(dá)到某種要求或謀取某種利益（公司的資質(zhì)要求,、許可證要求等）,，采取提交虛假材料或其他欺詐手段等形式虛報注冊資本，騙取公司登記機(jī)關(guān)的登記,；虛假出資的行為人在騙取公司登記的同時,，更主要的目的是為了騙取公司出資或股份；抽逃出資的主要目的主要是因為其他經(jīng)濟(jì)利益,，利用其職務(wù)優(yōu)勢或其他手段將其在公司的部分或全部出資抽回,。 三、注冊資本違法較為集中的企業(yè) （一）資質(zhì),、許可證行業(yè),。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的或經(jīng)營中有需要參加招標(biāo)活動的少數(shù)企業(yè)存在虛報注冊資本或虛假出資行為,。這類情況主要集中在經(jīng)營中需要資質(zhì)或為拓展業(yè)務(wù)參加招投標(biāo)的企業(yè),，如建筑業(yè)、特種設(shè)備生產(chǎn)廠家,。 （二）招商引資項目企業(yè),。近年來國家對土地指標(biāo)控制非常嚴(yán)格，土地使用權(quán)均需要進(jìn)行招拍掛程序,，一些地方政府為提高單位土地的引資量,，完成招商引資指標(biāo),，因而在招拍掛過程中設(shè)定了諸如注冊資本等一系列的門檻。實際情況是這類企業(yè)在設(shè)立后至取得土地的期間,，這部分資金全部或大多數(shù)被抽走或轉(zhuǎn)移,，待取得土地后，資金投入反過來又遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于認(rèn)繳投資額,。 （三）銀行貸款的企業(yè),。銀行部門在辦理貸款時往往要求相應(yīng)的公司辦理抵押手續(xù)及注冊資本與實收資本的增加手續(xù)(因為公司承擔(dān)有限責(zé)任)，而有些企業(yè)的股東在購入機(jī)器設(shè)備時為了節(jié)約成本不開發(fā)票,，因此無法通過驗資手續(xù)辦理實物方式的增資,，而且諸如土地使用權(quán)、房產(chǎn)等非貨幣財產(chǎn)用于投資或增資的過程中,，資產(chǎn)評估手續(xù)繁瑣,、時間較長且費用過高，在辦理產(chǎn)權(quán)過戶時還要多交一筆稅費,，因此公司股東從經(jīng)濟(jì)角度考慮轉(zhuǎn)而找中介公司墊資或籌借貨幣資金,，待完成公司設(shè)立或增資后，所墊資金全部抽走或歸還,。 （四）有投資關(guān)系的公司,。二個乃至數(shù)個公司股東基本相同的公司，也就是所謂的“關(guān)聯(lián)公司”,，通過資金相互拆借造成抽逃出資行為,。 （五）其他應(yīng)該關(guān)注的公司：一種是注冊登記時銀行臨時存款帳戶開立在注冊地或住所地以外的公司。在現(xiàn)行登記過程中會發(fā)現(xiàn)一大批非蕭山會計事務(wù)所出具的驗資報告,，在這出具的驗資報告中又有一批臨時存款帳戶設(shè)在外地的公司,。筆者認(rèn)為這些公司具有注冊資本違法行為的嫌疑，理由如下：根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》規(guī)定存款人應(yīng)在注冊地或住所地開立銀行結(jié)算賬戶,，除一下幾種情況——營業(yè)執(zhí)照注冊地與經(jīng)營地不在同一行政區(qū)域（跨省,、市、縣）需要開立基本存款賬戶的,、辦理異地借款和其他結(jié)算需要開立一般存款賬戶的,、存款人因附屬的非獨立核算單位或派出機(jī)構(gòu)發(fā)生的收入?yún)R繳或業(yè)務(wù)支出需要開立專用存款賬戶的、異地臨時經(jīng)營活動需要開立臨時存款賬戶的,、自然人根據(jù)需要在異地開立個人銀行結(jié)算賬戶的,。從上述規(guī)定中可以看出一般情況下存款人應(yīng)在注冊地或住所地開立臨時存款帳戶。一些申辦公司的人將臨時存款帳戶設(shè)在注冊地(住所地)外,，既不符合《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》的規(guī)定,，也不方便公司的資金運作，他們這樣做的理由筆者認(rèn)為是一些中介機(jī)構(gòu)或個人為了保證其資金的安全性，與其熟悉的一些銀行掛鉤,，全程代辦,，保證其代墊的資金不會落到公司股東或發(fā)起人的手上。另外,，對設(shè)立后短時期內(nèi)再次辦理增資手續(xù)的公司也應(yīng)給予關(guān)注,。因設(shè)立時資金在銀行留滯時間較長，而變更增資時資金在銀行留滯時間較短,，部分中介機(jī)構(gòu)或個人為了加快資金周轉(zhuǎn),，因此也具有注冊資本違法行為的嫌疑。 四,、注冊資本違法查辦方法 （一）從銀行對帳單入手查證其資金的來源和去向,。這類資金主要是中介機(jī)構(gòu)墊資或短期非法融資，如有墊資,、融資等協(xié)議，應(yīng)想方設(shè)法取證作為虛報注冊資本的證據(jù),。因為對于一些在財務(wù)上不記賬,，即公司“銀行存款”項下賬面上的公司注冊資本并未減少，而實際資金已被劃走的公司,，在《資產(chǎn)負(fù)債表》上“資產(chǎn)”項下“流動資產(chǎn)”科目中“銀行存款”只是一個虛假的夸大數(shù)字,。這種情況，只有核對銀行對賬單才能發(fā)現(xiàn)公司資金的實際減少,。 （二）進(jìn)行有針對性的財務(wù)檢查,。當(dāng)然其違法行為屬于“二虛一抽”中的哪一種在具體定案時還需要調(diào)查其他證據(jù)，結(jié)合其具體區(qū)別才能確定,。財務(wù)檢查過程中可重點關(guān)注以下科目： 1,、貨幣資金科目。根據(jù)貨幣資金的存放地點及其用途不同,，分為現(xiàn)金,、銀行存款及其他貨幣資金。檢查中結(jié)合明細(xì)帳,、記帳憑證若發(fā)現(xiàn)與總帳不相符合,，例如總帳中貨幣資金一欄為1000萬元，而現(xiàn)金,、銀行存款及其他貨幣資金三欄相加遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于1000萬元,，則涉嫌注冊資本違法。 2,、短期投資科目與長期投資科目,。短期投資科目記載的一般是企業(yè)購買股票和一年內(nèi)到期的債券的情況，檢查中若發(fā)現(xiàn)債券的戶名或證券營業(yè)部開戶購買股票的戶名不是企業(yè)名稱而是股東的姓名或名稱，就可以確定涉嫌注冊資本違法,。而長期投資科目記載的一般是企業(yè)購買一年以上到期的債券或向其他企業(yè)投資的情況,，檢查方式同檢查短期投資相同。檢查向其他企業(yè)投資情況,，應(yīng)檢查被投資企業(yè)是否收到此筆貨幣,，被投資企業(yè)帳目記載的是否為實收資本。如對新設(shè)企業(yè)進(jìn)行投資的,，則核對被投資企業(yè)的驗資報告上記載事項與長期投資科目的明細(xì)是否一致,，如系股權(quán)受讓的企業(yè)，則核對工商登記機(jī)關(guān)記載的事項（工商部門出具的資料卡）與長期投資科目的明細(xì)是否一致,，若都是否定的,，則涉嫌注冊資本違法。 3,、其他應(yīng)收款科目,。其他應(yīng)收款科目記載的是企業(yè)與客戶或其他人發(fā)生的經(jīng)營業(yè)務(wù)之外的資金往來情況（企業(yè)向客戶或其他人借出資金的情況）。此處主要表現(xiàn)為向他人借出資金的名義來實施注冊資本的違法行為,。檢查其他應(yīng)收款的對象是否收到了此筆貨幣,，同時其他應(yīng)收款的對象所記載的帳目是否為其他應(yīng)付款，若都是否定的,，并調(diào)查出受益人為股東（出資人）,，則涉嫌注冊資本違法。 4,、固定資產(chǎn)科目,。固定資產(chǎn)科目記載的是企業(yè)使用期限超過一年的房屋、建筑物,、機(jī)器,、機(jī)械、運輸工具及其他與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的設(shè)備,、器具,、工具等情況。檢查其主要記載的固定資產(chǎn)明細(xì)帳,、記帳憑證是否與總帳相符,，對重大的資產(chǎn)（如設(shè)備、房產(chǎn)）應(yīng)查驗其購買發(fā)票,，重點關(guān)注發(fā)票抬頭和金額,。再結(jié)合被檢查企業(yè)所處的行業(yè)、其自身的特點進(jìn)行分析,，如存在虛報固定資產(chǎn)的現(xiàn)象,，則涉嫌注冊資本違法,。 5、應(yīng)收帳款科目,。應(yīng)收帳款科目記載的是企業(yè)與客戶發(fā)生經(jīng)營業(yè)務(wù)往來時向客戶提供了商品或服務(wù)尚未收到客戶資金的情況,。一些公司往往采用應(yīng)回籠到企業(yè)的貨幣不予以回籠，而是通過其他的形式將資金返還給股東的方式進(jìn)行抽逃等違法行為,。檢查應(yīng)收帳款的對象是否收到或接受了商品或服務(wù),，同時還應(yīng)檢查應(yīng)收帳款的對象所記載的帳目是否為應(yīng)付帳款，其帳目中應(yīng)付帳款若已沖減,，并調(diào)查出受益人為股東（出資人）,，則涉嫌注冊資本違法。 6,、預(yù)付帳款科目,。預(yù)付帳款科目記載的是企業(yè)為了得到客戶的商品或服務(wù)預(yù)先支付給客戶貨幣的情況。一些公司往往會捏造一筆可能發(fā)生的交易將貨幣以支付預(yù)付帳款的名義抽逃,。檢查預(yù)付帳款對象是否收到了此筆貨幣,，其記載的帳目是否為預(yù)收帳款，其是否有與被檢查企業(yè)進(jìn)行交易的意向或合同,，核對其付款情況是否與合同約定的條款相符,，若都是否定的，并調(diào)查出受益人為股東（出資人）,，則涉嫌注冊資本違法。 五,、總結(jié) 注冊資本既是企業(yè)經(jīng)濟(jì)能力的反映,，也是企業(yè)責(zé)任能力的尺度，一般情況下注冊資本的多少就相應(yīng)代表著企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營能力,。對“兩虛一抽”違法行為的處理是工商行政管理部門給予行政相對方作出的一種具體行政行為,，其內(nèi)容和結(jié)果將直接影響某個人或組織權(quán)益。誠然注冊資本違法行為會對公平競爭,、誠信交易的市場秩序帶來一定的危害,，但是工商部門對注冊資本的監(jiān)管仍應(yīng)采取“尺度區(qū)別”的原則，以在查處違法行為與扶持企業(yè)發(fā)展中找到平衡點,。 對于處罰幅度,，《公司法》第一百九十九條、第二百條,、第二百零一條分別對此二虛一抽三種行為的行政處罰種類,、幅度作了明確法律規(guī)定，同時也明確工商行政管理機(jī)關(guān)在法定幅度內(nèi)有自由裁量的權(quán)利,?！缎姓幜P法》第二十七條也規(guī)定當(dāng)事人存在主動消除或者減輕違法行為危害后果等情形的,，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合不同的行業(yè)及相對人的違法行為,、違法情節(jié),、產(chǎn)生的后果通盤考慮，辦案人員應(yīng)對當(dāng)事人的目的,、金額的來源,、流向、有沒有產(chǎn)生不良的后果徹底查清,。在實際處理上區(qū)別一定尺度,，如對于有一定的規(guī)模、投入的生產(chǎn)型企業(yè)存在“兩虛一抽”行為,，可依法從輕或減輕處理,；而流通領(lǐng)域和服務(wù)行業(yè)、一些需要資質(zhì),、許可證的行業(yè)中出現(xiàn)的“兩虛一抽”行為,，由于其行為往往是帶有惡意的故意行為，為其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)詐騙活動埋下隱患,，會產(chǎn)生嚴(yán)重后果,，因此不能給予從輕或減輕處罰。 對于處罰時間,，《行政處罰法》二十九條規(guī)定：違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的,，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外,。前款規(guī)定的期限,，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,，從行為終了之日起計算,。“二虛一抽”的違法行為從行為終了之日起超過2年的,，雖然違法狀態(tài)仍然處于持續(xù)狀態(tài)中,，但依法不予處罰。但當(dāng)事人如果沒有改正這一違法狀態(tài),，其在年檢時仍然填報虛假的注冊資本,，這屬于《年檢辦法》中“在年檢中隱瞞真實情況、弄虛作假”的問題,，按《年檢辦法》轉(zhuǎn)至《公司登記管理條例》處罰,。而如果違法的公司自行糾正其違法行為，并達(dá)到了《公司法》規(guī)定的條件,，且自該糾正行為之日起超過二年的,，這種情況下,，筆者認(rèn)為其符合不予行政處罰的情形，如對此類行為進(jìn)行處罰則是違背立法本意,。 |
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