【案情】

　 　　原告：艾歐史密斯（中國）熱水器有限公司。

　 　　被告：上海雅伽斯電器有限公司（以下簡稱上海伽斯公司）,。

　 　　被告：廣東省廣州史密斯電器有限公司（以下簡稱廣州史密斯公司）,。

　 　　被告：廣東省中山市黃圃鎮(zhèn)阿菠蘿電器燃具廠（以下簡稱中山燃具廠）。

　 　　案外人A.O.史密斯公司（A.O.SMITHCORPORATION）系在美國注冊成立的公司,，其先后在中國注冊第1114992號,、第8041336號、第1403496號“史密斯”商標并許可原告使用及維權(quán),，核定使用商品為熱水器等,。

　 　　2009年3月28日,，在中國香港特別行政區(qū)注冊成立的案外人美國史密斯電器（國際）集團有限公司在中國取得“AOSIMIHE”注冊商標專用權(quán)，核定使用商品為熱水器等,。2010年7月20日,，被告中山燃具廠經(jīng)商標局核準受讓取得該商標，并許可給被告廣州史密斯公司使用,。三被告在網(wǎng)站及生產(chǎn),、銷售的熱水器產(chǎn)品及其包裝箱、說明書等上的“AOSIMIHE”商標下方標注了“注冊人：美國史密斯（國際）集團有限公司”,、“史密斯電器”等字樣,，并以加點的橫線進行上下間隔。被告廣州史密斯公司還在其網(wǎng)站的“聯(lián)系我們”中標注了“注冊人：美國史密斯（國際）集團有限公司”的信息,。此外,，被告還使用了美國國旗圖案、自由女神像,、“美國50年廚衛(wèi)專家”,、“名牌名器享譽全球”、“廚衛(wèi)制造專家”,、“史密斯廚衛(wèi)電器,，一個來自美利堅合眾國的名字”等圖案及文字。

　 　　原告認為,，三被告的行為侵犯商標權(quán)及不正當(dāng)競爭,，故訴至上海市浦東新區(qū)人民法院，要求法院判令三被告停止侵權(quán),、消除影響,，被告廣州史密斯公司變更企業(yè)名稱，三被告共同賠償原告經(jīng)濟損失人民幣10萬元及合理費用2萬元,。

　 　　針對被告標注“注冊人：美國史密斯（國際）集團有限公司”的行為,，被告辯稱，“AOSIMIHE”商標確由案外人美國史密斯（國際）集團有限公司注冊,，被告將自己的注冊商標加上被告的企業(yè)名稱進行組合使用,，系真實標注商標注冊信息的行為，使用方式合理,，且不與原告的任何商標構(gòu)成相同或近似,，不構(gòu)成侵權(quán)。

 

　 　　【審判】

　 　　上海市浦東新區(qū)人民法院審理后認為：

　 　　被告在“AOSIMIHE”商標下方標注“美國史密斯（國際）集團有限公司”等相關(guān)信息的行為,，屬于商標意義上的使用,，該標識與原告享有許可使用權(quán)的第8041336號商標近似，被告在該商標注冊之后的相關(guān)行為侵犯了原告對第8041336號注冊商標享有的許可使用權(quán),；被告在第8041336號商標注冊之前的行為雖然不侵犯商標權(quán),，但由于第8041336號商標標識在注冊之前已經(jīng)被原告長期在產(chǎn)品及宣傳中使用,，具有較高的知名度，可以作為知名商品特有名稱,、包裝,、裝潢得到不正當(dāng)競爭法的保護，被告使用與其近似的標識的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭,。同時,，被告以上述方式同時突出或單獨使用“史密斯電器”等字樣的行為，還侵犯了第1403496,、1114992號商標權(quán),。被告廣州史密斯公司在網(wǎng)站上的“聯(lián)系我們”中標注“美國史密斯電器（國際）有限公司：注冊人”信息的行為，不當(dāng)利用了美國A.O.史密斯公司及原告在熱水器產(chǎn)品上積累的知名度和良好的商譽,，損害了原告的合法權(quán)益,，構(gòu)成虛假宣傳。

　 　　圖一為第1114992號商標（圖略）

　 　　圖二為第8041336號商標（圖略）

　 　　被告廣州史密斯公司成立時間遠遠晚于原告,。在其成立之前,，“史密斯”商標及字號已經(jīng)具有較高的知名度，被告廣州史密斯公司作為同業(yè)競爭者,，在無法提供合理理由的情況下,，將原告已經(jīng)使用且有較高知名度的字號的重要組成部分“史密斯”作為自己的企業(yè)字號進行登記，容易使相關(guān)公眾誤認為其產(chǎn)品來源于原告或其是“史密斯”商標在中國的被許可人,，構(gòu)成不正當(dāng)競爭,。

　 　　被告廣州史密斯公司、被告中山燃具廠使用“美國50年廚衛(wèi)專家”,、“史密斯廚衛(wèi)電器,，一個來自美利堅合眾國的名字”等文字，同時使用美國星條旗,、自由女神像圖案,，意在使相關(guān)公眾對被告的產(chǎn)品與美國及美國的A.O.史密斯公司產(chǎn)生聯(lián)系，構(gòu)成虛假宣傳,?！叭珖呖萍脊?jié)能產(chǎn)品”、“中國高技術(shù)節(jié)能產(chǎn)品”雖然不會使消費者與原告產(chǎn)品產(chǎn)生聯(lián)系,，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗及當(dāng)前熱水器市場的消費心理,，產(chǎn)品的節(jié)能性是影響消費者購買決定的重要因素之一，上述用語夸大了其產(chǎn)品本不存在的節(jié)能性能,，易使消費者對產(chǎn)品做出錯誤評價，從而影響購買決定,，亦構(gòu)成虛假宣傳,?！懊泼飨碜u全球”、“廚衛(wèi)制造專家”有一定的夸張成分,，但單純在產(chǎn)品宣傳中使用,，可能并不足以使一般消費者產(chǎn)生誤解。但本案被告在商業(yè)標識的使用及其他相關(guān)宣傳中,，存在諸多意在與原告產(chǎn)品相混淆或攀附原告產(chǎn)品及相關(guān)商業(yè)標識商譽的行為,。原告在產(chǎn)品宣傳中一直注重其產(chǎn)品的國際性，并且經(jīng)常將“美國熱水專家”的字樣放在第8041336號商標標識下方使用,，其多個年度的品牌獲獎證書上也是將該字樣與第8041336號商標標識一起使用,。在這種情況下，被告在與原告上述標識相近似的組合標識的下方使用“廚衛(wèi)制造專家”字樣,，更加容易引起消費者的誤認,，損害了原告的合法權(quán)益，也構(gòu)成虛假宣傳,。

　 　　最終法院判令三被告停止商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為,，消除影響；被告廣州史密斯公司變更企業(yè)名稱,。并根據(jù)三被告對不同侵權(quán)行為的參與程度,，判令其賠償原告相應(yīng)經(jīng)濟損失。

　 　　一審宣判后,，被告廣州史密斯公司,、被告中山燃具廠提起上訴。二審法院經(jīng)審理判決駁回上訴,，維持原判,。本案一審判決現(xiàn)已生效。

 

　 　　【評析】

　 　　本案原告權(quán)利復(fù)雜,、被告侵權(quán)形式多樣,，審理中涉及多個行為的認定及相關(guān)法律的解釋問題。現(xiàn)僅就被告標注原始注冊人信息的行為進行分析,。

　 　　本案中被告中山燃具廠所受讓并使用的“AOSIMIHE”商標確由案外人美國史密斯（國際）集團有限公司注冊,，且核定使用在熱水器等產(chǎn)品上。被告在其生產(chǎn),、銷售的產(chǎn)品或網(wǎng)站上使用其注冊商標,，并標注原始注冊人信息，其未突出使用企業(yè)名稱的行為似乎并不違反我國現(xiàn)行法律規(guī)定,。因此,，部分觀點認為，被告行為雖然有規(guī)避法律之嫌，但其并未實施明確違反法律規(guī)定之行為,，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,，無法判令其承擔(dān)責(zé)任。主要理由是：首先,，“AOSIMIHE”商標已合法注冊,，被告未超出核定商品范圍，亦未將該注冊商標變形使用,。其次,，美國史密斯（國際）集團有限公司系中國香港公司，原告并未對其提起訴訟,，法院無法改變客觀上存在一個名為“美國史密斯（國際）集團有限公司”的商標原始注冊人這樣一個事實,。再次，原告享有排他使用權(quán)的第8041336號組合商標于2011年11月才獲得商標注冊,，被告諸多行為發(fā)生在此之前,，原告的侵權(quán)主張缺乏法律依據(jù)。

　 　　但筆者認為,，被告的上述行為看似合理,、合法，卻難以掩飾其攀附他人商譽的故意,。通過分析被告行為的性質(zhì)并運用適當(dāng)?shù)姆山忉尫椒梢詫Ρ桓嫘袨榻o予合理的規(guī)制,，判令其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　 　　一,、被告標注原始注冊人信息行為的性質(zhì)

　 　　對于被告標注“注冊人：美國史密斯（國際）集團有限公司”相關(guān)信息的行為性質(zhì)及其法律規(guī)制,，審理中法官考慮過四種路徑：路徑一，因為現(xiàn)行法律對該行為沒有明確的法律規(guī)定,，只能適用反不正當(dāng)競爭法第二條的規(guī)定予以規(guī)制,。路徑二，該行為是一種商品宣傳行為,，可以根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條第（四）項關(guān)于偽造商品產(chǎn)地的規(guī)定,，或第九條第（一）項關(guān)于虛假宣傳的規(guī)定對該行為予以認定。路徑三,，該行為是一種擅自使用他人企業(yè)名稱的行為,，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項的規(guī)定予以規(guī)制。路徑四,，企業(yè)名稱也是一種商業(yè)標識,，可以用來識別商品或服務(wù)的來源，被告行為侵犯商標權(quán),。

　 　　筆者認為,，商標法與反不正當(dāng)競爭法都將保護消費者的合法權(quán)益作為其重要的立法目的之一,，侵權(quán)利益也必須通過誤導(dǎo)相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認知而獲得。因此,，相關(guān)公眾的認知在商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭的認定中有著相當(dāng)重要的作用,。本案中，被告標注“注冊人：美國史密斯（國際）集團有限公司”的行為,，根據(jù)其具體使用方式可以被區(qū)分為兩種類型：一種是在“AOSIMIHE”注冊商標下進行標注；一種是在網(wǎng)站的“聯(lián)系我們”中進行標注,。對其行為性質(zhì)可以以相關(guān)公眾的一般注意力為標準,，結(jié)合被告的具體行為方式進行認定。

　 　　對于第一種使用方式,，“AOSIMIHE”商標已經(jīng)獲得商標注冊,，被告僅僅使用該商標已經(jīng)能夠起到區(qū)分商品來源的作用。但本案中,，被告卻極少單獨使用該注冊商標,，而將該商標與橫線、圓點及橫線下的文字一同使用,，且多通過加框或配以不同底色予以標注,。對于相關(guān)公眾來說，“注冊人：美國史密斯（國際）集團有限公司”已經(jīng)不僅僅是一個事實陳述,，而是與“AOSIMIHE”及橫線,、圓點形成了一個整體性的上下組合標識。而且該標識有的在產(chǎn)品包裝箱的各面均予以標注,；有的在網(wǎng)站首頁及各頁面的醒目位置上均予以標注,；有的被作為頁眉在各宣傳頁中使用；有的被作為產(chǎn)品銘牌使用,。從相關(guān)公眾的認知來看,，使用方式均較為顯著，能起到識別商品來源的作用,。此外,，表示注冊商標的?標記均位于右上角，容易使相關(guān)公眾將整個標識作為一個注冊商標來對待,，更能起到指示商品來源的作用,。因此，被告的第一種標注原始商標注冊人信息的使用行為構(gòu)成商標意義上的使用,。

　 　　對于第二種使用方式,，雖然相關(guān)公眾看到后也會與產(chǎn)品生產(chǎn)者、質(zhì)量,、信譽等產(chǎn)生一定的聯(lián)系,，但因其系在網(wǎng)站的“聯(lián)系我們”中進行標注,，使用形式并不顯著，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準,，難以起到識別與區(qū)分商品來源的作用,，故不構(gòu)成商標意義上的使用。通常網(wǎng)站的“聯(lián)系我們”欄目用來表明網(wǎng)站的經(jīng)營者及其聯(lián)系信息,。庭審中,，被告廣州史密斯公司、被告中山燃具廠確認“AOSIMIHE”商標被轉(zhuǎn)讓后,，其原始注冊人美國史密斯（國際）集團有限公司與被告廣州史密斯公司,、被告中山燃具廠的經(jīng)營活動沒有任何關(guān)系，而被告廣州史密斯公司卻在其網(wǎng)站的“聯(lián)系我們”中標注了原始注冊人的信息,，意在誤導(dǎo)公眾,，這種行為可以認定為一種變相的對產(chǎn)品的宣傳行為。需要指出的是,，從反不正當(dāng)競爭法第九條關(guān)于虛假宣傳的規(guī)定來看,，其并不要求宣傳的形式必須是廣告，除廣告外其他能夠達到宣傳效果的方法也可以認定為宣傳,，因此被告這種標注形式可以用反不正當(dāng)競爭法第九條予以規(guī)制,。

　 　　二、被告使用被控組合標識的侵權(quán)認定

　 　　制止經(jīng)營者誤導(dǎo)消費者,、保護消費者的合法權(quán)益是商標法與反不正當(dāng)競爭法的重要立法目的之一,。消費者錯誤認知的產(chǎn)生多是在市場消費過程中形成的，因此,，在司法認定商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭時,，必須考慮相關(guān)市場消費者的特點及具有普通智力、注意力及接受力的一般消費者的認知能力,。對于一般消費者而言,，商業(yè)標識給他們的印象通常是整體性的、第一印象的,，其中,，標識中具有顯著性的主要部分對公眾印象的形成具有重要的作用，因此,，在商標比對中,，通常既要進行整體比對，又要進行要部比對,。此外,，消費者在購物時沒有樣品參照，其通?；趯ι虡说拇笾掠∠筮M行選購,，標識間不具有顯著性的局部的不同往往難以被覺察,。因此，司法判斷時不能將兩個標識放在一起比對,，而是應(yīng)當(dāng)與一般消費者購物一樣,，采取隔離比對的原則。

　 　　對比原告主張權(quán)利的第8041336號商標標識與被告所用組合標識,，原告標識上部為“A.O.SMITH”,、下部為“史密斯”、中間為一橫線,；而被告所用標識上部為其注冊商標“AOSIMIHE”,、下部為一長串信息“注冊人：美國史密斯（國際）集團有限公司”，中間為帶圓點的橫線,。放在一起比對時，區(qū)別明顯,。但根據(jù)中國公眾的讀寫及認知習(xí)慣,，在中文與英文的組合標識中，中國的相關(guān)消費者通常會以中文文字及標識的整體結(jié)構(gòu)作為主要區(qū)別特征,。此外,，由于中文拼音的發(fā)音與拼寫規(guī)則與英文有著較大差異，商標中英文的具體拼寫及發(fā)音常常會被中國消費者所忽略,，而通過視覺所感知的主要字母構(gòu)成的形,，則更容易被認知。首先,，整體結(jié)構(gòu)基本相同,，均呈上下結(jié)構(gòu)，英文字母均位于橫線上方,，中文文字均位于橫線下方,，英文字母O與S之間的下方位置均有一圓點。其次,，主要部分相似,，上部的英文字母均以AO開頭，且均含有字母S,、M,、I、H,，下部的中文均含有“史密斯”三個字,。就中國的一般消費者而言，“史密斯”作為中文文字,，更加容易記憶和區(qū)分,，且在中國市場具有較高的知名度,；而字母A、字母O兩個單獨的英文字母,，無論音還是形,，均較“SMITH”或“SIMIHE”更加容易識別和記憶。再次,，構(gòu)成要素相同,，均由英文字母、橫線,、圓點及中文文字組成,。雖然原告標識中的圓點位于橫線之上，且在字母A,、字母O后面均有圓點,，而被告標識中的圓點處于橫線斷開的位置中間，且僅有一個,，但在隔離狀態(tài)下,，對于一般消費者而言，難以區(qū)分,。被告標識下方的其他中文文字,，與“史密斯”三個字相比，顯著性要弱很多,，對于一般消費者而言,，亦難以起到明顯區(qū)別商品來源的作用。因此,，被告標識容易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆或誤認,，即使被告未將“美國史密斯（國際）集團有限公司”中的相關(guān)文字突出使用，亦與原告主張權(quán)利的第8041336號商標標識構(gòu)成近似,。

　 　　由于第8041336號商標標識在2011年7月14日才獲得商標專用權(quán),，因此，被告在此后實施的行為侵犯了原告就該商標享有的許可使用權(quán),。關(guān)于被告此前實施的行為,，雖然不侵犯商標權(quán)，但經(jīng)過原告多年的經(jīng)營,，原告生產(chǎn)的熱水器產(chǎn)品已經(jīng)在中國市場上具有相當(dāng)?shù)闹群褪袌鲇绊懥?，為相關(guān)公眾所知悉，可以認定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的知名商品,。第8041336號商標的構(gòu)成要素包含了原告的其他商業(yè)標識,，具有區(qū)別商品來源的顯著特征。且經(jīng)過原告多年的宣傳和經(jīng)營,，已經(jīng)與原告及其具有知名度的熱水器產(chǎn)品產(chǎn)生了特定的聯(lián)系,，在未注冊之前已經(jīng)具有了較高的知名度,，能夠起到識別與區(qū)分原告產(chǎn)品來源的作用，可以作為知名商品的特有名稱,、包裝,、裝潢，受到我國反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項的保護,。被告作為同樣經(jīng)營熱水器產(chǎn)品的同業(yè)競爭者,，不可能不知道原告具有知名度的熱水器產(chǎn)品及該未注冊商標，卻將構(gòu)成要素,、整體結(jié)構(gòu),、主要部分均近似的標識使用在相同產(chǎn)品上，明顯具有攀附原告第8041336號商標標識知名度及影響力,、誤導(dǎo)消費者的主觀惡意,，會使相關(guān)公眾誤認為被告提供的熱水器產(chǎn)品來源于原告或與原告具有許可使用等特定聯(lián)系，造成與原告的知名熱水器產(chǎn)品相混淆,，損害了原告的合法權(quán)益,，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　 　　三,、被告廣州史密斯公司在網(wǎng)站“聯(lián)系我們”中標注原始注冊人信息的責(zé)任認定

　 　　前文已述，被告廣州史密斯公司在網(wǎng)站“聯(lián)系我們”中標注原始注冊人信息的行為,，不是一種商標意義上的使用行為,，但可以認定為一種宣傳行為。由于中國境內(nèi)的企業(yè)名稱多采用“行政區(qū)劃+字號+行業(yè)+組織形式”的形式,，對于中國境內(nèi)的相關(guān)公眾而言,，“美國史密斯（國際）集團有限公司”是來自美國的字號為“史密斯”的公司。而原告的商標注冊人也是來自美國的字號中含有“史密斯”的公司,，且有較高知名度,，因此，被告廣州史密斯公司的上述行為足以使相關(guān)公眾誤認為被告與美國的商標注冊人具有商標許可使用關(guān)系或其他關(guān)聯(lián),，使其對產(chǎn)品生產(chǎn)者,、產(chǎn)品質(zhì)量、聲譽等產(chǎn)生誤認,，不當(dāng)利用了美國的A.O.史密斯公司及原告在熱水器產(chǎn)品上積累的知名度和良好的商譽,，構(gòu)成虛假宣傳。

　 　　四,、對前述路徑所涉法條的理解與運用

　 　　對前述路徑選擇中所涉及的反不正當(dāng)競爭法第二條的規(guī)定,，筆者認為，該規(guī)定是反不正當(dāng)競爭法的原則性條款,，該法中的所有類型的不正當(dāng)競爭行為都應(yīng)當(dāng)符合該條規(guī)定,，如果存在嚴重的違反該原則規(guī)定而又無法歸類于任何一種不正當(dāng)競爭行為的情況,，則可以將其作為兜底條款予以適用，但原則上該條款的適用應(yīng)是被嚴格限制的,。本案中,，既然通過商標侵權(quán)及具體的不正當(dāng)競爭類型可以規(guī)制，則無需適用反不正當(dāng)競爭法第二條的規(guī)定,。

　 　　關(guān)于反不正當(dāng)競爭法第五條第（四）項的規(guī)定,，筆者認為，該條所指的質(zhì)量標志及產(chǎn)地類似于集體商標與證明商標,，只要經(jīng)營者符合一定的條件或經(jīng)相關(guān)部分的認證即可以使用,，不單獨屬于某一權(quán)利人。而本案被告誤導(dǎo)行為的指向明確,，即實際上的美國的A.O.Smith公司,，不屬于第五條第（四）項規(guī)定的情形。

　 　　而關(guān)于反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項的規(guī)定,，筆者認為,，本案中，“美國史密斯（國際）集團有限公司”系案外人真實存在的企業(yè)名稱,，而該案外人并非本案被告,，對該名稱的選用是否合理，法院無權(quán)判斷,。

　 　　至于路徑四,，企業(yè)名稱的確可以被認為是一種商業(yè)標識，企業(yè)名稱中的字號部分可以用來識別商品或服務(wù)的來源,，但對企業(yè)名稱的使用是不是一種商標意義上的使用,，要結(jié)合具體使用方式及相關(guān)公眾的認知，具體情況具體分析,。

 

作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院