作為私法上信賴保護的一種類型，表見代理的構成要件是最具爭議的一個問題,。我國《合同法》第49條的規(guī)定比較模糊,，民法理論界與實務界在這個問題上都存在很大的分歧，既有解釋論層面上的爭議,，也有立法論層面上的爭議,。未來我國民法典總則對于表見代理的構成要件應當如何規(guī)定，迫切需要在學理上予以研討,。本文擬以現(xiàn)代法上的風險原則為基礎,，構造表見代理的構成要件。本文的探討僅限于表見代理的特別構成要件,，即除了無權代理的一般要件之外,，構成表見代理還需要具備的要件。

    一,、我國民法理論與實務上對表見代理構成要件的爭議

    (一)民法理論界對表見代理構成要件的爭議

    關于表見代理的特別構成要件,，我國民法學界存在兩種對立的學說，即單一要件說與雙重要件說,。依單一要件說,，表見代理的成立只要求相對人無過失地信賴代理人享有代理權，或者說相對人有充分的理由相信代理人有代理權,，不要求被代理人有過失,。^[2]依雙重要件說，表見代理有兩個特別成立要件,，一是被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權,，二是相對人不知也不應知代理人無代理權，即當時有充分理由相信代理人有代理權,。^[2]兩種學說的分歧在于是否要求被代理人具有過錯,，從這個意義上說，雙重要件說可以被稱為被代理人過錯必要說,，單一要件說可以被稱為被代理人過錯不要說,。事實上，這樣的表述更為貼切,，因為無論是單一要件說還是雙重要件說都僅涉及表見代理的主觀要件,，未涉及客觀要件，如果將客觀要件考慮在內(nèi),，那么單一要件說與雙重要件說都是不成立的,。

    1999年制定的《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權,、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的,，該代理行為有效,。”對于該條規(guī)定,，我國民法學者一般認為這是單一要件說,。^[3]不過，有民法學者試圖通過解釋將雙重要件說引人《合同法》,。如有學者認為,，我國《合同法》實際上并未采單一要件說，因為《合同法》關于表見代理的構成要件并未確定為第三人之“無過錯”,，而是確定為第三人相信代理人有代理權之“有理由”,，這種表述的概括性與模糊性給法律解釋留下了很大的空間。在司法實踐中,，對于第三人“有理由”之判斷,，本人于無權代理之發(fā)生有過失和本人與無權代理人之間存在特殊關系應當作為認定的基本事實依據(jù)。^[4]另有學者認為,，根據(jù)《合同法))第48條的規(guī)定,，狹義無權代理中，在被代理人追認無權代理之前,，善意相對人有撤銷的權利,。這就意味著即便相對人善意,，也不一定構成表見代理,，同時也意味著第三人善意并非表見代理和狹義無權代理的最本質(zhì)區(qū)別。而第三人善意也不構成表見代理,，只能發(fā)生在被代理人對無權代理人的代理權外觀形成無過錯的情況下,，也就是說，從《合同法))第48條,、第49條這兩條規(guī)定推論,，可以發(fā)現(xiàn)((合同法》認為表見代理應以被代理人有過錯為構成要件。^[5]

    值得注意的是,，近年來有些學者嘗試對雙重要件說予以改進,。比如，有學者認為,，《合同法》第49條中的“行為人沒有代理權”需限縮解釋為授權表示型的代理權欠缺,，這樣，該條確定的表見代理類型為授權表示型,、權限逾越型,、權限延續(xù)型,，這三種類型之中均隱含了本人的歸責性。但其強調(diào),，本人的歸責性并不限于本人有過錯,，它有強弱之分，本人惹起代理權外觀,、過錯,、制造外觀的必要性程度、風險分配等因素決定了歸責性的程度,，應該對本人的歸責性與相對人信賴的合理性進行綜合考量,，以決定是否成立表見代理，較弱的歸責性與較高的信賴合理性相結合,，或者較強的歸責性與較低的信賴合理性相結合,，均可以成立表見代理。^[6]又如,，有學者認為,，將被代理人具有過錯作為表見代理的構成要件是不妥的，因為如果采用這一要件,，被代理人就會千方百計地證明自己沒有過錯從而阻礙表見代理的成立,，這顯然會使設立表見代理制度的目的落空，不利于保護具有合理信賴的第三人,?；诖耍粦员淮砣说倪^錯作為表見代理的構成要件,，不過,，表見代理的成立仍應當以代理權外觀的形成與被代理人具有關聯(lián)性為要件，即要求代理權外觀是因為被代理人的某種行為(不論是否有過錯)引起的,。^[7]與傳統(tǒng)的雙重要件說相對應,，可以把這些觀點統(tǒng)稱為“新雙重要件說”。

    (二)司法實務上對表見代理構成要件的不同見解

    《合同法》第49條關于表見代理的構成只提到“相對人有理由相信行為人有代理權”,，究竟是否以被代理人的過錯以及相對人的無過失為要件,，僅憑條文的文義難以斷定。從最高人民法院關于“中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產(chǎn)有限責任公司等借款,、抵押擔保合同糾紛上訴案”的判決來看,，被代理人的過錯并非表見代理的構成要件。在該案中,，最高人民法院認為,，本案的焦點在于合利公司的行為是否構成《合同法》第49條規(guī)定的表見代理，構成表見代理應同時具備行為人具有代理權的客觀表象和相對人善意無過失兩個方面的要件。^[8]

    不過,，在實踐中,，地方法院在審理涉及表見代理的案件中，有時卻以被代理人的過錯為構成要件之一,。比如廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院對“李某與廣州市黃埔農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社存款糾紛案”作出的判決,，^[9]上海市第二中級人民法院對“謝某與深圳發(fā)展銀行貸款糾紛案”作出的判決。^[10]

    按照最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009]40號)(以下簡稱((審理民商事合同案件指導意見》)第13條的規(guī)定,，表見代理不僅要求客觀上形成具有代理權的表象,，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。按照其第14條的規(guī)定,，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務,，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字,、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料,、租賃的器材,、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為,、是否參與合同履行等各種因素,，作出綜合分析判斷?？偟膩砜?，最高人民法院在《審理民商事合同案件指導意見》中強調(diào)的是代理權的表象以及相對人的善意且無過失，在表見代理的構成要件上基本上延續(xù)了其在“(2000)經(jīng)終字第220號”民事判決中的立場,。不過,，其中“建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為”也涉及被代理人的主觀狀態(tài)，這個因素被作為判定相對人是否善意且無過失時需要考慮的諸因素之一,。

    二,、表見代理構成要件中被代理人方面的要件

    (一)依風險原則確定被代理人方面的要件

    表見代理究竟應該具備哪些特別要件，取決于對其本質(zhì)與價值基礎的認識,。就表見代理制度的本質(zhì)而言，它是法律行為效果歸屬的規(guī)則,。法律行為效果歸屬的首要原則是意思自治原則,。依該原則，當事人必須受自己或者自己授權的人在自由狀態(tài)下作出的意思表示的約束,，即承受由該意思表示認定的權利義務關系,。如果該意思表示并非他在自由狀態(tài)下作出的或者并非他授權的人在自由狀態(tài)下作出的，他就不必承受相關的權利義務關系。據(jù)此,，無權代理情形下的被代理人無須承受代理行為的法律效果,。不過，某些時候相對人對于代理權之存在及其范圍確實產(chǎn)生了正當信賴,，如果對其一概不予保護,，顯然有失公允。為實現(xiàn)正義,，法律需要在這種情形中對發(fā)生沖突的被代理人之利益與相對人之利益進行考量,，以決定是否由被代理人承受無權代理行為之效果。相對人的正當信賴需要保護,，但也不能無條件地予以保護,，否則就會走向與絕對意思自治相反的另一個極端。前述單一要件說就是如此,，該說單純依據(jù)相對人有正當信賴這一事實就判定應當由被代理人承受無權代理行為的法律效果,，不論此種信賴的產(chǎn)生與被代理人之間是否存在關聯(lián)性，在某些情形中將會使無辜的被代理人承受不應有的不利益,，這樣的處理方式在法價值上難以正當化,。

    信賴這一要素只能解決信賴者為何值得保護以及為何賦予其一項請求權之問題，而不能解決為何信賴的后果應該由對方當事人承受之問題,。^[11]由被代理人承受無權代理行為之法律效果并非對相對人之信賴予以保護的唯一方式,，判定由無權代理人承擔損害賠償責任也是信賴保護的一種方式。選擇第一種信賴保護方式而不是第二種信賴保護方式需要“正當信賴”這一因素之外的其他特殊理由,。從比較法上看,，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民法對于表見代理的成立,，均要求相對人信賴的產(chǎn)生與被代理人之間具有某種關聯(lián)性,。

    《德國民法典》第170條至第173條確立了代理關系中的權利表象原則。其中,，第170條和第173條規(guī)定的是外部授權內(nèi)部撤回^[12]時第三人的信賴保護,，即被代理人向代理人作出撤回代理權之意思表示，導致代理權消滅,，但第三人不知道且不應當知道代理權已消滅,，為了該第三人的利益，代理權視為仍然存在,。其第171條和第173條規(guī)定的是內(nèi)部授權已通知第三人而后代理權又消滅的情況下第三人的信賴保護,。其第172條和第173條規(guī)定的是內(nèi)部授權書向第三人出示而后代理權又消滅情況下第三人的信賴保護。^[13]德國大多數(shù)民法學者認為,，上述條款既適用于被代理人曾經(jīng)作出有效的授權行為但后來代理權歸于消滅之情形,，也適用于被代理人根本未進行授權或者授權行為無效之情形,。前者屬于“委托代理權繼續(xù)存在的權利表象”，后者屬于“授予委托代理權的權利表象”,，在這兩種情形中都發(fā)生權利表見責任,。^[14]

    很顯然，《德國民法典》第170條至第173條規(guī)定的權利表象都是因被代理人而發(fā)生的,，而且被代理人通常都是有過錯的,，^[15]因為被代理人沒有及時地以足以被第三人知曉的方式撤回授權或撤回關于授權的通知，或者在根本未進行授權的情況下發(fā)出了已授權之通知,。除了上述條文規(guī)定的代理權表象責任之外,，德國民法判例和部分學說^[16]還承認存在另一種代理權表象責任，即所謂的Anscheinsvoll-macht,，我國學者通常譯之為“表見代理”,，但它其實與我國民法上的表見代理不完全相同。按照承認“表見代理”學說中的通說,，“表見代理”的成立不僅要求存在權利表象事實,，還要求該權利表象事實可歸責于被代理人。對于歸責原則,，判例與通說并未采用單純的引發(fā)原則(即誘因原則),，而是一般采用過錯原則。只有在被代理人如果盡到必要注意本來應當知道并且阻止某人以其代理人的身份行事的情況下,，信賴事實才可以歸責于他,。^[17]

    關于表見代理是否以被代理人的過錯為構成要件，日本民法學界存在爭議,。傳統(tǒng)理論持否定說,，因為磚統(tǒng)理論以交易安全作為表見代理的制度基礎。據(jù)此,，客觀上存在代理權之外觀,，即應該保護無過失地信賴該外觀的第三人。^[18]這種觀點也被稱為交易安全說,。晚近的民法理論更多地持肯定說,，認為在表見代理制度的背后，存在著表見法理—以形成違反真實的外觀這種歸責性為前提,，保護有正當信賴的第三人,。這種觀點也被稱為表見法理說。^[19]按照這種觀點,，表見代理由三個要素構成,，即代理權外觀的存在、對外觀的正當信賴以及外觀形成的歸責性(被代理人的過錯),。^[20]

    我國臺灣地區(qū)民法學界關于本人對代理權表象的產(chǎn)生是否須有過錯，見解不一。有學者認為授權表示型表見代理(我國臺灣地區(qū)“民法”第169條規(guī)定的第一種情形)的成立不以本人有過失為必要,，^[21]我國臺灣地區(qū)法院的一些判例亦采這種見解,。^[22]有學者認為此種表見代理的成立要求本人具有可歸責性，即本人就防止行為人以其代理人身份為法律行為欠缺一般注意,。^[23]容忍型表見代理(我國臺灣地區(qū)“民法”第169條規(guī)定的第二種情形)的成立要求本人主觀上有過錯,，應無疑義。越權型表見代理與代理權消滅后的表見代理的成立是否要求本人有過錯,，我國臺灣地區(qū)“民法”第107條并未明確規(guī)定,，但就事物之本質(zhì)而言，這兩種表見代理產(chǎn)生的原因在于本人未將代理權之限制向第三人為妥善公示或者未將代理權已消滅之事實及時地通知第三人,，一般來說本人對此是存在一定過失的,，除非客觀上無法及時地向第三人發(fā)出通知，比如無法確定代理人正在與何人商談締約,。無論如何,，在上述幾種表見代理中，代理權表象的產(chǎn)生至少在客觀上都是由本人的某種行為(作為或不作為)引發(fā)的,。

    總而言之,，對于表見代理，德國,、日本,、我國臺灣地區(qū)的民法均采用限定類型主義的規(guī)范模式，即法律明確規(guī)定表見代理的若干類型,，而不是從構成要件的角度對表見代理作出一般規(guī)定,。關于各種類型表見代理的構成要件，法律條文往往并未作完整的規(guī)定,，充其量只是明確規(guī)定了相對人的主觀要件,，其他要件只能從法律條文關于各種表見代理的外在表現(xiàn)形式之規(guī)定中推斷出來，或者由學說與判例予以補充,。對于表見代理的成立是否以被代理人的過錯為要件,，主流觀點持肯定說，即要求被代理人對于代理權表象之發(fā)生具有過錯,，當然,，也有一些學者認為只要被代理人的行為與代理權表象之發(fā)生存在因果關系即可成立表見代理。

    那么就我國民法上的表見代理而論,，被代理人方面的要件究竟應該是什么呢?表見代理屬于私法上的信賴責任的一種,，應該基于信賴責任的一般原理確定其構成要件?？{里斯對于私法上信賴責任的一般原理作了比較透徹的研究,。在他看來,，不應采用所謂的引發(fā)原則，該原則實際上是結果責任原則的另一種表述,，而結果責任原則在現(xiàn)代民法中并非真正意義上的歸責原則,，對于信賴責任，如果采用該原則,，就等于放棄了“可歸責性”這一要件,，從而使信賴責任喪失了正當基礎。另外,，信賴責任也不應該普遍采用過錯原則,，需要采用該原則的只是“基于倫理必要性而發(fā)生的信賴責任”，其他信賴責任尤其是權利表象責任不應采用該原則,，而應該采用風險原則,，因為風險原則有利于交易安全，符合權利表象責任的特殊目的,。^[24]

    筆者認為卡納里斯的觀點值得肯定,。表見代理不必以被代理人有過錯作為構成要件，只要代理權表象是由其風險范圍內(nèi)的因素造成即可,。其主要理由在于,，以被代理人具有過錯作為表見代理的構成要件，對于相對人而言過于苛刻,。從利益一價值衡量的角度看,，在無權代理情形中，對被代理人有利的因素是其未授權代理人實施某項法律行為,，即該法律行為不在其自由意志范圍之內(nèi),，對相對人有利的因素是其對代理權具有正當?shù)男刨嚒嗪庵?，相對人這一方的價值分量略輕一些,，因為與信賴相比，自由在法價值體系中處于更為重要的位置,。為了使雙方的價值分量保持平衡,，要么需要加重相對人這一方的價值分量，要么需要減輕被代理人這一方的價值分量,。相對人這一方的價值分量已無上升空間,，因為其已經(jīng)是善意的，沒法做到比這更好,。唯一可以做的是減輕被代理人這一方的價值分量,，即認定被代理人這一方存在某種負面因素。

    可供選擇的有三種負面因素,，即被代理人客觀上引發(fā)了代理權表象,，代理權表象是由被代理人風險范圍內(nèi)的因素造成的,，被代理人主觀上具有過錯。相較之下,，第三種負面因素的分量更重,，以之抵銷被代理人原有的價值分量屬于矯枉過正,，并不能使雙方當事人的價值分量保持平衡,。如果采用過錯主義，將會大大降低構成表見代理的可能性,，對相對人過于苛刻,。第一種負面因素欠缺必要的倫理內(nèi)涵，將導致純粹的結果主義,。況且,，參與引發(fā)代理權表象的因素可能有很多，被代理人的行為,、物件或信息只是其中的一個,，它與代理權表象之間的距離或遠或近，二者究竟是否存在法律上的因果關系,，有時難以斷定,。以第二種負面因素作為表見代理的構成要件可以使被代理人與相對人之間實現(xiàn)價值平衡，而且更契合現(xiàn)代社會的整體情勢?，F(xiàn)代社會是風險社會,，是一個由陌生人組成的結構復雜的大社會，在快節(jié)奏的社會運轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的風險比傳統(tǒng)社會明顯增加,，包括身份信息被他人不當利用,，在交易中被誤導或被欺詐，發(fā)生判斷錯誤等風險,。為此,，需要依據(jù)風險原則來確定究竟應該由哪一方承受不利的后果。表見代理也涉及風險分配問題,，基于風險原則構造表見代理的要件,，在法倫理上可以正當化。

    據(jù)此,，筆者認為表見代理的特別構成要件是,，存在代理權表象，該代理權表象是被代理人風險范圍內(nèi)的因素導致的,，相對人對該代理權表象產(chǎn)生信賴而且不存在過失,。其中第二個要件是被代理人方面的要件。我國《合同法》第49條所謂的“相對人有理由相信行為人有代理權”,，其實包含了上述第一個要件與第三個要件,，即一方面客觀上存在使相對人產(chǎn)生信賴的理由,，另一方面相對人主觀上確實產(chǎn)生了信賴，而由于該信賴是有充分理由的,，所以相對人是無過失的,。至于第二個要件，并不處于《合同法》第49條的文義范圍之內(nèi),，只能通過漏洞填補確立該要件,。

    (二)風險分配的具體問題

    關于上述第二個要件，還需要解決如何劃定被代理人風險范圍之問題,。對此,，有學者認為，就信賴責任而言,，應當考察信賴責任被請求人是否加大了引發(fā)另一方當事人信賴之風險或者其是否比另一方當事人更早地支配該風險,，以決定其應否承擔信賴責任。^[25]筆者認為,，可以對這一觀點加以補充和改進,。風險范圍的確定并非純粹的事實問題，而是事實判斷與價值考量的結合,。因此,，應該在上述觀點的基礎上，適當增加一些價值評判的因素,，針對表見代理問題確立一個風險分配基準體系,。具體而言，在無權代理情形中,，應當考察如下因素以決定是否由被代理人承擔代理權表象之風險,。

    其一，被代理人是否制造了不必要的風險,。依據(jù)這一條基準,，如果被代理人尚未與特定的相對人磋商就在空白合同書上加蓋公章，導致該合同書被他人擅自用于實施無權代理行為,，或者被代理人出于某種目的將公章借給他人導致他人實施無權代理行為,，這些做法都不是正常經(jīng)營活動所必需的，被代理人由此制造了不必要的風險,，應當自己承受該風險,，如果符合表見代理的其他構成要件，應當認定表見代理成立,。借用公章訂立合同的現(xiàn)象在我國比較常見,，按照最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解答》(以下簡稱《經(jīng)濟合同法解釋》，現(xiàn)已廢止)第2條的規(guī)定，如果公章借用人是單位的職工,、下屬單位或承包人,，出借單位可能需要基于有效的合同承擔違約責任，這樣的結果實際上相當于表見代理,。如果公章借用人與單位之間不存在上述關系,，則借用公章訂立的合同無效。該司法解釋依據(jù)借用人的身份對借用公章,、合同專用章訂立合同的法律效果予以區(qū)別對待,，并無充分理由。無論單位將其印章借給何人,，都是在制造不必要的風險,，理應自己承受該風險。在該司法解釋廢止后,，最高人民法院沒有就此類問題作出新的司法解釋。筆者認為,，在解釋和適用《合同法》第49條時,，不必依據(jù)借用人(代理人)的身份予以區(qū)別對待。從近年來法院的相關判例^[26]來看,，法院通常不區(qū)分借用人的身份,，一律依據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第52條的規(guī)定，^[27]判令公章出借人與借用人就合同義務的履行或者違約損害賠償承擔連帶責任,。這些判例承認公章出借人是有效合同的主體,，這是值得肯定的，但未明確指出實體法(而不是訴訟法)上的依據(jù),。該依據(jù)只能從《合同法》第49條關于表見代理之規(guī)定中找到,。

    其二，被代理人與相對人相比較,，誰更容易控制產(chǎn)生代理權表象之風險,。依據(jù)這一條基準，如果代理權表象是由被代理人作出的有瑕疵的授權意思表示或者授權通知引發(fā)的,，則應由被代理人承受風險,，因為只有他才有機會控制這種風險，預防瑕疵的產(chǎn)生,。同理,，如果被代理人所有的公章、營業(yè)執(zhí)照,、身份證等憑據(jù)被他人盜用或不當使用,，而且引發(fā)代理權表象，也應當由被代理人承擔風險,。對此,，民法學界存在一定的爭議,。在德國，對于盜用代理權證書訂立合同,，聯(lián)邦最高法院認為不構成表見代理,。^[28]我國臺灣地區(qū)有判例認為盜用他人印章實施法律行為有適用表見代理之余地。^[29]按照我國原((經(jīng)濟合同法解釋》第2條第3款的規(guī)定,，盜用單位公章,、介紹信、蓋有公章的空白合同書等憑證簽訂合同,，不成立表見代理,，單位不必承擔民事責任。按照最高人民法院1998年頒布的《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定,，發(fā)生盜用單位公章,、介紹信及其他可以證明代理權的憑據(jù)以及私刻公章等情形的，一般由行為人承擔民事責任,，單位有明顯過錯時,，對于所造成的損失應承擔賠償責任。但是對該責任究竟屬于違約損害賠償責任,，還是侵權損害賠償責任或合同無效后的締約過失責任,，卻規(guī)定得不夠明確。如果是第一種責任,，那就意味著行為人訂立的合同對單位有效,，即構成表見代理，如果是第二種責任,，那就意味著不構成表見代理,。從適用該司法解釋的判例看，法院傾向于按照第二種責任處理,。^[30]筆者認為,，上述司法解釋對于盜用公章簽訂合同的處理欠妥。單位的公章被盜用,，其固然屬于受害者,，但對盜用者之代理權產(chǎn)生正當信賴的相對人是無辜的，相較之下,，被盜用者更容易控制公章被盜用之風險,，因為公章畢竟掌握在其手中，理應由其承受公章被盜用的不利后果,。就私刻單位公章而言,，如果公章使用人是從該單位獲取公章印模并據(jù)此私刻公章，那么應當認定由該單位承受私刻公章之風險；反之,，如果公章使用人是依據(jù)自身經(jīng)驗“憑空”私刻公章并且利用該公章制作授權書或者簽訂合同,，則不應認定由該單位承受私刻公章之風險，因為該單位根本無法控制此種風險,?；谕瑯拥牡览恚绻麩o權代理人以高仿真的手段偽造了被代理人的身份證,，并利用該身份證和其他憑證,、材料實施代理行為，也不應該由被代理人承受風險,。

    近年來,，實踐中經(jīng)常發(fā)生銀行客戶的賬號、密碼等信息被他人竊取并用來向銀行發(fā)出付款或轉(zhuǎn)賬指令,，導致客戶的賬戶中存款丟失的現(xiàn)象,，這種風險原則上也應當由客戶承擔。比如,，李某擁有一張某銀行甲支行制發(fā)的儲蓄卡,，卡中存有人民幣33萬元，某日李某在該行乙支行設置的ATM機上取款,，操作過程中卡號、密碼等信息被江某安裝在ATM機上的讀卡器與微型攝像頭竊取,，此后江某利用這些信息制作了一張假儲蓄卡,，并將卡中的錢轉(zhuǎn)走。在該案中,，李某對于其卡號,、密碼被竊取一事并無過錯，如果以被代理人的過錯作為表見代理的構成要件,，李某卡中的錢被江某轉(zhuǎn)走不構成表見代理,，^[31]甲支行對李某的合同債務并不因該轉(zhuǎn)賬行為而消滅。不過,，如前所述,，應該以“代理權表象是被代理人風險范圍內(nèi)的因素導致的”作為表見代理的構成要件。據(jù)此,，李某應該對處于其風險范圍內(nèi)的儲蓄卡信息負責,，甲支行在這次轉(zhuǎn)賬行為中通過ATM機對所讀取的儲蓄卡信息驗證無誤后執(zhí)行了轉(zhuǎn)賬指令，以當時的電子金融技術水平為準,，甲支行是無過失的,，轉(zhuǎn)賬行為構成表見代理。李某的儲蓄卡信息被竊取是因為乙支行在設置、維護ATM機的過程中未盡安全保障義務,，其所受損失應該由乙支行予以賠償,。與此不同，假如李某的儲蓄卡信息是在甲支行的ATM機上被竊取,，則另當別論：在這個特殊環(huán)境中,，儲蓄卡信息處于李某與甲支行共同支配的風險范圍內(nèi)，雙方需要共同努力以防止信息泄露,，從個案的情況看,，李某已經(jīng)盡到必要注意，甲支行在維護ATM機過程中存在疏漏之處,，所以應該承擔儲蓄卡信息被他人竊取并用于實施無權代理行為之風險,。易言之，在江某實施轉(zhuǎn)賬過程中,，雖存在代理權之表象,，但該表象是處于甲支行而不是李某控制風險范圍內(nèi)的因素引起的，所以不構成表見代理,。

    基于同樣的道理,，如果某客戶向銀行申請網(wǎng)絡銀行服務，銀行營業(yè)員辦完手續(xù)后未將U盾等憑證交付給客戶本人,，而是交給未經(jīng)該客戶授權的其他人,，后者利用這些憑證通過網(wǎng)上銀行將客戶的存款轉(zhuǎn)走，該轉(zhuǎn)賬行為不構成表見代理,，因為U盾等憑證未交付給客戶本人,，等于未被客戶受領，銀行尚未履行義務,，這些憑證所蘊含的風險當然并未移轉(zhuǎn)給客戶,，其所造成的代理權表象不能被認定為是由客戶“風險范圍內(nèi)的因素引起的”。

    其三,，由哪一方承擔風險更符合公平原則,。在適用上述第一個和第二個因素時，如果難以判定應該由誰承擔風險,，可以基于公平原則分配風險,。如果被代理人的雇員利用其特殊身份或者所掌握的某些憑證實施無權代理行為，產(chǎn)生代理權表象,，應當由被代理人承擔風險,，因為其長期以來從雇傭關系中獲得利益，按照利益與風險相一致原則,，由其承擔風險更為公平,。

    當然,，在上述各種情形中，都需要考察相對人是否確實對代理權表象產(chǎn)生信賴并且對此不存在過失,，才能判定是否成立表見代理,。在個案中，對于表見代理的三個特別構成要件,，應該首先考察第一個和第三個要件,，只有具備這兩個要件時，才需要進一步考察是否具備第二個要件,，即代理權表象是否由被代理人風險范圍內(nèi)的因素導致,。也就是說，這三個要件在適用上存在順位,。之所以如此,，是因為第二個要件適用的難度較大，也更容易引起爭議,，本著“先易后難”的原則,，其應該最后登場。如果借助于第一個或第三個要件可以排除表見代理,，就沒必要再啟用第二個要件,。

    三、表見代理構成要件中相對人方面的要件及其證明責任

    如前所述,，表見代理的第三個要件是相對人對代理權表象產(chǎn)生信賴且不存在過失,，即相對人是善意的。

    (一)相對人“善意”的具體含義

    相對人的善意首先指的是相對人對代理權表象產(chǎn)生信賴,，以為代理人享有代理權,，這一點沒什么疑問。有疑問的是,，相對人的善意還要求其不具備重過失抑或輕過失。自羅馬法以來,，民法上的過失就被劃分為重過失與輕過失,。羅馬法中的重過失是指行為人沒有盡到一般人都具有的最起碼的注意，只要其稍加注意,，損害就不會發(fā)生,。輕過失被細分為抽象輕過失與具體輕過失。抽象輕過失是指行為人沒有盡到“善良家父”的注意,，即具有一定知識,、經(jīng)驗而且誠實、謹慎的人應有的注意,。具體輕過失是指行為人沒有盡到與處理自己事務同樣的注意,，過失的認定標準是具體的,，需要考慮到行為人的個人情況。^[32]在德國民法學說與判例中,，重過失被定義為以非常嚴重的方式違反法律交往中必要的注意義務,，忽視了在特定情形中對任何人都是顯而易見的因素。比如,，在床上吸煙,，在有大霧的情況下超車。^[33]輕過失是指《德國民法典》第276條第2款規(guī)定的“疏于盡交往中必要的注意”,，相當于羅馬法上的抽象輕過失,，采用客觀的判定標準，即一個品行端正,、勤謹?shù)慕煌鶇⑴c者應有的注意,。^[34]

    在德國民法以及我國臺灣地區(qū)“民法”中，動產(chǎn)善意取得中的善意指的是受讓人不知讓與人無處分權且沒有重過失,。我國《物權法》第106條對于善意取得僅規(guī)定受讓人是善意的,，未明確指出“善意”的確切含義，在法律適用時宜解釋為“受讓人不知讓與人無處分權且沒有重過失”,。那么,，表見代理構成要件中的相對人善意是否也應該作同樣的解釋，即“相對人不知代理人無代理權且沒有重過失”?筆者認為,，不應作同樣解釋,。盡管表見代理與善意取得都旨在保護第三人(就表見代理而言即代理行為的相對人)的信賴，但保護的力度應該有所區(qū)別,。就善意取得而言,，不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)占有具備很強的公信力，一般情況下依據(jù)登記或占有足以斷定處分人對標的物享有處分權,，不會有太多的疑點,。只要受讓人沒有對顯而易見的疑點視而不見，即沒有重過失,，其就是善意的和值得保護的,。與此不同，在無權代理情形中,，作為法律行為實施者的代理人與作為法律行為名義載體的被代理人不是同一個人,，在法律行為的實施與法律行為的效果歸屬之間多出了一個環(huán)節(jié)，即代理權,。多一個環(huán)節(jié)就意味著多一份“節(jié)外生枝”的風險,，這是任何相對人都知道的情況，這種情況本身就足以引起相對人的警覺,，在實施法律行為時其應謹慎地審查代理人是否具備代理權,。如果審查得不夠仔細,，遺漏了一個勤謹、理性的人本來可以發(fā)現(xiàn)并予以核實的疑點,，其就不是善意的,，此時，其過錯程度是輕過失而不是重過失,。

    總之,，由于無權代理情形中的權利表象通常弱于無權處分情形中的權利表象，所以第三人(相對人)的信賴需要更強的主觀因素(即無過失)予以正當化,。這決定了善意取得應該以受讓人不具備重過失為主觀要件,，而表見代理應該以相對人不具備輕過失為主觀要件。應該注意的是,，最高人民法院《審理民商事合同案件指導意見》第13條規(guī)定表見代理的成立以相對人善意且無過失為要件,，顯然將“無過失”置于“善意”概念的外延之外，這種“善意”概念來源于日本民法,，《日本民法典》第192條以受讓人善意且無過失作為善意取得的構成要件,。不過，我國民法上固有的“善意”概念卻并非如此,，((物權法》第106條所規(guī)定的善意取得中的“善意”顯然包含了“無過失”這一要素,，《物權法》第24條、第129條,、第158條,、第188條之“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”中的“善意”也是如此,，都屬于廣義的“善意”概念,。既然我國民法上固有的“善意”概念是廣義的，那么新的法律規(guī)定或司法解釋也應該在同一意義上使用“善意”這一概念,，不應使用日本式的狹義的“善意”概念,，同一個民法體系中的概念應當保持同一性。

    (二)相對人“善意”判定的時間標準

    關于相對人“善意”判定的時間標準,，民法學上有兩種觀點,。第一種觀點認為，相對人一直到無權代理之法律行為實施完畢(成立)時都必須是善意的,，就合同而言，即承諾到達要約人之時,。^[35]理由是在法律行為實施完畢之前,，相對人不應該對法律行為的效力產(chǎn)生信賴。^[36]第二種觀點認為,，不要求相對人一直到無權代理之法律行為實施完畢時都是善意的,。需要考察的是在代理人作出或者受領意思表示時,，相對人是否善意，在此后成就法律行為的其他要件時相對人變成惡意并不影響代理人行為的效果歸屬,。^[37]具體言之,，如果代理人向相對人作出意思表示，在該意思表示到達相對人之前或到達之時,，相對人是善意的,，則該意思表示對被代理人有約束力；反之,，如果在該意思表示到達相對人之前或同時,，相對人變成惡意的，那就相當于其已經(jīng)接到一項撤回意思表示之通知,，該意思表示對被代理人不生效力,。也就是說，代理人向相對人作出意思表示的,，相對人是否善意以意思表示到達的時間為判定標準,。如果相對人向代理人作出意思表示，相對人必須一直到該意思表示到達代理人之時都是善意的,，因為只有基于相對人的善意,，代理人才能被視為具備意思表示受領權。如果該意思表示是合同的承諾,，相對人在收到要約后發(fā)出承諾之前變成惡意的,，該承諾不能對被代理人發(fā)生效力，除非相對人直接將承諾送達被代理人,。^[38]在德國民法學上,，第一種觀點是主流學說。

    從文義上看,，我國《合同法》第49條規(guī)定的“該代理行為有效”中的“代理行為”既可以解釋為合同行為的整體,，也可以解釋為要約行為與承諾行為。如果采用第二種解釋,，那么上述第二種觀點也有適用之余地,，因為要約行為或承諾行為是否構成表見代理在理論上是可以僅以該行為實施時相對人是否善意為準予以判定的，當然,，這樣處理是否妥當還有待于探討,。也就是說，在解釋論層面上探討上述兩種觀點的取舍對于我國民法是有必要的,。

    筆者認為,，究竟以意思表示到達的時間還是以法律行為成立的時間為準判定相對人是否善意，這個問題僅僅對雙方法律行為即合同有意義,，因為對于有相對人的單方法律行為而言,，意思表示到達的時間就是法律行為成立的時間,，二者并無區(qū)別。就合同而言,，“意思表示到達的時間”可以分為四種情形：一是代理人向相對人發(fā)出要約,，該要約到達時相對人是否善意；二是代理人向相對人作出承諾,，該承諾到達時相對人是否善意,；三是相對人向代理人發(fā)出要約，該要約到達時相對人是否善意,；四是相對人向代理人作出承諾,，在承諾到達時相對人是否善意。在上述第二種和第四種情形中,，承諾到達之時即為合同成立之時,，因此，這兩種時間標準是重合的,，究竟采用何種標準并無實質(zhì)差別,。在上述第三種情形中，判定相對人發(fā)出的要約是否構成表見代理沒有意義,，因為表見代理意味著把某種通常是不利的法律地位強加給被代理人,，而相對人發(fā)出的要約對被代理人而言卻是一種有利的法律地位，如果該要約對被代理人發(fā)生效力,，被代理人將取得一項承諾資格,，即依其承諾使合同成立的資格。如果因為相對人在其要約到達時的善意使得該要約構成表見代理,，那就等于說表見代理給被代理人造就了一種有利的法律地位,，反之，給相對人造就了一種不利的法律地位(受要約的拘束),，這顯然與表見代理的本旨背道而馳,。因此，在決定相對人的善意究竟應該采用何種時間標準時,，只需要考察上述第一種情形,。

    在上述第一種情形中，如果以合同成立的時間為準判定相對人是否善意,，則相對人在合同成立之前或之時(即相對人的承諾到達之時)知道或應當知道代理人欠缺代理權的,，不成立表見代理，合同不能對被代理人發(fā)生效力,。如果以意思表示到達的時間為判定標準,，相對人在承諾到達之前或之時變成惡意的，仍然可能成立合同的表見代理。這種可能性究竟有多大,，取決于是否承認要約具備形式拘束力。所謂要約的形式拘束力,，是指要約一經(jīng)生效,，要約人即受到要約的拘束，不得撤銷或變更要約,，亦稱為要約的不可撤銷性,。與之不同的是要約的實質(zhì)拘束力，它是指要約具有一經(jīng)承諾即成立一份合同的效力,。在英美法以及法國民法上,，要約原則上不具有形式拘束力，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》亦持類似立場,。德國民法與瑞士民法則承認要約具有形式拘束力,。^[39]按照《德國民法典》第145條的規(guī)定，除非要約人已經(jīng)表示排除要約的拘束力,，要約到達受要約人之后,，不能被撤銷。^[40]據(jù)此,，代理人發(fā)出的要約到達相對人時,，相對人如果是善意的，則該要約行為構成表見代理(前提是符合表見代理的其他要件),，其效果歸屬于被代理人,，對被代理人產(chǎn)生形式拘束力與實質(zhì)拘束力。被代理人原則上不得撤銷該要約,，其必須等待相對人的承諾,。一旦相對人在指定的期間或合理的期間內(nèi)作出承諾，自承諾到達被代理人時合同成立并對被代理人發(fā)生效力,。如果相對人是向無權代理人發(fā)出承諾,，在承諾到達無權代理人之前或之時相對人變成惡意的，該承諾對被代理人不生效力,，因為其到達無權代理人不等于到達被代理人,，不能與歸屬于被代理人的要約達成合意。不過,，惡意的相對人只要知道這條規(guī)則,，必定會繞過無權代理人，直接把承諾送達有受領資格的被代理人,。

    顯然,，如果以意思表示到達的時間作為相對人善意的判定標準，同時又承認要約具有形式拘束力，那么在相對人于承諾到達之前或之時變成惡意的情形中,，合同因表見代理而成立的可能性很大,。這對于被代理人而言似乎不太公平，被代理人即便早已知悉無權代理之事實也無能為力,，其既不能撤銷要約,，因為要約具有形式拘束力，也無法通過將相對人變成惡意者使其喪失承諾資格,，因為要約具有實質(zhì)拘束力,，只能乖乖地等待承諾的到來。這使得已經(jīng)由善意轉(zhuǎn)變?yōu)閻阂獾南鄬θ说玫竭^多的優(yōu)待,。那么,，被代理人與相對人之間的利益格局能不能通過否定要約的形式拘束力而恢復平衡?我國《合同法》第18條、第19條就規(guī)定要約原則上是可撤銷的,。據(jù)此,，如果以意思表示到達的時間作為相對人善意的判定標準，無權代理人發(fā)出的要約到達之后相對人才變成惡意的,，該要約可依表見代理規(guī)則歸屬于被代理人,，被代理人原則上可以撤銷要約，要約一經(jīng)撤銷,，相對人即不能再予以承諾,，合同不能因表見代理而成立。不過,，如果被代理人因為不知道無權代理之事實而未撤銷要約,，收到要約之后已變成惡意的相對人仍然可以直接向被代理人作出承諾，使合同對被代理人發(fā)生效力,。此外,，在無權代理人于要約中確定了承諾期限或以其他方式明示要約不可撤銷的情況下，被代理人即便知道無權代理之事實也不能撤銷要約,，最終還得承受表見代理之苦果,。由此可見，即便原則上不承認要約的形式拘束力,，以意思表示到達的時間作為相對人善意的判定標準仍然給被代理人造成不利后果,，相對人仍然處于比較有利的地位。需要考量的是相對人獲得此種有利地位是否有充分的正當基礎,。

    由于無權代理違背了被代理人的本意,，所以這種正當基礎不可能存在于意思自治原則之中，只能存在于信賴保護原則之中,。易言之,，需要考察相對人是否對無權代理人發(fā)出的要約產(chǎn)生值得以賦予其上述有利地位的方式進行保護的信賴。對此，可以區(qū)分三種情形,。其一,，無權代理人向相對人發(fā)出要約，該要約并未確定承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷,，此前雙方并無較長時間的磋商談判,，相對人在收到要約時雖為善意，但很快變成惡意的,。在此種情形中，相對人顯然并無值得保護的信賴,，在這么短的時間里,，其通常并無信賴投人。^[41]其二,，無權代理人與相對人已經(jīng)進行了較長時間的磋商談判,，雙方認為已經(jīng)談得差不多了，無權代理人遂正式向相對人發(fā)出要約,。該要約雖未確定承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷,，但相對人通常會對其產(chǎn)生信賴。在他看來,，雙方成交只是板上釘釘?shù)氖虑?，所以在收到要約的前后可能已著手為履約作準備，并且可能已經(jīng)放棄其他訂約機會,，存在信賴投人,，需要保護。其三,，無權代理人發(fā)出的要約確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷,，此時，相對人將會對于該要約在指定期限內(nèi)或合理期限內(nèi)的不可撤銷性產(chǎn)生信賴,，他相信只要在該期限屆滿前自己作出承諾即可成立合同,，據(jù)此，他可能已經(jīng)為履行作準備,，也可能放棄其他訂約機會,。

    以上分析表明，在某些情形中,，相對人對于無權代理人發(fā)出的要約存在值得保護的信賴,。對于這種信賴有兩種可供選擇的保護方式，一是積極信賴保護,，即承認對要約產(chǎn)生信賴的相對人具備承諾資格,，該資格不因其后來變成惡意者而喪失，即便其已經(jīng)變成惡意者，仍然有權向被代理人作出承諾并使合同對被代理人發(fā)生效力,，從而獲得履行利益,。二是消極信賴保護，^[42]即不承認在收到要約后變成惡意者的相對人具備承諾資格,，其無權向被代理人作出承諾并使合同對被代理人發(fā)生效力,，但對于其在變成惡意者之前的信賴投人，無權代理人或有過錯的被代理人必須承擔損害賠償責任,，即締約過失責任,。筆者認為，采用消極信賴保護更為妥當,。因為相對人在作出承諾之前的信賴投人一般僅限于消極的信賴利益,，即如果沒有產(chǎn)生信賴就不會遭受的損失，包括支出的締約費用,、準備履約之費用,、喪失的其他訂約機會等，對此,，只要依締約過失責任予以賠償就夠了,。如果允許在收到無權代理人發(fā)出的要約后已經(jīng)變成惡意的相對人向被代理人作出有效的承諾，將會使惡意的相對人獲得其本不應該獲得的利益,，即超出其信賴投人的履行利益,，這個結果在法價值上無法被充分正當化。

    綜上,，以意思表示到達的時間作為表見代理構成要件中相對人善意的判定標準導致了被代理人與相對人之間的利益失衡,。我國《合同法》第18條、第19條原則上否定要約的形式拘束力只能在一定程度上緩和該利益失衡狀態(tài),，在這個方向上不能走得更遠,。要約的形式拘束力不能被徹底否定，因為在某些情形中(比如我國《合同法》第19條規(guī)定的情形)要約確實應該具備形式拘束力,，其對于受要約人(尤其是直接與要約人或者與要約人的有權代理人進行交易的受要約人)的保護具有積極意義,，不能專門為了保護無權代理情形中的被代理人而徹底否定要約的形式拘束力。既然無法通過徹底否定要約的形式拘束力使被代理人有機會以撤銷要約的方式阻止已經(jīng)變成惡意的相對人向其作出有效的承諾,，那就只能將相對人善意之判定的時點推遲,，即無權代理人向相對人發(fā)出要約的，相對人必須一直到承諾到達代理人或被代理人之時都是善意的,，合同才能依表見代理規(guī)則對被代理人發(fā)生效力,。易言之，關于表見代理構成要件中的相對人善意之判定,，應當以法律行為成立的時間為準,，而不是以意思表示到達的時間為準,。

    (三)相對人“善意”的證明責任

    按照最高人民法院《審理民商事合同案件指導意見》第13條的規(guī)定，相對人主張構成表見代理的,，不但須就代理權表象的存在承擔證明責任,，還必須就自己的善意承擔證明責任。這種證明責任的分配是否妥當,，值得商榷,。從比較法上看，大陸法系民法上的表見代理通常要求被代理人就相對人的惡意承擔證明責任,，德國民法^[43],、日本民法^[44]、我國臺灣地區(qū)“民法”^[45]莫不如此,。

    從證明責任的基本原理來看,，在現(xiàn)代法中處于通說地位的是德國法學家羅森貝克的規(guī)范說。按照該學說,，主張某種權利的人需要就權利產(chǎn)生事實或者說權利形成規(guī)范中的要件承擔證明責任，對方當事人需要就權利妨礙事實或權利消滅事實承擔證明責任,。^[46]就動產(chǎn)善意取得而論,，受讓人取得所有權的權利產(chǎn)生事實是無權處分人占有動產(chǎn)并基于物權合意將動產(chǎn)交付給受讓人，權利妨礙事實是受讓人在取得占有時是惡意(非善意)的,。就代理權表象責任(即我們所謂的表見代理)而論,，相對人對于被代理人請求權的權利產(chǎn)生事實是存在代理權表象而且該表象的產(chǎn)生可歸責于被代理人，權利妨礙事實是相對人在實施代理行為時是惡意的,。據(jù)此,，動產(chǎn)善意取得中受讓人的惡意應該由動產(chǎn)所有權人承擔證明責任，表見代理中相對人的惡意應該由被代理人承擔證明責任,。^[47]羅森貝克的上述觀點是以《德國民法典》相關條款的結構為基礎的,。該法典第932條第1款第1句規(guī)定：“即使物不屬于讓與人，取得人也因依照第929條所為的讓與而成為所有人,，但取得人在依照該條的規(guī)定本來會取得所有權時非為善意的除外,。”第173條規(guī)定：“第三人在法律行為實施時知道或應當知道代理權的消滅的,，不適用第170條,、第171條第2款、第172條第2款的規(guī)定,?！边@些條款中的“除外”、“不適用……規(guī)定”表明相關事實屬于例外情況,，即作為權利產(chǎn)生事實之例外的權利妨礙事實,?；谶@樣的立法表述，羅森貝克可以理直氣壯地將第三人的惡意定性為權利妨礙事實,。

    不過,，我國民法中關于善意取得與表見代理的條款卻欠缺這樣的表述?！段餀喾ā返?06條將受讓人的善意規(guī)定為其主張善意取得的條件,，《合同法》第49條亦將相對人的善意(隱含于“相對人有理由相信”這一表述之中)規(guī)定為其主張表見代理的條件。如果嚴格地以立法表述為準,，“善意”應該定性為權利發(fā)生事實而不是權利妨礙事實,，按照規(guī)范說，其證明責任應由受讓人或相對人承擔,。這個結論令人難以接受,，它表明羅森貝克的規(guī)范說并非完美無缺，該學說過分依賴于法律條款的表述方式,。事實上,，即便在《德國民法典》使用比較嚴謹?shù)牧⒎ū硎龅那闆r下，某些事實究竟屬于權利發(fā)生事實還是權利妨礙事實仍然存在很大的爭議,，這也是羅森貝克的論敵攻擊其規(guī)范說的一個重要理由,。^[48]從某種意義上說，權利妨礙事實是權利發(fā)生的消極要件,，比如,，被羅森貝克視為權利妨礙事實的相對人惡意從另一側(cè)面上看就是相對人取得權利的消極要件，即相對人只有在非惡意(即善意)的情況下才能取得權利,。此時,，究竟應該將其作為權利發(fā)生事實由相對人承擔證明責任，還是將其作為權利妨礙事實由被代理人(或無權處分中的所有權人)承擔證明責任,，僅憑規(guī)范說難以給出合理的解釋,，需要借助于其他標準來合理地分配證明責任，待證事實證明的難易性可以作為規(guī)范說的輔助性標準,。據(jù)此,，當待證事實究竟屬于權利發(fā)生事實抑或權利妨礙事實有疑問時，應該考慮該事實究竟由原告證明更為容易還是由被告證明更為容易,，以決定證明責任的分配,。

    就表見代理構成要件中的相對人“善意”或“惡意”而論，由被代理人予以證明更為容易,。相對人只需要證明存在代理權之表象,，一方面滿足了表見代理的客觀要件，另一方面也表明其當時客觀上“有理由相信”代理人享有代理權,，暫時推定其當時處于善意狀態(tài),。被代理人為了否定該善意狀態(tài),，必須提出證據(jù)證明相對人在實施法律行為時知道或者應當知道代理人欠缺代理權或者超越代理權之范圍，主要是證明當時存在一些疑點,，據(jù)此,，一個處于相對人位置的理性人通常會對代理權之存在或其范圍產(chǎn)生懷疑從而有義務去調(diào)查核實。如果相對人在這種情況下未予以調(diào)查核實,，即屬于有過失,，不能被認定為善意，因為法律保護的是正當?shù)男刨嚩皇禽p信,。如果由相對人舉證證明當時不存在疑點,，難度很大，因為可能構成疑點的因素是無數(shù)的,，他需要逐個舉證加以排除,，這樣的舉證行為是無窮盡的,，任何人都不可能完成,。比如,，某牛奶公司在每個區(qū)域都安排了一個送奶員,，除了將牛奶送至客戶門口的牛奶箱中之外，該送奶員每個月還負責上門收取下個月的牛奶訂購款并填寫訂單,。某日,，送奶員甲被公司解聘,，但他并未將手中所有蓋過章的空白訂單交還給公司,，私自留了一部分訂單并據(jù)此收取了一些客戶的牛奶訂購款?？蛻糁鲝垬嫵杀硪姶?，提出的證據(jù)是近一年來保存的訂單，其中包括無權代理人填寫的那份訂單,，證明存在代理權之表象,。此時可能成為該表象之疑點的因素包括：該送奶員此前已經(jīng)好幾天沒來送奶了，是由別的送奶員送的,；以往該送奶員都是在每月最后3天上門收款,，而這次提前了2天；以往該送奶員一般都是在傍晚來收款,，而這次在晚上7點多才來收款,；該送奶員這次來收款的時候神色有點慌張；該送奶員這次收款時沒有騎公司配給送奶員的電動車,；前1天附近已經(jīng)有人發(fā)現(xiàn)該送奶員實施無權代收訂奶款之行為并且正在議論此事,；其他事實。對于上述事實,，客戶有的能夠證明自己當時沒有覺察到或者不可能覺察到,，比如客戶住在6樓,，不可能看到送奶員當時騎什么車，也不大可能知道近幾天是由另外一個人送牛奶,；有些則是無法證明的,，比如送奶員那天究竟是傍晚還是晚上7點多來收款，客戶究竟是否曾聽到附近其他居民的議論,。即便客戶證明了這些事實,，牛奶公司還會主張可能存在其他疑點，如果由客戶承擔證明責任的話,，客戶還需要不斷地舉證排除這些疑點,，最終必然敗訴，因為總有一些可能的疑點是無法由客戶舉證加以排除的,。這樣的結果對于相對人而言顯然是不公平的,，無異于完全否定表見代理成立的可能性。