工傷侵權(quán)責(zé)任之問題探析
——兼評《社會保險法》第41條和第42條
廣東社會法學(xué)網(wǎng) 作者 黎敏儀 　2012-9-10  

    摘要:責(zé)任競合是工傷保險責(zé)任中存在已久的法律問題，各國立法均關(guān)注此問題,。在我國,，由于立法的不明確導(dǎo)致工傷責(zé)任追償在司法實踐中非常混亂,。低水平的工傷保險賠償難以彌補受工傷勞動者的損失,，到底工傷保險責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間應(yīng)當(dāng)如何選擇，如何平衡兩者的競合成了司法實務(wù)中的模糊地帶,。2010年出臺的《社會保險法》雖然首次提出了先行墊付制度,，但是該法條仍未解決工傷救濟中出現(xiàn)的工傷責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的問題。因此,，必須確立工傷保險責(zé)任優(yōu)先,，侵權(quán)責(zé)任作為補充的原則，即無論是單位原因造成工傷還是第三人原因造成工傷,，工傷勞動者都可以在工傷保險補償補足的情況下,，向侵權(quán)人提出侵權(quán)責(zé)任賠償；擴大先行墊付制度在第三人原因造成工傷的情形下的適用范圍,。

    關(guān)鍵詞:工傷救濟  工傷保險責(zé)任  先行墊付  追償制度

    “根據(jù)國際勞工組織有關(guān)資料的統(tǒng)計,，全球每年發(fā)生工傷事故1.25億次，死亡50萬人,，平均每秒有4人受到傷害,。全球每100名死亡者中，有7人死于職業(yè)傷害,，有37人死于交通事故,。在歐盟國家中，每年有8000人死于意外事故和職業(yè)病,，其中有1000人是職業(yè)事故受害者,。發(fā)展中國家情況更為嚴(yán)重，每年約有21萬人死于職業(yè)事故和職業(yè)病,，有1.15億人遭受職業(yè)病傷害,，因職業(yè)傷害所造成的經(jīng)濟損失相當(dāng)于國民生產(chǎn)總值的2.5%—4%?！?工傷最初專指工業(yè)事故造成的人身傷害,，之后職業(yè)病也被列入了工傷的范圍，第三十次國際勞動統(tǒng)計會議中使用的工傷概念為：雇傭事故是指由雇傭引起或者在雇傭中發(fā)生的事故,。而美國國家標(biāo)準(zhǔn)ANSll6.1《記錄與測定工作傷害經(jīng)歷的方法》中,，將工作傷害定義為“任何由工作引起并在工作過程中發(fā)生的傷害和職業(yè)病,，即工作活動或工作環(huán)境導(dǎo)致的傷害或職業(yè)病?！?BR>    現(xiàn)行《工傷保險條例》的第十四至十六條分別對工傷認(rèn)定的情況,、視為工傷的情形以及不予認(rèn)定工傷的特殊情形都作了具體羅列。從法條中可以看出我國的工傷是廣義的工傷,，指勞動者在生產(chǎn),、工作過程中因意外事故所造成的負傷、致殘,、死亡或患職業(yè)病,。
    在國外，“工傷（industrial injuries）是指由于從事的職業(yè)所導(dǎo)致的傷害,?！?工傷事故被限定在“職業(yè)災(zāi)害”范圍內(nèi)，即因執(zhí)行職務(wù)或者因工作原因而受到人身傷害才認(rèn)定為工傷,。但在我國,，由于社會保障體系的不健全,，對于見義勇為等公益活動的人身傷害救濟不足,，國家也將這部分納入到工傷救濟的范圍。但是這方面的情況已經(jīng)脫離了“勞動災(zāi)害”的性質(zhì)因此不作為此文討論的工傷類型,。
    一,、我國工傷侵權(quán)案件之缺陷
    我國工傷保險制度建立于20世紀(jì)50年代初，我國已經(jīng)建了工傷保險制度,。從人身損害的角度來看,，工傷事故責(zé)任涉及了侵權(quán)賠償與工傷賠償?shù)母偤稀Ｔ谖覈珖舜蠹捌涑Ｎ瘯牧⒎ㄖ?，基本上都沒有對“工傷責(zé)任競合”作出規(guī)定,。唯一簡單規(guī)定的是《安全生產(chǎn)法》第48條與《職業(yè)病防治法》第52條對這方面作出了規(guī)定。但條文的規(guī)定比較簡單,，無論是學(xué)界還是司法實踐對其認(rèn)識都存在爭議,。
    （一）我國工傷侵權(quán)案件處理模式之混亂
    筆者通過對司法實踐中工傷類案件進行類型化研究，在目前司法實踐中,，對于工傷類案件類型大體上可以分為兩類,。因用人單位及執(zhí)行職務(wù)的職員侵權(quán)同時構(gòu)成工傷”和“因用人單位以外第三人侵權(quán)同時構(gòu)成工傷”。
    “因用人單位原因造成勞動者受到的工傷主要是指用人單位未能建立合理必要的企業(yè)管理以及安全體制造成勞動者在工作過程中受到人身傷害,?！?例如鍋爐年久失修爆破導(dǎo)致傷亡、煤礦因設(shè)施問題塌陷導(dǎo)致的傷亡,、工人運作機器失誤扎斷手等情形皆屬此類,。
    因第三人原因造成勞動者受到的工傷主要是指勞動者執(zhí)行職務(wù)是,，因第三人侵權(quán)而遭受損害。因第三人侵權(quán)而造成的例子比較普遍,，其中勞動者上下班途中遭遇車禍的工傷類型更為常見,。
    1.因單位侵權(quán)構(gòu)成工傷
    在現(xiàn)實中，我國勞動合同的簽訂率不高,，大量用人單位都沒有和工人簽訂勞動合同,。“據(jù)第五次全國職工隊伍狀況調(diào)查結(jié)果現(xiàn)實,，我國勞動合同簽訂率為57.1%,，其中農(nóng)民工的簽訂率僅有10.2%?！?nbsp; “而在已簽訂了勞動合同,，形成正規(guī)勞動關(guān)系的用人單位中，參加購買工傷保險的情況更是不盡人意,。2004年4月,，國務(wù)院發(fā)展研究中心對1883家各類中國企業(yè)的調(diào)查報告顯示，私營企業(yè)與集體企業(yè)的工傷保險率偏低,，分別是59.4%和53.6%,。全國平均參加工傷保險的企業(yè)和職工未達1/2?！?BR>    因此,，勞動合同的簽訂率低，用人單位不為雇員買工傷保險的情況下,，當(dāng)侵權(quán)人和單位同為一人,，會直接影響因單位原因造成雇員工傷的賠付情形，司法實踐中對因單位原因造成雇員工傷的情形有三種不同的做法,?！胺ㄔ禾幚硐嚓P(guān)案件的標(biāo)準(zhǔn)大致是明確的，原則上用人單位的民事責(zé)任完全由工傷保險取代,，即使用人單位有故意或者重大過失,，也不宜另行追究侵權(quán)責(zé)任。對于用人單位沒有參加工傷保險的有兩種做法：一是按照工傷保險條例第六十條的規(guī)定,，用人單位按照工傷保險待遇的項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用,；二是直接要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?BR>    可見,，在目前，我國處理工傷問題時往往只看工傷結(jié)果,，而不考慮造成工傷的原因,，這使實踐中相關(guān)的勞動安全法律法規(guī)形同虛設(shè),，單位在交納了工傷保險費后，發(fā)生事故以后,，用人單位不承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任,，直接會影響單位對工作場所安全衛(wèi)生條件的重視，同時還縱容違法,，無法發(fā)揮民事侵權(quán)法預(yù)防和懲罰侵權(quán)的功能,。
    我國的工傷保險雖然在補充中考慮個人收入的差異，補償在很多方面明顯低于民事賠償標(biāo)準(zhǔn),。如果用人單位侵權(quán)使得勞動者造成傷害,，而僅僅獲得工傷補償?！拔覈鴮嵺`中一些案例表明,，同類情況工傷補償僅占民事賠償一半左右，在勞動者獲得雙重賠償?shù)那闆r下,，正常的工傷補償僅為獲得雙賠數(shù)額三分之一左右,，待遇差別巨大?！?BR>    2.因第三人侵權(quán)同時構(gòu)成工傷
    因?qū)θ饲謾?quán)同時構(gòu)成工傷的情形,，由于存在侵權(quán)人與用人單位分別為不同的主體，侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任分界明顯,，因此不需要按上述因單位侵權(quán)構(gòu)成工傷的三種情形進行分別討論,。
    但是由于用人單位以外的第三人侵權(quán)同時又構(gòu)成勞動者工傷的情況,，涉及的主體較多,，其產(chǎn)生法律適用上問題更顯復(fù)雜?！澳壳?，既有第三人侵權(quán)又構(gòu)成工傷的問題沒有統(tǒng)一規(guī)定，各地方的地方性立法不一致,，例如廣東省規(guī)定受害人只能獲得一次賠償,，而深圳市的規(guī)定則允許雙重獲賠。在沒有上位法明確規(guī)定的情況下,，個地方法院只能按照地方性法規(guī),，導(dǎo)致司法實踐中做法不一?！?BR>    (二）我國工傷侵權(quán)案件法律規(guī)制之模糊
    經(jīng)過上述分析可見,，同是侵權(quán)責(zé)任和工傷責(zé)任的競合，因用人單位侵權(quán)同時構(gòu)成工傷的情形與因第三人侵權(quán)同時構(gòu)成工傷的情形處理的方式是完全不同的,。從法理上分析,，侵權(quán)責(zé)任通過衡量雙方的責(zé)任大小,，懲戒侵權(quán)責(zé)任人對他人實施的侵權(quán)行為，彌補受害人因侵權(quán)行為而造成的損失,，包括物質(zhì)上的和精神上的,。而工傷保險是為勞動者作為弱勢群體而提供的保障，對勞動者因工作造成的傷害及時進行補償救助,，使其恢復(fù)勞動生產(chǎn)力,，回到崗位中。二者屬于不同的法律領(lǐng)域,，背后所保護的法益亦是不同的,，作為受害者的侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與工傷保險請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)被剝奪。
    通過上述分析所得,，產(chǎn)生上述情形的原因主要是立法上不明確,，司法上不統(tǒng)一。
    1.立法上不明確
    我國的目前情況來看,，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,，在勞動者勞動過程中，用人單位對勞動者的安全負有全面的法定責(zé)任,?！秳趧臃ā返?條規(guī)定，勞動者有“獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利”,，第52條,、53條規(guī)定，用人單位必須建立,、健全勞動安全衛(wèi)生制度,，嚴(yán)格執(zhí)行國家勞動安全衛(wèi)生規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)，對勞動者進行勞動安全衛(wèi)生教育,，防止勞動過程中的事故,，減少職業(yè)危害。此外,，《安全生產(chǎn)法》,、《礦山安全法》、《化學(xué)品安全管理條例》等法律法規(guī),，均規(guī)定了用人單位在安全生產(chǎn)衛(wèi)生方面的法定義務(wù),，違反了這些法定義務(wù)，用人單位應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。
    2002年6月29日通過并于同年11月1日起實施的《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條規(guī)定：“因安全生產(chǎn)事故受到損害的從業(yè)人員,，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的,，有權(quán)向本單位提出賠償要求,?！卑凑毡緱l規(guī)定，受到工傷事故傷害的勞動者,，除了因按照法律規(guī)定參與工傷社會保險而得到保險待遇以外,，還可以依據(jù)民法的規(guī)定，取得賠償,。但是由于規(guī)定過于簡單,，對此條的理解引起學(xué)界廣泛的討論，主要“疊加說”“補充說”“特定情況下補充說”三種觀點,。
    《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第52條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外,，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的,，有權(quán)向用人單位提出賠償要求,。”《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》第45條規(guī)定：“勞動者除依法享有工傷保險外,，依照有關(guān)民事法律的規(guī)定,，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求,?！?BR>    按照這些規(guī)定，勞動者有權(quán)提出民事賠償,。但是如何處理民事賠償和工傷補償?shù)年P(guān)系,，這些規(guī)定均沒有做出具體的可操作性的選擇。
    在《工傷保險條例》中亦沒有規(guī)定第三者侵權(quán)后工傷保險與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用關(guān)系,。但《工傷保險條例》實施后,，各地貫徹實施該條例，紛紛出臺相關(guān)規(guī)定,。
    四川省,、湖北省、黑龍江省等地都出臺了關(guān)于工傷賠付的一些規(guī)定,，這幾個地區(qū)比較一致的做法是：工傷認(rèn)定后，如有第三方責(zé)任的,，第三方的賠付已經(jīng)達到工傷保險待遇的,，用人單位或社會保險機構(gòu)將不再支付相關(guān)保險待遇；第三方的賠付低于工傷保險待遇或者不進行賠付的,，由用人單位或社會保險經(jīng)辦機構(gòu)補足,。
從對各地規(guī)定的簡單羅列來看，由于立法的疏漏,，對于工傷保險的執(zhí)行,，各地的做法超越了立法的規(guī)定,，并且與《安全生產(chǎn)法》第48條定直接抵觸，實際確立的是以民事侵權(quán)賠償為主,，以工傷保險賠付為輔的補充模式,，差額補償原則。
    2.司法上指導(dǎo)意見不協(xié)調(diào)
    2003年,，最高人民法院發(fā)布了法釋（2003）20號《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）,，對工傷保險賠償與普通人身損害賠償?shù)年P(guān)系做出了解釋。該規(guī)定明確了以下三點：（1）勞動關(guān)系中的勞動者因工傷事故遭受人身損害,，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院《條例》的相關(guān)規(guī)定請求工傷保險賠償,，不能直接對用人單位提起人身損害賠償?shù)拿袷略V訟；（2）即使用人單位沒有給勞動者建立工傷保險關(guān)系,，只要該單位依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌,，也是適用《條例》予以賠償；（3）如果勞動者或者其近親屬對工傷保險賠償有異議,，屬于勞動爭議案件,，不屬于普通的民事侵權(quán)賠償案件，應(yīng)當(dāng)先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,，對仲裁裁決不服的,，才可以向人民法院起訴。
    該條司法解釋實際上否定了勞動者向用人單位提出民事賠償要求的權(quán)利,。與《安全生產(chǎn)法》第48條存在沖突是不言自明的,。同時，對于第三人侵權(quán)提起民事?lián)p害賠償請求后,，對于工傷補償和民事賠償項目重疊,，如醫(yī)療費用、路費等費用重復(fù)報銷如何處理,？對于具體的司法操作是仍未給予答復(fù),。
可見我國對于工傷事故案件處理的態(tài)度，在立法與司法上不統(tǒng)一,，直接導(dǎo)致了目前的混亂狀況,。
    二、工傷侵權(quán)責(zé)任競合之原因分析
    在工傷責(zé)任的方式中,，工傷保險賠償與侵權(quán)責(zé)任賠償之所以會出現(xiàn)這種錯綜復(fù)雜,，交叉的狀況，主要是因為二者之間在歷史發(fā)展演變的過程中存在著密切的關(guān)系,。在工業(yè)革命的推動下,，人權(quán)理念的進一步得到重視和鞏固，在社會生產(chǎn)中有著重要貢獻但又處于弱勢地位的勞動者的權(quán)利日益受到威脅，專門用于保護勞動者,，分散社會風(fēng)險的工傷保險制度從傳統(tǒng)的民事侵權(quán)責(zé)任中抽離出來,，并且在各國蓬勃發(fā)展。
    （一）工傷災(zāi)害之責(zé)任演變
    綜觀二百年來的勞動災(zāi)害救濟制度的發(fā)展,，勞動災(zāi)害經(jīng)歷了以過失責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法處理的一元結(jié)構(gòu)逐漸發(fā)展成為侵權(quán)責(zé)任與勞災(zāi)補償制度并存的二元結(jié)構(gòu),。期間經(jīng)歷了勞動者自己責(zé)任，雇主過失責(zé)任,，補償不究過失責(zé)任的發(fā)展歷程,，自19實際80年代以來，社會責(zé)任的思想發(fā)達,，工會主義抬頭,，各國開始創(chuàng)設(shè)各種勞工補償模式的制度。法律直接規(guī)定存在勞動關(guān)系的用人單位職工,，在法定情況下,，按法定的標(biāo)準(zhǔn)直接領(lǐng)取工傷待遇。這就是“勞工補償制度”,，但是由于這種制度沒有脫離勞動關(guān)系,，責(zé)任承擔(dān)提仍然是雇主，雇主負擔(dān)著非常艱巨的責(zé)任,，為了轉(zhuǎn)移職業(yè)風(fēng)險,，具有商業(yè)保險性質(zhì)的工傷雇主責(zé)任保險紛紛建立，但是由于一些雇主不愿意繳納大額的保險費,，而保險公司對事故多發(fā)的單位往往拒絕承保,，因此催生了工傷保險的社會化模式。國家對工傷保險制度的干預(yù)最終導(dǎo)致了工傷社會保障制度的形成,?！坝谩暾死碚摗膩斫忉專?dāng)工傷事故和職業(yè)病仍然不可避免地發(fā)生后,，應(yīng)盡最大的努力,，采用各種必要的手段，達到治療的最好結(jié)果,，使工傷者重返工作崗位并享受政策的生活,。”
    “英國社會保險法專家奧加斯認(rèn)為導(dǎo)致工傷保險制度誕生,，工傷保險替代傳統(tǒng)侵權(quán)賠償?shù)幕疽蛩赜兴膫€：一是傳統(tǒng)侵權(quán)體系對于工傷賠償?shù)木窒?；二是工會?quán)利的強大；三是社會對于工傷事故頻繁發(fā)生的關(guān)注,；四是勞動者康復(fù)和生活保障以及鼓勵產(chǎn)業(yè)安全的需要?！?BR>    可見,，工傷保險制度是為了彌補民事訴訟程序之缺陷而發(fā)展起來的,。工傷保險賠償基于分配正義對工傷問題進行救濟，對社會資源重新分配,。而民事侵權(quán)責(zé)任則是基于矯正正義對工傷問題進行救濟,。但是，“在現(xiàn)代社會,，損害事故日益嚴(yán)重,，單一制度不足解決此項問題，故各地多采用混合體制,，期能兼顧‘個人自由及責(zé)任’與‘社會安全’二個基本價值,，因此產(chǎn)生多種損害填補制度并存之現(xiàn)象?！?所以現(xiàn)代法律體系下,，對工傷的救濟曾現(xiàn)多元并存的格局。
    （二）兩種責(zé)任模式之區(qū)別
    工傷保險制度經(jīng)歷了幾百年的發(fā)展變化成功從侵權(quán)責(zé)任中獨立出來,，但卻產(chǎn)生了二者責(zé)任競合的矛盾,。工傷保險制度是從矯正正義的價值取向上對工傷受害者進行救濟。以維護勞動者的生存權(quán)為其基本哲學(xué),，旨在保障工傷職工能及時得到救治,、經(jīng)濟補償和職業(yè)康復(fù)，它不能使受害人全部損失得到補償,，如標(biāo)準(zhǔn)固定,，不包括精神損失等。而侵權(quán)行為的損害賠償以分配正義為指導(dǎo)原則,，其損害的目的在于填補損害,，力圖被害人能夠恢復(fù)原來的狀態(tài)。從宏觀上來說,，二者的理念是不可同日而語的,。而微觀上來看，二者最大的區(qū)別就是歸責(zé)的原則和補償內(nèi)容,。
    1.歸責(zé)原則上的差異
    工傷保險的用人單位作為勞動力使用者和勞動條件提供者,，依法單方負有保護勞動者安全和健康的法定義務(wù)。只要發(fā)生工傷事故,，就意味著其違反了這一義務(wù),，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，即工傷待遇適用“無過錯責(zé)任”原則,。對工業(yè)傷害適用無過錯責(zé)任,，主要基于以下原則的考慮：第一，公平原則。法國狄驥：“這種責(zé)任的采取是法律的社會化的結(jié)果,，倘若團體直接受到利益,，那么將所有個人與其他團體為實行這種活動而蒙受的危險都由它負責(zé)任，是很公平的”,。第二,，保護社會弱者的原則。第三,，程序正義原則,。用人單位所掌握的資源，對生產(chǎn)環(huán)境的了解,，往往比勞動者更清楚,，在這種信息極不對稱的情況下，容易造成程序上的不公,。
    而侵權(quán)賠償,，主觀過錯是行為人責(zé)任構(gòu)成的必備要件。只有符合法律明文規(guī)定的特殊情形才能適用“無過錯責(zé)任”原則,。特殊侵權(quán)人身損害賠償如雇員損害賠償中,，雇員自身若有重大過失，可以適用過失相抵的原則,，減輕雇主的賠償責(zé)任,。
    2. 補償內(nèi)容上的差異
    工傷補償制度和民事責(zé)任相比，其變化不僅表現(xiàn)在責(zé)任認(rèn)定基礎(chǔ)上,，而且在補償數(shù)額上和民事賠償也不一樣,。社會化的工傷保險制度確立了統(tǒng)一的工傷保險補償標(biāo)準(zhǔn)。由此造成了工傷保險補償和民事賠償之間的差異,。按工傷保險給付的內(nèi)容可以分為物質(zhì)性的給付和人身性的給付,。物質(zhì)性的給付主要指發(fā)生工傷事故后，工傷者可以根據(jù)自己的傷殘等級享受不同的工傷物質(zhì)待遇,，大體上包括治療期間的物質(zhì)待遇,、傷殘待遇和死亡待遇三種。人身性的給付指在工傷醫(yī)療期的待遇一般不能解除,、終止勞動合同關(guān)系,，對工傷勞動者進行特殊保護方面的給付。而侵權(quán)損害賠償?shù)慕o付是根據(jù)侵權(quán)責(zé)任分配侵權(quán)損害的賠償內(nèi)容,，賠付內(nèi)容包括工傷者所受的物質(zhì)損失和精神損失,。
    通過上述比較可見，工傷保險具有社會保險的性質(zhì),，以社會連帶為理論基礎(chǔ),，目的在于保障勞動者的生存權(quán),，其對加害行為的懲戒和預(yù)防都十分薄弱，因此通常工傷保險只能提供維持勞動力生產(chǎn)以及再生產(chǎn)的經(jīng)濟補償,，而不以賠償受害職工的全部損害進行填補的目的,。相反,，侵權(quán)損害賠償機制以矯正正義和道德責(zé)任為基礎(chǔ),，旨在實現(xiàn)對受害人全部損害進行填補的目的。所以,，從保護弱者的角度出發(fā),，法律不應(yīng)當(dāng)剝奪工傷者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。從用人單位的角度考慮,，應(yīng)當(dāng)保留過錯行為的侵權(quán)責(zé)任以助于實現(xiàn)法律的懲戒和預(yù)防,。
    我國對于工傷的補償是采取按照本人工資補償?shù)淖龇ǎ兔袷碌臉?biāo)準(zhǔn)也存在較大的差距,。因此,，有研究者提出，工傷保險和侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)不同,，不能互相替代,。“工業(yè)事故本身的性質(zhì)就是特殊侵權(quán)行為,，工傷事故具有工傷保險和侵權(quán)責(zé)任雙重屬性,，而工傷保險僅僅是一種解決工業(yè)事故責(zé)任的方法，盡管它是基本的方法,，但是工傷保險待遇不能替代侵權(quán)賠償責(zé)任,。其理由：一是因為保險的數(shù)額是固定的，與造成的損害沒有相對應(yīng)的關(guān)系,，未必能夠填補工傷職工的實際損害,；二是因為保險不能賠償精神損害，所以工傷保險不能完全代替侵權(quán)賠償,?！?BR>    三、國外處理工傷侵權(quán)責(zé)任競合之模式選擇
    至今為止,，我國工傷保險制度的建立和發(fā)展只有幾十年的時間,。而國外對于工傷保險制度的提出和發(fā)展至今已有幾百年的歷史了，縱觀國外工傷保險制度的發(fā)展,，對兩種請求權(quán)關(guān)系的處理,，“國外立法例提供了四種模式：選擇模式(非真正競合模式)、免除模式(非競合模式),、兼得模式(聚合模式)和補充模式,?！?本節(jié)旨通過通過分析這四種制度的特點，發(fā)現(xiàn)解決我國工傷責(zé)任競合問題的出路,。
    自1884年德國頒布世界上第一部《勞工傷害保險法》以來,，在工傷賠償問題上，經(jīng)歷了由傳統(tǒng)侵權(quán)行為法一元調(diào)整機制向多元調(diào)整機制的演變,，世界各國分別建立了具有本國特色的工傷保險制度,，形成了不同的救濟模式。
    （一）選擇模式
    選擇模式是英國及其聯(lián)邦國家早期運用的模式,，1925年,，英國《工人補償法》就明確規(guī)定：“如果傷害是由于個人過失，雇主或他人的故意行為導(dǎo)致,，雇主對這些行為或疏忽承擔(dān)責(zé)任,，但該法不影響雇主的民事責(zé)任。在這種情況下,，工人可以有選擇權(quán),，決定是否依據(jù)該法要求賠償，也可以拒絕成文法的補償,，而去尋求普通法補償,。如果未能獲得普通法上的補償，在法律規(guī)定的期限內(nèi),，仍可以主張成文法的補償,。”
    這種模式雖然賦予了工傷雇員的選擇權(quán),，可以選擇對自己有利的賠償或補償,，但由于兩項請求權(quán)具有不同的性質(zhì)，賠償?shù)捻椖亢蛢?nèi)容都不一樣,?！扒謾?quán)行為損害賠償數(shù)額雖多，但要經(jīng)過漫長的訴訟,，工傷保險賠償數(shù)額雖少,，但可靠及時?！?但是這種一旦選擇其中一種請求權(quán),，就排除另一種請求權(quán)的情況，不存在兩種請求權(quán)同時適用的可能,，工傷雇員不能因此獲得最滿意的賠償,，實際上對他們的權(quán)利保護是非常不利的。此制度雖然被英國和其他英聯(lián)邦國家早期采用,，但后來均已廢止,。
    這種對于勞動者的法律意識要求比較高,，而且選擇模式與工傷保險制度的設(shè)立理念相矛盾，在我國目前勞動者維權(quán)意識普遍較低,，工傷保險制度發(fā)展還處于起步階段,，工傷保險制度仍不完善的情況下，選擇模式無疑不適合我國的國情,，不予采納,。
    （二）免除模式
    德國是世界上第一個建立工傷保險制度的國家。對勞災(zāi)補償選擇確立的是免除模式,，即以工傷保險取代侵權(quán)賠償,。“《德國國家保險條例》第636條規(guī)定,，因勞動災(zāi)害而受損害者，僅得請領(lǐng)傷害保險給付,，不得向雇主依侵權(quán)行為法的規(guī)定請求損害賠償,。”
這種模式下,，勞動者遭受工傷事故后,，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權(quán)行為法的規(guī)定向加害人請求損害賠償,。換言之,，即完全免除侵權(quán)行為人的責(zé)任，由工傷保險取而代之,。但是侵權(quán)責(zé)任的排除并非絕對,，侵權(quán)責(zé)任的排除僅適用于特定人(用人單位或受雇于同一用人單位的人)、特定事故類型(意外事故,、職業(yè)病或上下班交通事故),、特定損害(通常限于人身損害)及特定意外事故發(fā)生原因(通常限于輕過失)。
    采用這種模式的國家,，一般其國內(nèi)社會保障制度發(fā)展非常完善,，公民對于社會保險制度的參與度非常高，工傷風(fēng)險已經(jīng)通過社會保險的途徑分散到每一位公民身上,，對于侵權(quán)人的傷害行為已經(jīng)通過社會保險制度為其承擔(dān)了對他人傷害造成的風(fēng)險,。因此這些國家可以采用免除的模式，以工傷保險代替侵權(quán)責(zé)任,。采用這種模式的國家除了德國以外還有法國,、瑞士、南非,、挪威等國,，其中以德國最為典型,。我國目前的社會保障體系仍在發(fā)展，尚屬不成熟的情況下,，該模式亦難以滿足我國工傷勞動者的救濟要求,。
    （三）兼得模式
    英國廢除了選擇模式以后，在工會的壓力下,，設(shè)立了兼得模式,。“在英國,，被害人除侵權(quán)行為損害賠償外,，還可以請領(lǐng)5年內(nèi)傷害及殘廢給付之半數(shù)?！?所謂兼得模式是發(fā)生工傷后,，工傷雇員既可以享有工傷保險待遇，也可以同時獲得雇主的民事侵權(quán)損害賠償,，實行雙重保護,。這種模式與其他模式相比，最大的優(yōu)越性體現(xiàn)在對受害職工極為有利,，雇員因工傷事故可以同時獲得工傷保險給付和侵權(quán)賠償?shù)碾p重救濟,，尤其是在工傷保險待遇和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)均偏低的情形下，對受害雇員權(quán)益的保障極為有利,?！坝圆捎眠@種模式是因為勞動者本身負擔(dān)了近半數(shù)的保險費” 采用這種制度的國家主要是英國，其它國家較少采用,。
    兼得模式體現(xiàn)了對人性關(guān)愛,，充分保護了受害職工的利益，但卻加重了雇主負擔(dān),，將不利于推動經(jīng)濟發(fā)展,，同時背離設(shè)立工傷保險制度以社會連帶的方式分散雇主責(zé)任的設(shè)立初衷，亦違背了“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收入”的基本準(zhǔn)則,。
    （四）補充模式
    “日本工傷補償制度并不具有排他性,，受傷工人可以既要求補償成文法規(guī)定的利益，又要求民事責(zé)任賠償,，只要民事賠償要求未被《工人事故補償保險法》所覆蓋,。當(dāng)工人依據(jù)《勞動標(biāo)準(zhǔn)法》獲得的事故補償或依據(jù)《工人事故補償保險法》實際支付給工人或其遺屬之后，雇主就已支付部分免除民事責(zé)任,?！?日本對待競合的基本做法是：由工傷保險基金先賠工傷責(zé)任，勞動者獲得民事賠償后,，實行抵扣制度,，雇主在交納了工傷保險基金后,，僅就超過工傷保險部分的賠償承擔(dān)責(zé)任。
    日本所采取的模式就是補充模式,，就是發(fā)生工傷后,，工傷雇員可同時主張侵權(quán)行為損害賠償和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償,，以實際損失為限,，不得超過其實際遭受之損害。目前,，采用這一模式的國家除了日本還有智利及北歐等國,。補充模式是工傷賠償?shù)默F(xiàn)代規(guī)則，已經(jīng)為眾多國家的立法國家所接受,。
這種模式是實際是一方面為了避免受害者獲得雙份利益,，一方面保證受害人獲得完全的賠償。在我國目前這種工傷保險水平低的情況下,，這種模式適合我國的國情需要,，值得引入。
    但是由于工傷保險賠償和侵權(quán)責(zé)任賠償是兩種不同救濟的模式,，兩者之間應(yīng)該如何銜接？同時要界定受害人所獲的賠償不得超過實際的損失亦非易事,。
    四,、工傷保險責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題之解決
    如前所述，在目前我國處理工傷問題時往往只看工傷結(jié)果,，而不考慮造成工傷的原因,，在責(zé)任機制下不能督促用人單位積極地重視安全衛(wèi)生方面的建設(shè)，實踐中相關(guān)的勞動安全法律法規(guī)形同虛設(shè),，同時還縱容違法,，無法發(fā)揮民事侵權(quán)法預(yù)防和懲罰侵權(quán)的功能。而工傷保險水平不高,，發(fā)生工傷后給予勞動者的補償遠低于民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn),，單位不需為其過錯承擔(dān)民事責(zé)任，且工傷不賠償勞動者的精神損害賠償,。這種情況下,，如果繼續(xù)延續(xù)目前司法實踐上的做法，是明顯不利于勞動者權(quán)益的保障的,。目前的工傷侵權(quán)責(zé)任競合問題亟須解決,。
    （一）明確工傷保險優(yōu)先，侵權(quán)責(zé)任賠償補充之原則
    2010年10月28日全國人大代表大會常會委員會通過的《中華人民共和國社會保險法》（于2011年7月1日起施行）的第41條與42條規(guī)定了先行支付和向單位追償以及向第三人追償制度,。該法創(chuàng)新性地規(guī)定了工傷保險基金先行支付制度,，在工傷保險賠償與侵權(quán)責(zé)任賠償競合時,，先以工傷保險基金墊付，再由追償制度分別向侵權(quán)責(zé)任人追償,。該規(guī)定對于受工傷勞動者的保護更加全面,，并且首次規(guī)定了工傷保險基金可以先行墊付的制度，一定程度上確定了工傷保險與侵權(quán)賠償之間,。但是此部分的規(guī)定仍未明確工傷責(zé)任競合時,，工傷保險與侵權(quán)責(zé)任賠償應(yīng)遵循如何處理，勞動者選擇的順序應(yīng)該如何安排,。
    立法上的不明確所帶來司法實踐的問題已經(jīng)非常突出,。剛出臺的《社會保險法》雖然已經(jīng)確立了工傷基金的先行墊付原則，但是對于工傷賠償與侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)母偤蠎?yīng)如何使用的問題作出明確答復(fù),。
    結(jié)合對各國處理工傷侵權(quán)競合的模式分析,，在我們目前的經(jīng)濟發(fā)展水平以及社會保障體系的現(xiàn)實來看，選擇補充模式是比較合理的,。筆者建議在立法上還應(yīng)當(dāng)明確工傷救濟的路徑與賠償原則,，應(yīng)規(guī)定在發(fā)生工傷案件后，工傷保險賠償優(yōu)先賠付,，不足部分由侵權(quán)責(zé)任作為補充,。無論是因用人單位原因造成的工傷還是因第三人原因造成的工傷，都應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人侵權(quán)賠償?shù)恼埱髾?quán),。
    （二）因用人單位原因造成工傷責(zé)任競合問題之解決
    工傷保險畢竟只是對于勞動者受工傷后作為勞動者可以得到的最基本的保護,。盡管物質(zhì)部分的損失勞動者可以在工傷保險賠償中獲得一部分的賠償，但是勞動者作為社會公民的一員,，理應(yīng)能夠?qū)η址钙淙松頇?quán)利的主體尋求人身損害的物質(zhì)方面或者精神方面的賠償,。所以對于因單位原因造成的工傷，應(yīng)當(dāng)區(qū)分單位的過錯責(zé)任,，在獲得工傷賠付后,，如果此事件的發(fā)生單位存在故意或者過失的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對其提起侵權(quán)損害賠償,，除了工傷保險中已經(jīng)支付的補償費用外的其他財產(chǎn)損失,，以及精神損害撫慰金?！扒謾?quán)行為法的過失責(zé)任也具有其他任務(wù),，如嚇阻的功能，經(jīng)由賠償義務(wù)的威脅,，會促使行為人謹(jǐn)慎作為,，盡量避免損害的發(fā)生。” 因此從事故預(yù)防的角度講,，必須加大違法雇主的成本,，否則無助于工作環(huán)境的改進，無法制止工傷事故的重復(fù)發(fā)生,。在單位存在過錯的情況下,，應(yīng)當(dāng)允許受工傷勞動者向單位追償其侵權(quán)責(zé)任。
    而用人單位在工傷中承擔(dān)民事責(zé)任,，是基于其對工傷結(jié)果的有過失或者故意的過錯,。因此對用人單位過錯認(rèn)定，是要求用人單位承擔(dān)民事責(zé)任的關(guān)鍵所在,。根據(jù)《勞動法》,、《安全生產(chǎn)法》、《礦山安全法》,、《工傷保險條例》等一系列法律法規(guī),，規(guī)定了用人單位在安全生產(chǎn)衛(wèi)生方面的法定的義務(wù)，只要用人單位違反了法定義務(wù),，造成工傷事故發(fā)生,，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成民事侵權(quán)。
    其二是用人單位具體賠償數(shù)額的確定,。各國,，在承擔(dān)責(zé)任的具體數(shù)額上，雇主只補充差額,。因此應(yīng)當(dāng)確立“已經(jīng)賠償?shù)牟辉僦貜?fù)”的原則,，因為已經(jīng)賠償?shù)牟糠质峭ㄟ^工傷保險基金支付的，用人單位已經(jīng)通過繳納工傷保險費用間接支付了此部分的費用,。對于超出的部分，應(yīng)當(dāng)由存在過錯的用人單位進行賠付,。特別是勞動者因單位侵權(quán)造成精神上的損害補償,。如果存在管理人員或者其他勞動者責(zé)任的情況下，單位承擔(dān)了此侵權(quán)責(zé)任以后,，再通過內(nèi)部的追償向直接侵權(quán)人要求賠償,。
    （三）因第三人侵權(quán)造成工傷責(zé)任競合問題之解決
    對于第三人侵權(quán)同時造成工傷的情形，由于侵權(quán)責(zé)任賠償和工傷賠償屬于不同的主體,，侵權(quán)責(zé)任的和工傷責(zé)任的競合涉及了不同的法律,，適用的條件和救濟的手段、標(biāo)準(zhǔn)亦不相同,。因此,，在賠償?shù)捻樞蛏希鞔_工傷賠償優(yōu)先，侵權(quán)責(zé)任補充的原則,。對于勞動者來說,，在勞動過程中因第三人侵權(quán)造成了傷害,，是基于工作帶來的職業(yè)風(fēng)險,，工傷保險基金以國家公權(quán)力為后盾，有分散社會風(fēng)險的作用,，能為勞動者提供更可靠穩(wěn)定的保障,，為保障勞動者的治療和生活,，應(yīng)確立此原則。
    另外,，在工傷補償和民事賠償競合上,，應(yīng)確定項目不重復(fù)賠償、標(biāo)準(zhǔn)就高不就低的原則,。具體言之,，在相同項目賠償上，不能獲得民事和工傷保險的雙份賠償,，但是可以按照兩個標(biāo)準(zhǔn)中的高標(biāo)準(zhǔn)賠償,。
    在第三人無法不賠付，無法查找的情況下,，新《社會保險法》第四十二條規(guī)定了對于第三人侵權(quán)的先行墊付原則,，但是該法只規(guī)定了工傷醫(yī)療費用可以用工傷保險基金先行墊付。在這種情況下,，建議進一步擴大先行墊付制度在第三人侵權(quán)同時造成工傷的情形中的適用,，例如治療期間的其他費用、死傷賠償?shù)?。工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)和用人單位應(yīng)當(dāng)有這種幫助義務(wù),，幫助受工傷勞動者尋求民事賠償。工傷保險辦理機構(gòu)有國家公權(quán)力作為后盾,，其追訴的能力以及效果會比當(dāng)事人自己通過訴訟要好,。同時，在實行先行墊付原則的時候,，應(yīng)當(dāng)明晰兩者的賠償項目,，賠償標(biāo)準(zhǔn)以及可以先行墊付的項目，追償?shù)膬?nèi)容以及追償?shù)姆绞健?BR>    綜上所述,，工傷保險制度產(chǎn)生的初衷是為了進一步保護勞動者的弱勢地位,，提高勞動者安全健康保障，工傷保險制度在我國的引入和發(fā)展推動了我國社會保障制度