浙江銘生律師事務所   阮文良

案情簡介：

原告：林某

被告：某控股集團有限公司（以下簡稱某公司）

被告：某控股集團有限公司某分公司（以下簡稱某分公司）

被告：某市某康復中心（以下簡稱某康復中心）

2006年4月12日,，被告某公司與被告某康復中心簽定了一份《建設工程施工合同》,，合同約定：由某公司承包涉案工程，范圍包括某康復中心綜合樓和輔樓等工程的樁基,、土建、水電,、裝飾、消防,、暖通及附屬工程；工程質量標準為合格,；合同的總價款暫定為20000000元,，按實際工程量結算，付款時間為：工程驗收合格付至總價的92%,，工程結算后付至95%，5%保修金一年付清,；合同約定工期為240天（不包括裝飾）,；工程項目經理為原告及胡某，并對其他相關事宜作了詳盡約定,。

被告某公司承接上述工程后,，將該工程交由下屬某分公司負責具體施工,。2006年4月30日,，被告某分公司與原告簽訂《工程施工（內部）承包協(xié)議書》一份，約定被告某分公司將承接施工的某康復中心工程指定原告負責完成,，承包形式,、范圍、質量,、工期同上述合同,，工程結算按被告某公司與業(yè)主簽訂的總價下浮率和總包合同規(guī)定套用的定額基礎上計取。工程結算后,，某公司按規(guī)定收取工程管理費為工程總造價的2%,，所有稅、費用由項目部承擔,，為確保稅費按時上繳,，某公司在建設單位每次工程款撥入時預留8.6%，工程竣工時多退少補等,。

2006年4月28日,，工程開工。2007年6月27日,，被告某公司申請監(jiān)理單位及被告某康復中心于2008年1月7日組織竣工驗收，監(jiān)理單位及被告某康復中心均在該申請報告中表示同意,。2008年1月11日，某工程監(jiān)理咨詢有限公司,、某建設設計研究院、某公司,、某康復中心聯(lián)合對涉案工程組織驗收，雖在《建設工程竣工驗收報告》上表明工程建設中存在六個問題,，但竣工驗收的結論為合格,。2008年1月22日,，某工程監(jiān)理咨詢有限公司與某康復中心認可某公司在工程驗收中存在的問題已基本得到妥善解決,。2008年5月20日,，上述單位再次出具《建筑工程質量監(jiān)督報告》，對涉案工程質量進行了備案,。

2008年5月4日，被告某公司將原告負責制作的工程決算總造價為13070362元的工程結算書提交給被告某康復中心,，被告某康復中心對此造價不予認可,，并在隨后委托某工程監(jiān)理部對涉案工程造價進行預算審核。2009年1月4日,，某工程監(jiān)理部預算審核后,，確定涉案工程總造價為10670093元，對此,，被告某公司認為某中咨工程監(jiān)理部沒有按照某公司、某康復中心約定的三類取費標準進行審核,，不予認可,。

2006年7月11日至2007年11月期間，原告以借款的形式,，陸續(xù)向被告某康復中心借款7024130元,。2008年8月20日，原告同意以房抵工程款2524280元,。

2008年12月15日，被告某公司向該市中級人民法院提起訴訟,，要求被告某康復中心支付工程款10760362元及利息等,。2009年8月27日,，市中級人民法院作出的（2008）民一初（房）字第11號民事判決,，判令被告某康復中心支付被告某公司工程款1079764.56元及利息。被告某公司不服判決,，向省高級人民法院提起上訴,。省高級人民法院于2010年1月19日作出（2009）民終字第155號判決，認為某公司提供的工程決算書,、《會談紀要》和某康復中心提供的預算審核均不能作為工程造價的結算依據,，涉案工程造價只能通過司法鑒定途徑進行確定，故判決駁回被告某公司的訴訟請求,。因原告與被告某公司對催討工程款意見不一,，原告訴至法院,。

爭議焦點

1、工程結算書是否可以作為工程造價的結算依據,，合同約定的付款條件是否具備,？

2、原告與被告某分公司簽訂了《工程施工（內部）承包協(xié)議書》,，是否可以說明原告是該涉案工程的實際施工人,？

代理思路

代理律師接受某公司和某分公司的委托，基于事實與法律,，發(fā)表主要代理意見如下：

一,、原告為某康復中心的項目的項目經理，原告認為其是實際施工人沒有事實和法律依據,，項目經理作為訴訟主體不是個,，被告某公司、某分公司不存在連帶支付工程款的責任,。

1,、原告為某康復中心項目的項目經理，此點在原告提供的建筑工程施工合同中有明確約定,，同時在原告經手由被告某公司訴被告某康復中心的一,、二審判決【案號（2008）民一初（房）字第11號及（2009）民終字第155號】中也有定性，否則一,、二審法院也不會認定原告收取的款項為支付給了被告某公司,，故原告為該工程的項目經理是生效判決所認定的。

2,、工程項目經理內部結算僅是內部目標責任制的一種形式和習慣做法,。原告提供的工程施工內部承包協(xié)議書僅僅是被告某公司的內部管理的一種目標責任制度，而不能證明原告就是工程的實際施工人,，項目經理對外產生的職務行為的法律責任都是被告某公司承擔,，只是為了加強內部管理，項目經理同公司的進行獨立核算只是內部責任制的一種形式,。

3,、原告在工程施工中的地位是項目經理，項目經理與公司間的關系存在管理和被管理的關系,，對發(fā)包人的關系中被告某公司是承包人,，原告是項目經理，項目經理的所有報酬也是在取得發(fā)包人工程款后才可以實現(xiàn)的,，而現(xiàn)原告所謂的要求公司承擔支付責任,，沒有法律依據，本身對于被告某康復中心沒有支付部分工程款的原因是多方面的，對以前的訴訟中也是原告方參與負責的,，只有發(fā)包人的工程款結算收取后，原告才能按公司項目經理的相關規(guī)定取得相關報酬和款項,。

4,、作為項目經理，只是在承包人的公司管理中作為工程施工的管理的責任人和負責人,，并不是工程的實際施工人,，最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定不適用項目經理。

二,、在原告負責和經手的被告某公司與被告某康復中心的工程款欠款糾紛中,，二審法院已認定了被告某公司提交的建筑工程結算書不能作為工程結算的依據并生效，原告現(xiàn)據此證據要求被告某公司,、被告某康復中心支付工程款是對生效判決的否定,，不符證據規(guī)則。

三,、被告某公司內部實行項目經理責任制,，項目獨立核算，但在被告某公司與發(fā)包人沒有結算的情況下內部結算條件不具備,，目前據項目財務結算原告負責的項目部赤字462397.85元,，被告某公司項目內部最終結算都是在被告某公司與發(fā)包人的結算基礎上才有可能。被告某公司提交的證據——支票領用登記簿一份可以證明項目部財務結算赤字462397.85元,，所有的項目工程的開支和支出都有原告或其代理人的簽字,，這還不包括原告直接不通過公司，在發(fā)包人處直接領取的和以房子作抵的9548410元,。依照有關法律法規(guī)及雙方約定,，發(fā)包人支付的工程款必須進入承包人的結算賬戶或經承包人允許直接支付到有關賬戶，也不能直接以大額現(xiàn)金支付給項目經理個人,，如項目經理擅自領取或變相領?。ń杩睿┕こ炭睿坏苯佑绊懝こ痰耐瓿?，也給違法犯罪開了方便之門,。可見造成以上情況,，既有發(fā)包人的責任,，也有項目經理的責任。項目經理如此做法,，也違反了被告某公司管理的相關規(guī)定,，這樣造成責任權利不對等，因為被告某公司作為工程的承包人，在工程承包,、管理,、結算、財務和各項合同簽訂管理投入中許多人工和管理,，而項目部的工作也僅是工程施工管理中的一部分,，是管理的一種模式。而原告僅是項目經理,，對發(fā)包人所有法律責任都是由被告某公司承擔,。而現(xiàn)原告利用自己的職務管理和發(fā)包人對其的信任，直接領取和收取房屋,，直接損害了被告某公司作為承包人對其項目經理的科學管理及被告某公司財務管理和內部核算的平衡,，故請求判令被告某公司支付轉交工程款根本沒有法律依據。

審理及判決

法院經審理后認為,，原告與被告某分公司于2006年4月30日簽訂的《工程施工（內部）承包協(xié)議書》系雙方當事人真實意思表示,，并未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應屬有效合同,。雙方應當按照合同的約定履行各自義務,。根據合同約定，某公司在建設單位每次工程款撥入時預留8.6%余款支付給原告,，但在雙方實際履行合同中,，原告自行以借款形式從被告某康復中心領取了部分工程款，雙方對工程款尚未進行結算,。且根據省高級人民法院作出的（2009）民終字第155號民事判決書認定,，工程結算書不能作為工程造價的結算依據，涉案工程造價只能通過司法鑒定途徑進行確定,，說明被告某公司與被告某康復中心對涉案工程決算尚未完成,，付款條件尚不具備。故原告主張根據《建設工程施工合同》約定,，被告某康復中心未在收到竣工結算報告及結算資料后28天內提出修改意見,，應視為認可該結算報告，對該主張法院不予支持,。原告認為原告是實際施工人,，可以直接向被告某康復中心主張支付剩余工程款。本院認為,，原告與被告某分公司存在的是企業(yè)內部承包關系,，其對外屬于項目經理，原告不屬于實際施工人,，故對原告的主張法院不予支持,。依照《中華人民共和國合同法》第六十條,、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求,。

判決后原告上訴,，上訴時三雙僅就保證金部份達成調解，發(fā)包方康復中心支付承包方未歸還保證金90萬,，承包方沖抵項目紅字后的30萬支付給原告林某

辦案心得

本案作為被告承包人與項目經理訂有內部項目承包責任制,，應是內部的工程項目經理負責制，對項目的質量,、經濟、數量等進行目標考核,，不同于非法轉包,，原告認為的非法轉包不成立，既然非法轉包不成立,，那么承包人與項目經理約定的承包合同是合法有效的,，雙方當事人都應按合同的約定承擔各自的權利和義務。