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侵權(quán)責(zé)任法適用中的疑難問題 王利明教授： 各個法官,，大家下午好,。非常感謝陳斯院長的邀請，感謝陳院長剛才的介紹,。按照陳院長的要求,，我講一個半小時到兩個小時，然后回答問題,，問題剛才已經(jīng)給我了,，我想就針對提的問題談點個人看法。 首先我想簡單介紹一下侵權(quán)責(zé)任法的幾個主要問題,。侵權(quán)責(zé)任法的制定確實是我們國家政治生活中的一件大事,，我們說他是社會主義法制建設(shè)的一個新的里程碑，奠定了法制的基礎(chǔ),，我覺得這樣講應(yīng)該是不過分的,。什么叫法制？我個人一直這樣理解,，對法制可能有不同的解讀,，但是我們可以用八個字來概括它的精髓，就是“規(guī)范公權(quán),，保障私權(quán)”,，而且我個人認(rèn)為更應(yīng)該把保障私權(quán)放在前面，“保障私權(quán),，規(guī)范公權(quán)”,，因為只有充分的保障了私權(quán)，才能真正的,、有效的規(guī)范公權(quán),，最后只有通過規(guī)范公權(quán)，我們才能真正的建立好我們的法制社會。而侵權(quán)責(zé)任法就是一部全面保障私權(quán)的法律,，所以從這個意義上大家可以看出,，這部法律在我們法制建設(shè)中極其重要的法律地位。下面我想簡單談幾個問題,。 第一個問題,，從侵權(quán)責(zé)任法這個名稱我們可以看出，這部法律實際上是反映了侵權(quán)法發(fā)展的一些重要趨勢,。兩大法系的侵權(quán)法名稱都叫侵權(quán)行為法,，但是這次我們第一次使用了“侵權(quán)責(zé)任法”的名稱，這是對侵權(quán)法一個重要的創(chuàng)新,，這個創(chuàng)新有非常重大的意義,，并引起了國際上的廣泛關(guān)注。這個創(chuàng)新背后的原因,，歸納起來有這幾個方面,，它對我們理解侵權(quán)法也是很重要的：首先他最準(zhǔn)確地概括了侵權(quán)法的內(nèi)容和體系，我們講什么是侵權(quán)法,，它主要是規(guī)定有關(guān)侵權(quán)行為及其責(zé)任的法律,，大家可以看侵權(quán)責(zé)任法的第二條：“侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”,，這說明侵權(quán)法就是規(guī)范侵權(quán)行為及其責(zé)任的法律,，但是落腳點,，或者說這部法律的核心是在侵權(quán)責(zé)任上,，因為規(guī)定行為最終是為了確定責(zé)任，正因為此,，第二條規(guī)定侵害民事權(quán)益,，最終就要依據(jù)本法確定責(zé)任，所以責(zé)任是這部法律的核心或者說是這部法律規(guī)定的主要內(nèi)容,。第二個原因,，是因為在現(xiàn)實生活中，隨著侵權(quán)法的發(fā)展,，出現(xiàn)了大量行為主體和責(zé)任主體相分離的現(xiàn)象,，這也是侵權(quán)責(zé)任法與侵權(quán)行為法的一種重大差別?；谶@樣一種分離現(xiàn)象,，立法需要用“責(zé)任法”來概括或者說反映這樣一種分離的趨勢。我講一個簡單的例子,，大家就會明白,，就是著名的上海銀河賓館案。在這個案件中，一個犯罪行為人潛入賓館,，把受害人（旅客）殺害了,。受害人家屬對犯罪行為人提起刑事附帶民事賠償，但犯罪行為人無力賠償,，后來受害人家屬起訴銀河賓館,，最后法院判決銀河賓館承擔(dān)賠償責(zé)任。銀河賓館提出,，我不是行為人,，怎么能讓我來承擔(dān)責(zé)任呢？但我們說,，銀河賓館雖然不是行為人,，但是因為侵權(quán)法主要是一部救濟法，它的目的主要是實現(xiàn)對受害人的全面救濟,，所以基于這種考慮,，在某些情況下，即使不是行為人,，但他哪怕對結(jié)果的發(fā)生有輕微的過錯,，也要承擔(dān)責(zé)任，因此,，法院最終判決銀河賓館承擔(dān)賠償責(zé)任,。從這個案件可以看出，銀河賓館不是行為人,，但它是責(zé)任人,，這就出現(xiàn)了我們所說的責(zé)任人和行為人分離的情況。在很多情況下,，責(zé)任人不是行為人,，但是也要對行為人的行為負(fù)責(zé)，這突破了十九世紀(jì)民法理論的三大原則之一——行為人只為自己的行為負(fù)責(zé),，即所謂的責(zé)任自負(fù)原則,，就是任何人只對自己行為造成的損害后果負(fù)責(zé)。但是剛才我們舉例的違反安全保障義務(wù)的責(zé)任就突破了這個界限,，現(xiàn)實生活中大量的案件,，比如監(jiān)護人責(zé)任、教育機構(gòu)的責(zé)任,、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任,，很大程度上都存在對他人直接實施的行為承擔(dān)責(zé)任的情況。這就可以理解侵權(quán)責(zé)任法為什么要單獨設(shè)立第四章,，關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定,，這個責(zé)任主體的特殊在哪里呢,？原因就在于出現(xiàn)了行為人與責(zé)任人相分離的現(xiàn)象，即責(zé)任人不一定是行為人,，所以主體是特殊的,。我們可以看出，正是因為這種分離現(xiàn)象決定了,，我們稱之為侵權(quán)責(zé)任法而非行為法,，它更能準(zhǔn)確地反映這種分離的趨勢，因為如果我們?nèi)匀环Q其為侵權(quán)行為法,，就意味著要遵循行為人為自己行為負(fù)責(zé)的原則,，仍然體現(xiàn)的是對自己行為結(jié)果負(fù)責(zé)的規(guī)則，那么責(zé)任主體就僅限于行為人,，但是如果我們稱其為侵權(quán)責(zé)任法的話范圍就非常寬泛了,，責(zé)任主體不僅包括行為人，還可以包括各種責(zé)任人,。所以大家要注意侵權(quán)法很多的表述,，為什么在主體上都表述為侵權(quán)人和被侵權(quán)人，原因就在于,，侵權(quán)人不僅僅限于行為人,，還包括責(zé)任人，被侵權(quán)人實際上也不限于受害人,，可能還包括受害人的家屬等等,。第三個原因，責(zé)任法反映了另一個侵權(quán)法的發(fā)展趨勢：侵權(quán)法在近代,，特別是在近幾十年來,，其不法性要件正在不斷減弱，甚至在不斷的被放棄,。侵權(quán)行為本來的涵義是指違法行為,，所以侵權(quán)行為法長期以來一直要求以違法性,、不法性作為責(zé)任構(gòu)成要件,，但是近幾十年來隨著侵權(quán)法的發(fā)展，為了強化對受害人的救濟,，已經(jīng)在很多領(lǐng)域放棄了違法性這個要件,。回到剛才的銀河賓館案件,，法院最后判令被告負(fù)責(zé)賠償,，理由是：當(dāng)犯罪行為人潛入到銀河賓館，半夜在電梯幾上幾下,，這時候銀河賓館應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)犯罪行為人是形跡可疑的,，就應(yīng)當(dāng)派人去跟蹤、去盤問他，銀河賓館沒有這樣做,，是有過錯的,，沒有盡到對旅客的安全保障義務(wù)。但在整個判決里邊都沒有提到旅館違法,、不法的問題,。我們想想，在這個案件里,，我們怎么能夠去確定銀河賓館的不作為是不是構(gòu)成違法呢——我們不可能,，也找不到任何的理由說它的行為構(gòu)成違法，但最后法院說它是有過錯的,，這個過錯,，如我剛才講的，理由其實非常勉強,，這個過錯程度也是很低的,，但是即便只有輕微的過錯，最后還是要判令它承擔(dān)賠償責(zé)任,。再如,，我們侵權(quán)行為法第六十五條關(guān)于對環(huán)境造成損害的規(guī)定與原來民法通則的規(guī)定相比較，有很大的修改,，原來民法通則規(guī)定因違反法律的規(guī)定造成環(huán)境污染的才能承擔(dān)責(zé)任,，但是侵權(quán)責(zé)任法把“違反法律規(guī)定”幾個字刪掉了，理由就是在環(huán)境污染問題不考慮違法性因素——不管你是什么原因,，哪怕是合法的排污,，是合標(biāo)的排污，造成了損害,，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,，所以違法的要件被刪除了。既然違法性,、不法性,，已經(jīng)，至少是不那么重要了,，所以稱其為侵權(quán)行為法,，仍然強調(diào)違法性顯然是有問題的，所以侵權(quán)責(zé)任法,，我個人認(rèn)為,，從這點上來說，它也更反映了侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,。這是我想談的第一個問題,。 第二個問題就是侵權(quán)法的保護范圍,。侵權(quán)法第二條明確了侵權(quán)法保護的范圍，這是非常重要的一個條款,，因為大家今后在處理各種侵權(quán)糾紛的時候,，一定要準(zhǔn)確的理解第二條的規(guī)定。侵權(quán)法保護的范圍怎么界定,，我想要強調(diào)三點,，第一點就是侵權(quán)法保護的民事權(quán)益，首先是要強調(diào)“民事”兩個字,，比如說,，一個政府機關(guān)，因為拆遷等等問題,，有記者在媒體上進行了批評性報道,，政府機關(guān)到法院起訴，主張其的行政權(quán),，或者名譽權(quán)遭受了侵害,，那么我們就要問，行政權(quán)遭受侵害能不能提起侵權(quán)訴訟,？顯然,，按照侵權(quán)法第二條，這是不能作為侵權(quán)受理的,，因為侵權(quán)法保護的對象只限于民事權(quán)益,。曾經(jīng)有一個著名的案例，就是山東齊玉苓,，冒名頂替的案件,，后來最高人民法院是以侵害受教育權(quán)作了一個司法解釋，如果這個案件拿到今天,，顯然不構(gòu)成民事侵權(quán),，侵權(quán)法不保護受教育權(quán)，因為它不是民事權(quán)利,。當(dāng)然現(xiàn)在這個司法解釋已經(jīng)廢止了,，從性質(zhì)上說，它實際上是侵害名稱權(quán)的問題,，不能夠以侵害受教育權(quán)來受理,，因為受教育權(quán)是一種公法上的權(quán)利——憲法上的權(quán)利，憲法上的權(quán)利與民事權(quán)利有重大的差別：民事權(quán)利都確定的是一種特定民事主體所享有的利益,，而憲法上的權(quán)利，表面上看,，如受教育權(quán),，確認(rèn)的是一種權(quán)利,，實際上它確定的是政府所應(yīng)當(dāng)負(fù)有的義務(wù)和責(zé)任，就是說政府有義務(wù)為公民實行九年義務(wù)制教育,，創(chuàng)造受教育的條件,、提供受教育的機會等，它強調(diào)的是政府的義務(wù),，跟民事權(quán)利完全不是一回事,。所以在侵權(quán)法實施之后，我們不能再把類似侵害受教育權(quán)的案件作為侵權(quán)來受理,，至于是不是可以以行政訴訟或其他的方式那是另外一個問題,，但它顯然不屬于侵權(quán)法保護的范圍。第二點,，就是侵權(quán)法保護的對象是權(quán)益,，權(quán)益的涵義既包括權(quán)利，又包括利益,。換句話說,，它不限于權(quán)利。因此,，我們在受理任何一個侵權(quán)案件的時候,，應(yīng)當(dāng)盡可能的確定它侵害的哪一項權(quán)利，但是,，當(dāng)我們不能確定行為侵害的究竟是哪一項權(quán)利的時候,，不能簡單以其無法確定哪一項權(quán)利受到侵害就駁回或者拒絕受理，因為按照侵權(quán)法第二條,，侵權(quán)法不僅保護權(quán)利還保護權(quán)益,。這就是說，即使原告被侵害的利益找不到對應(yīng)的權(quán)利或者無法確定是哪一種權(quán)利,，只要是一種合法的利益,，侵權(quán)法也應(yīng)當(dāng)予以保護。因為立法者在法律上作出規(guī)定的時候,，對一些法益本身是不是形成為一種權(quán)利或者形成為什么樣的權(quán)利,，本身是并沒有確定的。比如隱私這個概念,，大家可以注意到,，在立法文件里面，長期以來我們一直稱之為“隱私”,，后面沒有用“權(quán)”字,，這個問題我也參加過討論，當(dāng)時就覺得拿不準(zhǔn)它是不是一種權(quán)利,，直到前不久修改《婦女權(quán)益保護法》的時候,，才第一次將其表述為權(quán)利,。再如“人格尊嚴(yán)”、“人身自由”,，長期以來,，這是憲法上規(guī)定的一項法益，但是在民法里面我們一直沒有把他表述為某種權(quán)利——因為不清楚如果表述為權(quán)利的話,，是一種什么樣的權(quán)利,，它與其他權(quán)利的關(guān)系是什么，所以實際上我們看到的這些立法文件里面的表述就是人格尊嚴(yán)和人身自由,，但是,，它們屬于是民法保護的法益。從審判實踐來看,，還有最重要的,，物權(quán)法上的“占有”概念，“占有”究竟是權(quán)利還是利益,，這是學(xué)界幾百年甚至上千年一直爭論的不休的問題,。比如說一個違章建筑，你是違章建筑的建造人,，對于這個違章建筑我們說你就享有一種占有,，占有的利益，但我們不好說你有一種權(quán)利：如果說你有一種權(quán)利的話,，那么很多復(fù)雜的問題就接踵而至——這個權(quán)利是什么權(quán)利,？是不是物權(quán)？等等,。但是盡管不是權(quán)利,，并不是說它就不能受到任何保護，如果不能受到任何保護那就麻煩了,，我建的是違章建筑,，是不是說什么人都可以把我從這個違章建筑里面趕出去，可以強占它,，可以一把火隨便把它燒掉,？顯然不行，盡管不是一種權(quán)利但是作為一種利益也要受到保護,。從司法實踐來看,，大量的侵權(quán)事實，在侵權(quán)行為發(fā)生之后,，我們無法確定行為人侵害的究竟是一種什么樣的權(quán)利,，這個權(quán)利怎么界定。比如網(wǎng)上曾經(jīng)討論過的一個很著名的案例，拿錯骨灰盒的案件：原告的父親去世,，火化之后,，火葬場叫他把骨灰盒領(lǐng)回去,，結(jié)果當(dāng)全家人正在開追悼會悼念,、原告抱著骨灰盒痛哭的時候，火葬場的人趕來了,，說骨灰盒拿錯了,，原告非常生氣，說我們已經(jīng)抱著骨灰盒哭了半天了,，現(xiàn)在才說骨灰盒拿錯了,，原告覺得難以接受，就到法院起訴火葬場,。這其中侵害了原告的什么權(quán)利,？我們確實找不到一個對應(yīng)的權(quán)利解釋這種現(xiàn)象，但實際上侵害的就是人格尊嚴(yán),，最高人民法院后來做精神損害賠償司法解釋的時候,，把他寫成了人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán),，其實人格尊嚴(yán)在立法文件上的表述,，大家可以查一下，后面沒有一個“權(quán)”字,，只是把它作為一種法益來保護的,。所以我一直覺得這個解釋是否妥當(dāng)值得商榷。很多的侵權(quán)我們可能無法確定他究竟侵害的哪一種權(quán)利,，但是不管他是不是侵害哪一種特定的權(quán)利,，只要它侵害的是一種法益，是一種合法的,、應(yīng)該受到法律保護的利益,，法院就應(yīng)當(dāng)把它作為侵權(quán)受理，就應(yīng)當(dāng)對受害人提供保護,，這就是侵權(quán)法第二條所強調(diào)的涵義,。第三點，就是從第二條可以看出,，侵權(quán)法保護的對象,，是合同債權(quán)以外的其他權(quán)利。大家可以看第二條第二款,，它列舉了十八項權(quán)利,，幾乎把所有的民事權(quán)利都列舉出來了，但是唯獨沒有一項權(quán)利就是合同債權(quán),。這不是立法者的疏忽,，它表明立法者的本意就是說,，侵權(quán)法保護的對象就是合同債權(quán)以外的其他權(quán)利，所以侵權(quán)法有時候也被歐洲一些學(xué)者稱為合同外的責(zé)任法,，這是有一定道理的,，它調(diào)整和保護的對象就是合同權(quán)利之外的這些絕對權(quán)。所以我們在受理民事案件的時候,，民事案件實際上主要就是兩大類,，一類是合同、一類是侵權(quán),，這兩類區(qū)別,、界限和標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？最基本的標(biāo)準(zhǔn)就是看有沒有合同關(guān)系存在,、是不是形成或者存在著合同債權(quán),，如果有合同關(guān)系存在，而且合同是有效的,，已經(jīng)形成為一種合同債權(quán),，原則上——我是說原則上，應(yīng)當(dāng)視為違約,，作為合同案件來受理,。原則上都是在沒有合同關(guān)系、沒有合法有效的合同債權(quán)的前提下,，才可能考慮這是否是侵權(quán)的問題,。當(dāng)然我們講是原則上的，因為還有很多例外,，但對于什么是違約什么是侵權(quán)的問題,，這是最基本的、最簡單的分類標(biāo)準(zhǔn),。 第三個問題,，我想跟大家簡單的談一下侵權(quán)法的兩大功能。第一大功能就是：救濟,。救濟是侵權(quán)法最基本的功能,，現(xiàn)代侵權(quán)法也常常被稱為救濟法，這也是侵權(quán)法和刑法的一個重要的區(qū)分,，刑法主要是如何對違法者制裁,，而侵權(quán)法主要是如何對受害人提供救濟。侵權(quán)法強調(diào),、強化對受害人人身的保護,，特別是對生命、健康權(quán)的保護，生命,、健康權(quán)可以說是侵權(quán)法所要保護的最高法益,，所以從利益衡量角度，生命,、健康權(quán)在侵權(quán)法中始終處于優(yōu)先的保護位置,，這是從救濟來考慮。所以侵權(quán)法圍繞救濟,，很多制度的設(shè)置都有很大的變化,，體現(xiàn)了一些新的特點,。比如說侵權(quán)法第五十九條規(guī)定了血液不合格造成輸血感染的情況,，按照我們原有的醫(yī)療事故處理辦法的規(guī)定，醫(yī)院是免責(zé)的——輸血不合格血液感染,，受害人只能要求血液的提供人承擔(dān)責(zé)任,，但是第五十九條修改這個規(guī)則，明確規(guī)定受害人既可以要求醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任,，也可以要求血液提供者承擔(dān)賠償責(zé)任,，而改變的原因，就是為了強化對受害人的救濟,，因為很多的血液提供者都是一些小型的采血站,，根本沒有賠償能力，而輸血感染往往造成巨大的損失,，如果造成了多個人的嚴(yán)重的感染的話,，損失后果更大，要受害人去找一個小小的血液采集站去賠償,，最后可能什么也拿不到,，所以為了保護受害人，強化對受害人的救濟,，作出了這樣的修改,。再比如關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的第四十一條，修改了現(xiàn)有的產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定,，現(xiàn)行的產(chǎn)品質(zhì)量法借鑒了歐洲的產(chǎn)品質(zhì)量法的經(jīng)驗,，嚴(yán)格區(qū)分了缺陷產(chǎn)品本身的損害和缺陷產(chǎn)品以外的其他的財產(chǎn)、人身損害,，按照產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定,，假設(shè)汽車因為缺陷自燃了，汽車本身自燃的損害,，是缺陷產(chǎn)品本身的損害,，屬于合同法保護的范圍，因為這是一個合同利益問題，是合同法里的交貨不合格,；如果因為汽車自燃造成了駕駛員,、他人的傷亡或財產(chǎn)損害，這些損害才是缺陷產(chǎn)品以外的其他的財產(chǎn),、人身損害,，屬于侵權(quán)法范疇。這種規(guī)定和國際上的很多國家規(guī)定是類似的,，歐洲國家基本上全部采用這種規(guī)則,。但是，這種規(guī)定在實踐中確實是造成了受害人起訴的困難,，因為很多受害人分不清楚什么是缺陷產(chǎn)品本身的損害,、什么是缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)人身損害，尤其是合同法第一百二十二條又采用了責(zé)任競合,，既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成合同違約的情況下當(dāng)事人只能選擇其一,，如果在一個案件中，既造成了受害人的缺陷產(chǎn)品本身的損害又造成了缺陷產(chǎn)品以外的其他的財產(chǎn),、人身損害,，在這種情況下，按照合同法規(guī)定只能選擇一項主張,，這樣一來,，受害人只能請求部分的損害賠償，而另一部分合法利益就無法被保護——因為他如果主張合同違約的話就只能賠償汽車本身的損失,，如果主張侵權(quán)的話汽車本身的損失就無法求償,，這樣的話對受害人的保護就很不全面。因此侵權(quán)責(zé)任法第四十一條修改了這種規(guī)則,，只要是因為產(chǎn)品不合格造成的損害,，不管什么樣的損害都可以按照侵權(quán)提起產(chǎn)品責(zé)任之訴，這是一個重大的修改,，目的就是要強化對受害人的救濟,，對受害人提供更全面的救濟。 侵權(quán)責(zé)任法的另一個功能就是預(yù)防?，F(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會,，而且風(fēng)險具有不確定性。預(yù)防風(fēng)險,、防范風(fēng)險,、防范損害的發(fā)生，是侵權(quán)法具有的一項重要的職能,。因此,，侵權(quán)責(zé)任法很多條款的設(shè)計都是圍繞著損害的預(yù)防來考慮的,，比如，機動車交通事故責(zé)任這一章,，多個條款規(guī)定要由機動車的使用人負(fù)責(zé),，而在買賣沒有辦登記的情況下要由買受人、受讓人負(fù)責(zé),，為什么要由使用人,、買受人負(fù)責(zé)？其中一個重要的原因就是考慮到了損害的預(yù)防,，因為在法理上講,，在買賣盡管沒有過戶登記但是已經(jīng)交付的情況下，買受人實際占有了機動車,，此時,，機動車的運行支配和運行利益這兩部分權(quán)益都已經(jīng)集于買受人一身——運行支配和運行利益是機動車事故責(zé)任里邊兩個非常重要的概念，當(dāng)這兩種利益都集中到買受人一身的時候,，只有讓買受人承擔(dān)責(zé)任,，才能督促他盡量采取措施預(yù)防將來可能發(fā)生的損害，他會在開車的時候小心一點,，會盡量把車保護好，使它不至發(fā)生事故,。但是如果這種情況下由出讓人承擔(dān)責(zé)任,，法律就很難督促受讓人采取措施預(yù)防損害發(fā)生。所以這里體現(xiàn)了一個預(yù)防的觀念：讓掌握方向盤的人去承擔(dān)責(zé)任,，加重他的責(zé)任,，就有利于預(yù)防。侵權(quán)責(zé)任法第八十七條確定的規(guī)則,，就全面的體現(xiàn)了救濟和預(yù)防這兩大功能,，該條款規(guī)定在高樓拋物致人損害找不到行為人的情況下，應(yīng)當(dāng)由可能加害的建筑物使用者承擔(dān)補償責(zé)任,。高樓拋物致人損害找不到行為人的案例很普遍,，各地的判決都五花八門，例如重慶的煙灰缸案件：從樓上拋出的煙灰缸把一個行人砸成了植物人,，后來法院判決由這個樓的所有的業(yè)主承擔(dān)過錯責(zé)任,，而且是全部的賠償責(zé)任，據(jù)說判決一直到現(xiàn)在都無法執(zhí)行,；濟南的案例是,，從樓上拋出的一個切菜板把一個老太太當(dāng)場砸死了，案件是我的一個學(xué)生辦的,，他的觀點跟我完全相反,，駁回了原告的起訴,，他說既然找不到行為人，就應(yīng)該駁回起訴,；深圳的案例想必大家知道,，就是從樓上拋出的玻璃，把一個上學(xué)的孩子活活砸死了,，后來的判決是由物業(yè)公司承擔(dān)賠償責(zé)任,。侵權(quán)責(zé)任法的立法首先否定了駁回原告起訴的觀點，因為無論如何總得要有人對損害的結(jié)果負(fù)責(zé),，但是也沒有采納重慶的判決中的全部賠償規(guī)則,，因為過錯全部賠償?shù)脑挶桓鏌o法接受，例如這些業(yè)主都說“我們有什么過錯,？”,、“我們是不是買房子買錯了？”,，所以案件到現(xiàn)在執(zhí)行不了,。八十七條的規(guī)定說基于公平來適當(dāng)?shù)难a償，而不是全部賠償,。這里首先體現(xiàn)的功能就是救濟,，因為高樓拋物致人損害，把人砸成重傷,、死亡,，這是一個不幸的事故，找不到行為人這種情況下,，確實很難通過侵權(quán)來救濟,，像這樣的情況在國外，有的就直接通過社會救助的辦法來解決了,，但是我們的國家救助現(xiàn)在適用范圍確實還很狹窄,，所以不得已只能通過侵權(quán)來救濟，在這種情況下,，我們不能簡單因為找不到侵權(quán)人,，就完全駁回原告的起訴，試想,，一個好端端的人,，經(jīng)過樓下被活活砸死了、砸成植物人,，結(jié)果最后是無人負(fù)責(zé),！當(dāng)時討論我就說，哪怕每個人給個三五塊錢,，也是對受害人是一種安慰,，總比駁回原告的起訴要好一點吧,，駁回起訴其實就是說“這個事無人管，你自己負(fù)責(zé)”,，這樣處理,，對受害人太冷漠了，這怎么能體現(xiàn)法律對受害人的保護,？怎么能體現(xiàn)對人的關(guān)愛？因此我們在立法時考慮的是,，對這個不幸的損害,，不論雙方的過錯問題，目的是要把這個損害在原,、被告之間進行一個公平合理的分擔(dān),，此時考慮的重點不是過錯，而是哪一方有更大,、更強的分擔(dān)能力,，使他分擔(dān)更多的損失更為公平合理，所以第八十七條用的是“補償”,，這就是說,，不是全部賠償，而是基于公平原則的補償,，這就要求由法官考慮建筑物可能的使用人,，以及他們的分擔(dān)能力等等，最后決定每個人適當(dāng)?shù)慕o予補償,，這種社會效果，我想,，一定會比簡單的駁回起訴要好的多,。第八十七條還體現(xiàn)了侵權(quán)法的第二大功能——預(yù)防，在預(yù)防方面侵權(quán)法有一個著名的新的理論：要發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任的預(yù)防效果就必須要查找損害發(fā)生的原因,，然后把責(zé)任放在離損害發(fā)生原因最近的一方當(dāng)事人身上,，即是哪一方當(dāng)事人離損害發(fā)生原因越近，就由他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，這樣的話就能督促他采取措施預(yù)防未來可能發(fā)生的損害,，所以讓可能加害的建筑物使用人去承擔(dān)責(zé)任，如業(yè)主和物業(yè)公司,，因為他們離損害發(fā)生的原因更近,，讓他們承擔(dān)責(zé)任才能督促他們?nèi)ゲ扇〈胧A(yù)防可能發(fā)生的損害,。但是讓受害人,、過往的行人對結(jié)果負(fù)責(zé)就違背了這一原則,，因為他們離損害發(fā)生的原因遙遠(yuǎn)，他們根本不知道損害究竟是怎么發(fā)生的,，即便讓他承擔(dān)責(zé)任,，他也不可能采取任何的措施去預(yù)防可能發(fā)生的損害。因此,，第八十七條這個規(guī)定是符合預(yù)防原理的,。深圳的案例最典型的說明了這一點，法官跟我介紹說這個小區(qū)過去多次發(fā)生從樓上拋出玻璃致人損害的情況，但是公安機關(guān)都是破不了案,，后來這個案件判決之后,，物業(yè)公司立馬就買了兩個探頭裝在大樓的外墻面上，以后就再也沒有發(fā)生從樓上拋下玻璃的現(xiàn)象了——這就確實起到了預(yù)防的效果,。所以理解了侵權(quán)法的預(yù)防和救濟這兩大功能，我們就可以理解侵權(quán)法的很多的規(guī)則為什么這么設(shè)計,，比如我們剛才講到的安全保障義務(wù),，為什么會產(chǎn)生安全保障義務(wù)，很大程度上就是為了強化對受害人的救濟,，否則這個制度的存在是沒有必要的,。整個第四章，責(zé)任主體的特殊性都是圍繞著救濟展開的,。 第四個問題,，我想跟大家簡單的談一下關(guān)于侵權(quán)法的歸責(zé)原則。所謂歸責(zé)原則,，就是指行為人究竟因為何種原因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,。歸責(zé)原則是侵權(quán)法的核心問題，也是侵權(quán)法的精髓,。剛才講到了我們受理任何一個侵權(quán)案件,，是不是侵權(quán)首先我們要根據(jù)第二條來確定它是不是民事的、是不是符合權(quán)益的等等,。在作為侵權(quán)案件受理了之后,，我認(rèn)為作為一個法官，要考慮的第二個問題就是,，這個案件究竟應(yīng)該適用什么樣的歸責(zé)原則,，這是我們必須要確定的一個關(guān)鍵的步驟，因為究竟適用什么樣的歸責(zé)原則不確定,，整個案件的法律適用可能就會出問題,。強調(diào)確定侵權(quán)案件適用的歸責(zé)原則，首先,，就是因為不同的歸責(zé)原則的責(zé)任構(gòu)成要件是不一樣的,，如果是過錯責(zé)任的話,，那么就要有一個三要件或者四要件的問題了，比如說我們今天講的三要件,，就是責(zé)任的一般構(gòu)成要件：過錯,、因果關(guān)系、損害,，如果按四要件說就是加了一個違法性,。我個人我是不贊成四要件說的，我覺得沒有必要把違法性作為構(gòu)成要件,，因為侵權(quán)法很多條款已經(jīng)不要求違法性了,。這些只是在過錯責(zé)任情況下的構(gòu)成要件，它顯然不能適用于過錯推定和嚴(yán)格責(zé)任的情況,。特別是在嚴(yán)格責(zé)任的情況下,，每一個責(zé)任構(gòu)成要件都是由法律特別規(guī)定的，不適用一般的構(gòu)成要件,，比如航空器失事造成損害,，按照侵權(quán)責(zé)任法七十一條規(guī)定，只要造成損害經(jīng)營者就要負(fù)責(zé),，除非證明損害是因為受害人故意造成的,，它的構(gòu)成要件就很簡單，首先就是有損害,，其次不存在受害人故意造成損害的情況,。每一種適用嚴(yán)格責(zé)任和過錯推定的侵權(quán)責(zé)任，都具有不同的構(gòu)成要件,。還有一點要強調(diào)的就是免責(zé)事由不同,，大家可以注意到侵權(quán)責(zé)任法第三章全面規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，也就是規(guī)定了免責(zé)事由和減輕責(zé)任的事由,，這些免責(zé)事由,，原則上只適用于過錯責(zé)任，特別是不適用于嚴(yán)格責(zé)任,，過錯推定責(zé)任是不是能適用是值得探討的問題，但是這些免責(zé)事由是不適用于嚴(yán)格責(zé)任的,，因為每一種嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)事由都是由法律特別規(guī)定,，例如還舉剛才第七十一條關(guān)于航空器造成損害的例子，在在這個責(zé)任里面,，免責(zé)事由就只有一項,，就是受害人故意造成損害，其他的所有原因包括不可抗力,、第三人的行為,、正當(dāng)防衛(wèi),、緊急避險等等，都不能作為免責(zé)事由,。高度危險責(zé)任也是一樣的,。各種類型的嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)事由都是特殊的，不能泛泛的適用第三章的規(guī)定,。有人認(rèn)為說,，第三章既然是放在總則里邊，是不是它普遍適用于所有的侵權(quán)形態(tài),？不能這么理解,。第三，要強調(diào)的就是減輕責(zé)任,。在過錯責(zé)任的情況下,，可以適用過錯相抵的規(guī)則，就是根據(jù)受害人有沒有過錯來減輕行為人的責(zé)任,，受害人哪怕是有一般的過失也可以減輕行為人的責(zé)任,，但是過錯相抵的規(guī)則在一般情況下是不適用于嚴(yán)格責(zé)任的。例如,，侵權(quán)責(zé)任法第七十八條規(guī)定的飼養(yǎng)動物致人損害責(zé)任,，“因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任”,，它是最典型的表現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法的嚴(yán)格責(zé)任的特點,，即只有在受害人是故意和重大過失的情況下才能夠減輕行為人的責(zé)任，如果受害人只是具有一般的過失,，不能減輕,。這就是我想跟大家強調(diào)的，我們首先要確定侵權(quán)案件究竟適用什么樣的歸責(zé)原則,，因為不同的歸責(zé)原則的責(zé)任構(gòu)成要件,、免責(zé)事由、減輕責(zé)任事由都是不同的,，如果歸責(zé)原則我們沒有弄清楚的話,，我們根本無法確定究竟適用什么樣的構(gòu)成要件、免責(zé)事由和減輕責(zé)任事由,，這樣必然會出現(xiàn)法律適用的混亂,。 關(guān)于歸責(zé)原則我簡單介紹一下，侵權(quán)責(zé)任法里有三大歸責(zé)原則,。第一大歸責(zé)原則就是過錯責(zé)任,，過錯責(zé)任的一般原則是在侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款規(guī)定的：“行為人因為過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”大家可以把第六條第一款和第六條第二款確定的過錯推定原則,、和第七條確定的嚴(yán)格責(zé)任原則,，這三個條款拿來一比較，就會發(fā)現(xiàn)有一個很重大的區(qū)別,，就是關(guān)于過錯推定和嚴(yán)格責(zé)任,，都寫上了“法律規(guī)定”四個字，但是唯獨在第六條第一款關(guān)于過錯原則的表述里面沒有“法律規(guī)定”四個字,。這是什么原因,？這實際上是一個非常重要、重大的區(qū)別,，它意味著:有關(guān)過錯推定和嚴(yán)格責(zé)任,，只有在法律有特別規(guī)定的情況下才能適用，法律沒有規(guī)定的情況下不得適用過錯推定和嚴(yán)格責(zé)任,，而只能適用過錯責(zé)任,。從這個意義上講，過錯責(zé)任,，即第六條第一款過錯責(zé)任的一般原則,，是普遍適用于所有侵權(quán)案件的規(guī)則，除非是法律有特別例外的規(guī)定,，正是從這個意義上我們通常把第六條第一款稱為一般條款,。我們?yōu)槭裁唇兴话銞l款，就是說它可以成為所有侵權(quán)案件的裁判依據(jù)和請求權(quán)的基礎(chǔ),，任何侵權(quán)糾紛如果法官在找不到法律的特別規(guī)定的情況下都可以援引第六條第一款的規(guī)定來處理,，所以第六條第一款具有非常強大的功能。在制定侵權(quán)責(zé)任法的時候,，當(dāng)時很多人對第二條第一款“侵害民事權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”不太理解，有的人就問到我這個問題：侵權(quán)責(zé)任法只有九十二條,，侵權(quán)案件成千上萬怎么可能都依照侵權(quán)法來處理,？這樣講是不是講得太大？這是沒有問題的,。確實,，現(xiàn)實中存在特殊侵權(quán)的情況，但這只是侵權(quán)案件中的極少的部分,，還有大量的侵權(quán)案件法律沒有把它規(guī)定下來,，那怎么處理這些案件,？這些案件裁判的依據(jù)是什么？我們都可以根據(jù)一般條款來處理,，這個一般條款也可以說是我們的兜底條款,，全部案件我們都可以回到第二條第一款來,，因為有這個規(guī)則，所以看起來只有九十二條,，但實際上這一個條款就可以處理成千上萬的侵權(quán)案件,。例如，幾個月前我在電視上看到一個案例：幾個人在一起喝酒,，結(jié)果把一個人灌醉了,，灌醉之后，這幾個人晚上把他送回家,，送到家門口的時候這個醉酒的人一下子清醒過來了，認(rèn)得這個是他的家就說“你們趕緊回去吧,，我已經(jīng)到家門口了”,，這幾個人看已經(jīng)送到家門口了就放心的就走了,，結(jié)果這個醉酒的在自家門口睡著了，因為北方晚上特別冷,，這個人就活活的凍死了,。后來家屬就起訴告了這幾個陪他喝酒的人，先是按刑事起訴的,，后來追究刑事責(zé)任好像說不通,，最后就按民事賠償。那按民事賠償適用的法律是什么呢,？爭論的焦點就是該請求有沒有法律依據(jù),。實際上這個法律依據(jù)是存在的,，這就是最高人民法院人身損害賠償司法解釋關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任,，這個責(zé)任的范圍是非常寬泛的，因為它在里面有個表述叫做“其它社會活動”,，這其實就是一個兜底條款,，把各種違反安全保障義務(wù)的情況都概括到里面，剛才這個例子就可以援引“其它社會活動”,，這種案件是典型的因為先前行為（在先行為）引發(fā)的違反安全保障義務(wù)的情形,，就是說你們幾個人喝酒把他灌醉了這個在先行為，所以引發(fā)了你們應(yīng)該對他負(fù)有一種安全保障義務(wù)，沒有盡到這個義務(wù)所以應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任,。但是在制定侵權(quán)法過程中我們反復(fù)研究了最高法院這個司法解釋,，感覺這個表述太寬泛了，因為太寬泛所以很多案件都可以套用該解釋,，比如幾個人去爬山最后有一個人丟失了,，后來也要大家負(fù)責(zé)，這就有些不合適,，因為違反安全保障義務(wù)本身是種不作為的侵權(quán),，如果不作為的侵權(quán)太寬，它就會給人們強加一種作為的義務(wù),，某種程度上會限制人們的行為自由,。所以基于這種考慮，侵權(quán)責(zé)任法三十七條對違反安全保障義務(wù)作了嚴(yán)格限制,，就是只把它限制為兩類：一類是經(jīng)營場所的責(zé)任,，另一類是群眾性活動組織者的責(zé)任。只限于這兩種,，而且沒有兜底條款,。這樣一來很多人，包括最高法院這個司法解釋的制定者提出這樣的問題：三十七條規(guī)定的范圍太窄了,，像剛才這個例子三十七條管不到,，那它要適用什么樣的法律依據(jù)，法律依據(jù)在哪里呢,？我們覺得沒有問題,，所有的侵權(quán)都可以適用第六條第一款的規(guī)定，法院都可以將其作為判決被告承擔(dān)責(zé)任的依據(jù),。所以第六條第一款成了一個重要的兜底條款,。 第二個歸責(zé)原則——嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任也稱為無過失責(zé)任,，就是指不論行為人有沒有過錯,，只要對民事權(quán)益造成侵害，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。侵權(quán)責(zé)任法里面規(guī)定的多種侵權(quán)適用的都是嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任,，比如說產(chǎn)品責(zé)任、高度危險責(zé)任,、飼養(yǎng)動物致人損害的責(zé)任等等,。這個名稱究竟應(yīng)該要叫“嚴(yán)格責(zé)任”還是“無過失責(zé)任”？我個人理解叫“嚴(yán)格責(zé)任”可能更好一點,。一個原因就是“嚴(yán)格責(zé)任”實際上現(xiàn)在已經(jīng)成為兩大法系通用的一個概念——“嚴(yán)格責(zé)任”是從英美法來的,，但是現(xiàn)在大陸法廣泛的采用了——而兩大法系都沒有用無過失責(zé)任這個概念,，所以我覺得用嚴(yán)格責(zé)任更好。第二個更重要的原因是,，雖然無過失責(zé)任這個表述有一定的道理,，因為第七條規(guī)定，不論行為人有無過錯都要承擔(dān)責(zé)任,，明確的表明不考慮行為人的過錯，從這個意義上叫“無過失責(zé)任”是有道理的,，但是,，適用嚴(yán)格責(zé)任情況下盡管不考慮行為人的過錯卻要考慮受害人的過錯，如剛才講的第七十一條關(guān)于民用航空器的責(zé)任為例,，民用航空器致人損害是種非常嚴(yán)重的責(zé)任,，它的免責(zé)事由只有一個，就是受害人的故意,，而受害人的故意就是指受害人的過錯,，所以在考慮侵權(quán)責(zé)任的時候，一定要把受害人的過錯程度作為免責(zé)和減輕責(zé)任事由來考慮,，而不是說絕對不考慮任何過錯,，而“無過失責(zé)任”給人的印象就像是什么過錯都不考慮了，它并不符合這種責(zé)任的特點,，從這個意義上稱為嚴(yán)格責(zé)任更好,，嚴(yán)格責(zé)任的含義是它在責(zé)任的成立上是非常嚴(yán)格的，但它還是有免責(zé)事由的,，還是要考慮過錯的,。嚴(yán)格責(zé)任里面最典型的一種就是高度危險責(zé)任，我舉一個例子,，最近經(jīng)常有法官問到我這樣一個問題：高壓電致人損害究竟怎么處理,，是按過錯責(zé)任還是按嚴(yán)格責(zé)任（無過失責(zé)任）處理？火車在高速運行中把人撞傷了,，甚至撞死了,，究竟按照什么樣的歸責(zé)原則來處理？這確實是一個長期以來在立法上沒有解決好的難題,。根據(jù)1986年民法通則第123條的規(guī)定,，就是適用嚴(yán)格責(zé)任。我覺得在1986年當(dāng)時能夠把高壓高空這些危險活動規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任是非常超前的,，而且當(dāng)時確實考慮到了侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,，在世界范圍來看，那時都已經(jīng)適用嚴(yán)格責(zé)任了,，我們借鑒了這個經(jīng)驗,。但是后來這個規(guī)定受到了很多人的批評,，當(dāng)然首先是來自于電力、鐵路等等部門的批評,，后來在起草電力法,、鐵路法等等這些單行法律的時候，把民法通則的規(guī)定完全改了,，改成過錯責(zé)任,。就是說，高壓電造成損害,，法院首先得查找電力公司有無過錯,，如果沒有過錯，是受害人自身原因造成的,，電力公司不負(fù)責(zé)賠償,。這樣一來很多的案例，如小孩爬到高壓電上被打死,、打傷,；有人在魚塘釣魚，魚鉤勾到電線上,，最后觸電死亡等等,，后來都是由于損害是由受害人的原因造成的，電力公司不予賠償,。對于高度危險活動是不是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任,？為什么要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任？一直以來我們沒有一個準(zhǔn)確的認(rèn)識或者是存在一個理論上的誤區(qū),。實際上對于這些高度危險活動來說,，不能實行過錯責(zé)任而是應(yīng)當(dāng)實行嚴(yán)格責(zé)任——這已經(jīng)是國際上通行的做法。那么實行嚴(yán)格責(zé)任的原因是什么呢,？為什么要電力公司,、鐵路公司這些經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任呢？原因不在于他們有過錯,，也不需要去查找過錯,，而在于“危險”這兩個字，這個歸責(zé)的原因就在于危險,。這就是說電力公司,、鐵路部門從事的高壓、高速活動盡管是合法的,、對社會有益的,，但是這種活動本身是種高度危險活動，它給我們的社會生活帶來了危險,，而這些經(jīng)營者在這種危險活動中獲得了利益,，就應(yīng)當(dāng)對這個危險后果負(fù)責(zé),。所以，實際上歸責(zé)的主要依據(jù)不是“過錯”的問題,，我們不能糾纏“過錯”,，這里的歸責(zé)依據(jù)就是“危險”，所以侵權(quán)責(zé)任法這次又回到了民法通則的規(guī)定上來,，在七十三條再次明確從事高空,、高壓活動依然適用嚴(yán)格責(zé)任。所以這些案件如果是在 第三種歸責(zé)原則就是過錯推定。過錯推定就是指出現(xiàn)了法律規(guī)定的事由的情況下,，要采取首先推定行為人有過錯,，然后采取舉證責(zé)任責(zé)任倒置的方式由行為人來反證證明自己沒有過錯，行為人如果不能證明自己沒有過錯的話就要承擔(dān)責(zé)任,。在侵權(quán)責(zé)任法里面的過錯推定主要適用的是兩大類：一類就是機動車事故責(zé)任,，另一類就是物件致人損害的責(zé)任。在這里我簡單介紹一下機動車致人損害的責(zé)任,，按照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定,，應(yīng)該適用《道路交通安全法》七十六條的規(guī)定。這條規(guī)定經(jīng)過修改了之后非常復(fù)雜,，很難理解,，我簡單的舉個例子給大家解釋一下它本來的涵義,。北京曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案例：一個受害人為了走近道，用鋸把本來很結(jié)實的護欄鋸斷了,，就在封閉的高速公路邊上挖了一個洞,，然后從洞里面“捐”出來，穿行那個封閉的高速路,，結(jié)果有一天他正要穿行過去的時候,，突然被迎面高速駛來一部車活活撞死了，因為那部車根本來不及采取措施躲閃,，這一瞬間被一個記者拍了下來,，這是很慘的一個鏡頭。這個案件應(yīng)該怎么適用七十六條,？當(dāng)然機動車這一方有保險,，應(yīng)先在保險范圍內(nèi)賠償，那么剩余的部分究竟怎么賠,？就是按照七十六條,，把它分成兩部分。一部分就是在90%的范圍內(nèi)采取過錯推定責(zé)任,，意思就是說對于保險賠付后剩余的不夠的賠償部分,，把它在90%的范圍內(nèi)首先推定開車的人有過錯，然后要由開車人來證明自己沒有過錯：證明這個損害完全是因為受害人原因發(fā)生的,、證明完全是第三人原因造成的,。當(dāng)然這個要有鑒定、有相關(guān)的證據(jù),，比如由交警認(rèn)定就是由受害人一方原因造成的,，那么你就可以拿這個作為免責(zé)事由來免除責(zé)任，在90%的范圍內(nèi)是可以減輕或者免除的,，這采用的就是過錯推定,。所以只要出現(xiàn)了交通事故，首先就要推定機動車一方是有過錯的,，然后由機動車一方來證明你有沒有過錯,，但是還有10%這是不能免責(zé)的——按照七十六條的規(guī)定，只有一個例外,，就是受害人故意碰撞,。而故意碰撞的涵義就是實際上故意碰死，只要你不能證明他是故意碰撞,，那么你這個10%的責(zé)任仍然要承擔(dān),，不能免責(zé)。所以這10%我們通常理解為嚴(yán)格責(zé)任,，有人把它理解是無過失責(zé)任,，這也是有道理的,，這是一個嚴(yán)格責(zé)任，但是90%還是一個過錯推定,。 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