以溫暖的方式實現(xiàn)正義

——怎么看刑事和解制度

國家法官學院  郝方昉

來源：人民法院報  2012-05-21

刑事和解是指在刑事訴訟中,，加害人和被害人通過對話,，加害人真誠悔罪，用賠償損失,、賠禮道歉等方式獲得被害人的諒解,，從而得到依法酌情從寬處理的法律效果。我國刑事訴訟中,，一直允許對自訴案件進行和解,；進入新世紀以來，中央和地方司法機關紛紛在法律允許的范圍內(nèi)開展公訴案件的刑事和解,。經(jīng)過多年的實踐積累，今年修正的刑事訴訟法用一個章節(jié),、三個條款規(guī)定了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”,，正式確立了刑事和解在刑事訴訟中的一席之地。日本刑法學家牧野英一曾說：“法律是冷酷的,，但我們可以用溫暖的方式來處理它,。”刑事和解正是一種以溫暖的方式踐行法律,、實現(xiàn)正義的途徑,。

刑事和解是實現(xiàn)正義的新方式

為什么要建立刑事和解制度？有人說，刑事和解是為了使加害人得到從寬處理,；有人說,，刑事和解是為了使被害人得到救濟。筆者認為,，這兩種觀點都不夠全面和準確,。刑事和解更加關注雙方主體之間的“關系”。這使得刑事和解能夠比傳統(tǒng)刑事司法更好地實現(xiàn)正義,。

    我們可以回顧一下通過司法實現(xiàn)正義的圖景：在犯罪發(fā)生之前,，加害人與被害人處于平衡且和諧的社會關系之中；因為犯罪的發(fā)生,，被害人受到打擊,，雙方之間的平衡被打破，和諧不復存在,。在這種情況下,，如何處理？傳統(tǒng)刑事司法提供了兩種方案：一是通過報應式的刑罰打擊,，迫使加害人與被害人恢復平衡,。但是由于雙方均受到了打擊，他們的生活狀況均不如以前,，雙方之間的和諧也不復存在,。二是通過功利式的矯正措施，治療加害人的“疾病”,，降低加害人再犯的可能,。但是由于加害人與被害人之間被打破的平衡、已經(jīng)失去的和諧沒有受到應有的關注,，導致減少再犯的目標并不能很好地實現(xiàn),。

    換言之，在傳統(tǒng)刑事司法中,，犯罪一旦發(fā)生,，加害人和被害人之間就處于隔絕且冰冷的關系之中，除非一方或雙方有圣人一樣的自我懺悔或?qū)捜菟说男貞?，否則雙方的關系絕難恢復,。對于這種狀況，傳統(tǒng)刑事司法熟視無睹,、愛莫能助,。究其原因，是因為傳統(tǒng)刑事司法僅僅從“主體”身上望,、聞,、問,、切，或者是關注加害人的規(guī)范違反,，或者是關注被害人的法益侵犯,，各執(zhí)一端，未盡全貌,，從而導致刑事司法看似通過適用法律而實現(xiàn)了正義,，殊不知這種正義是“有害正義”，是冰冷的,、殘酷的,，留下了受傷的社會關系無人過問。

而刑事和解則不是單單關注如何懲罰和矯治加害人,，也不是單單關注怎樣保護和救濟被害人,，而是從“雙方的平衡且和諧的社會關系受到破壞”這一起點出發(fā)，對癥下藥,，力圖用對話和溫暖的方式來化解隔離和冰冷,。一旦雙方的關系能夠恢復到犯罪發(fā)生前的平衡且和諧的狀態(tài)，那么犯罪的社會危害性就會減少到最小,，相應地,，根據(jù)罪責刑相應原則，對犯罪人的懲罰也應相應地從寬,。由此可見,，刑事和解在實現(xiàn)正義的同時，避免了傳統(tǒng)刑事司法可能帶來的傷害,。

    由此可見,，從傳統(tǒng)刑事司法到刑事和解，是哲學領域從“主體性”到“主體間性”在法律領域的一種隱喻,，也是人類對“何為正義”,、“如何實現(xiàn)正義”問題進行不斷思索的進步成果。刑事和解“以溫暖的方式實現(xiàn)正義”,，顯然,，這種實現(xiàn)正義的新方式更為理性，也更容易被民眾所接受,。

刑事和解對當事人程序性權利的尊重

在刑事訴訟中,，當事人的權利有沒有得到保障，與當事人在刑事訴訟中有沒有尊嚴感是緊密聯(lián)系的,。刑事和解在以下幾個方面體現(xiàn)了對當事人的尊重：

 首先，刑事和解滿足了加害人和被害人雙方參與解決與自身相關之沖突的愿望,。在傳統(tǒng)刑事司法中,，特別是在公訴程序中,，加害人和被害人雖然是刑事訴訟的主體，但是往往僅僅處于“證據(jù)提供者”的地位,，充斥于法庭之上的是專業(yè)人士之間的論辯和專業(yè)人士的裁量,。由于長期以來對刑事司法制度形成的依賴，我們越來越不會處理發(fā)生在自己身上的沖突,。一有沖突發(fā)生,，就將其交給國家機關和專業(yè)人士。這使得現(xiàn)代社會本已經(jīng)十分疏離和陌生的人際關系越加劇烈,；我們所知道的有關他人的信息越來越少,，越來越不可能理解和預測他人的行為，沖突也就越來越容易發(fā)生,。這種惡性循環(huán),，是所謂的“刑事司法理性”帶來的社會問題。刑事和解在反思傳統(tǒng)的基礎上,，在尊重正當程序的前提下,，更加強調(diào)了加害人和被害人的主體地位，鼓勵雙方參與解決沖突,，而不是消極地等待國家機關給一個判決,。通過這種參與，加害人和被害人獲得“擁有權利感”,、“自己的事情自己解決”的尊嚴感,，并由此塑造正確的生活方式和人際交往方式。

其次,，刑事和解向加害人和被害人雙方提供了認清犯罪原因和被害后果的機會,。在犯罪發(fā)生之后,一方面，很多加害人很少去考慮被害人的損失和痛苦,。加害行為造成的后果在加害人的想像中常常被虛化,、淡化甚至“無害化”；加害人往往為自己的加害行為尋找正當理由,以安慰自己的良心,。另一方面,，很多被害人則把加害人妖魔化，認為加害人一無是處,、十惡不赦,。之所以會發(fā)生這種情況，是因為加害人沒有正確認識加害行為所造成的后果,，被害人也沒有真正了解加害行為之所以會發(fā)生的原因,。在刑事和解過程中，通過聆聽被害人描述被害的過程及對其造成的損失和痛苦,，加害人有時會感到極度的震驚,，通過設身處地著想,，他們對自己行為所尋找的正當理由被否定，他們的良心受到譴責,。這將更有利于促使加害人真誠地認罪悔罪,。同時，被害人通過加害人的陳述,，也在一定程度上消除對加害人的恐懼感,，甚至對于那些因生活困難或者出于“不得已”而實施加害行為的加害人，生出一絲的同情和憐憫,。在刑事和解過程中,，加害人與被害人摘下被“戲劇化”的面具，雙方都真正認識到：坐在自己對面的是與自己一樣有血有肉有情感的人,。這種距離感的消除和認同感的建立,，是實現(xiàn)關系恢復的重要一步。

 最后,，刑事和解滿足了被害人陳述被害經(jīng)歷的表達欲望,。在傳統(tǒng)刑事司法中，被害人很少有甚至沒有訴說的機會,，導致其積郁于胸,，憤懣之氣不得舒緩，乃至遷怒于人,，從被害人轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌募雍θ?。刑事和解重視被害人的訴說，特別是面對加害人的訴說,。這種訴說除了可以讓加害人了解被害后果之外,，其本身就是一種治療被害人之傷痛的方式。

刑事和解對當事人實體性利益的滿足

     從功利的角度講,，我們都希望了解：加害人和被害人從刑事和解中能得到什么,？

    首先，對于加害人,，刑事和解有助于他獲得被害人的寬容和諒解,。加害人在實施加害行為、受到法律的懲處之后,，最終還是要重返社會,。當加害人憧憬未來時，他不得不考慮：我以后怎么與被害人相處,？他會不會報復我,？別人以后會怎么看我？可以說,，被害人和整個社會對于加害人的態(tài)度,，很大程度上影響著加害人今后的生存方式,。因此在加害行為實施之后，盡可能地改善加害人與被害人的關系,，是最有利于加害人重返社會的方式。在傳統(tǒng)刑事訴訟中,，加害人與被害人相互隔絕,，因此很少有了解乃至改善與被害人之關系的機會；在刑事和解中,，通過對話,、協(xié)商，被害人更容易對加害人表示寬恕和諒解,，這也是給了加害人重返社會的希望,。

其次，對于加害人,，刑事和解還有助于他獲得從寬處理的法律效果,。衡量刑罰輕重的標準，是加害行為的社會危害性大小和加害人的人身危險性高低,。通過加害人的真誠悔罪和被害人的諒解,，雙方當事人達成和解的，加害行為的社會危害性相應地減小,，同時加害人的人身危險性也比沒有悔罪表現(xiàn)的加害人要小得多,，因此，根據(jù)罪責刑相適應原則,，刑罰也應相應地予以從寬,。根據(jù)修正后的刑事訴訟法的規(guī)定，對于法定類型的案件,，對于達成和解協(xié)議的案件,，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議,；對于犯罪情節(jié)輕微,，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定,。人民法院可以依法對被告人從寬處罰,。

當然，為了平衡好罪責刑相適應原則與刑事和解之間的關系,，需要對允許刑事和解的案件范圍作出限制,。根據(jù)修正后的刑事訴訟法的規(guī)定，刑事和解的案件范圍受到以下幾個方面的限制：（1）對于故意犯罪,，限于刑法分則第四章,、第五章規(guī)定的犯罪,；因民間糾紛引起；可能判處三年以下有期徒刑以下刑罰,。（2）對于過失犯罪,，瀆職犯罪除外，可能判處七年以下有期徒刑以下刑罰,。（3）加害人在五年以內(nèi)未曾實施故意犯罪,。（我的評議：刑事和解既然不違背罪責刑相適應原則，又何必需要與罪責刑相適應原則處理好平衡關系呢,，何必限制可和解案件范圍呢,？）

 再次，對于被害人,，刑事和解有助于他獲得物質(zhì)補償,。加害人作出物質(zhì)補償，這是表現(xiàn)他認罪,、悔罪的重要方式之一,。物質(zhì)補償一般是指賠償損失,，實踐中還可能包括返還財物、通過提供勞務等方式彌補被害人所遭受的物質(zhì)損失。物質(zhì)性補償?shù)哪康?，是要盡可能地使被害人在物質(zhì)上從被害后的狀態(tài)恢復到被害前的狀態(tài),。

最后,，對于被害人,，刑事和解還有助于他獲得精神撫慰。精神撫慰一般是指賠禮道歉,，實踐中還可能包括通過參加一定的儀式,，表達犯罪嫌疑人、被告人的悔悟之情,。與物質(zhì)補償相比,，精神撫慰更為重要。因為精神撫慰是為了表明加害人的懺悔之情,，安撫被害人以及其他利害相關者,，使其被侮辱與被損害的尊嚴得到恢復。實踐中完全可能出現(xiàn)雖然進行了足夠的物質(zhì)補償,，但是和解之目的仍不能實現(xiàn)的情況,，也可能出現(xiàn)沒有物質(zhì)補償或者物質(zhì)補償不足，但是被害人受到了精神撫慰,，因而社會矛盾得以化解的情況,。因此，在刑事和解中僅僅重視物質(zhì)補償是不夠的，必須把精神撫慰放到更重要的位置,，并采取切實措施促成其實現(xiàn),。這也正是刑事和解制度與刑事附帶民事訴訟制度的重大區(qū)別之一。

刑事和解實踐中當避免的三個誤區(qū)

 刑事和解制度屬于新生事物,，如果沒有正確的引導,，就可能在實際操作中異化、走偏,?？偨Y(jié)近十年來我國各地的刑事和解實踐，我們在執(zhí)行新修正的刑事訴訟法時,，一定要注意以下三個誤區(qū)：

誤區(qū)之一是借“和解”之名“抹殺事實”。在個別地方實踐中,，不負責任的司法人員打著刑事和解的幌子,，簡單草率辦案、粗枝大葉取證,；或者對于證據(jù)存疑的案件,，借刑事和解之名和稀泥，給“夾生飯”案件下臺階,，增大了冤假錯案發(fā)生的可能性,。筆者認為，這是對刑事和解的嚴重誤用,。刑事和解,，一定要在基本事實和基本證據(jù)沒有爭議的前提下進行，絕對禁止假借“和解”之名,，掩蓋,、抹殺、扭曲事實,，或者把案件事實給“和解”掉,。否則就是違反了疑罪從無原則，助長了取證不力現(xiàn)象,。

 誤區(qū)之二是披“和解”之衣“花錢買刑”,。實踐中，不能將內(nèi)涵豐富的刑事和解簡化成了單純的“花錢買刑”,。在刑事和解制度中,，賠償損失與刑事和解的關系如何？是否加害人一旦賠償損失,，就可以和解,、得到從寬處理的法律效果？答案是否定的。刑事和解不等于“花錢買刑”,，理由是：加害人賠償損失,，未必代表自愿真誠悔罪，還有可能僅僅就是為了用金錢交易刑罰,。在這種情況下：加害人沒有自愿真誠悔罪的表現(xiàn),，因而其人身危險性并沒有下降，不宜從寬處理,；如果認可這種情況可以構成和解,、進而從寬處理，那么會給社會一個錯誤的價值觀暗示,，即有錢即可買刑,，這就違反了罪責刑相適應原則和法律面前人人平等原則，甚至是鼓勵了有錢人去犯罪,，強化了民眾對犯罪的恐懼和仇富心理,。如果單方面考慮加害人一方是否賠償，而不考慮被害人一方的需求和感受,，則很難撫平被害人所受到的傷害,，甚至可能激起被害人的逆反心理，難以達到化解社會矛盾,、恢復社會關系的效果,。因此，純粹用金錢交易來指代和解,，無疑不是本文所強調(diào)的“以溫暖的方式實現(xiàn)正義”,，而是用另外一種冷冰冰的方式，給正義營造庸俗的格調(diào),。公安機關,、人民檢察院、人民法院在審查刑事和解協(xié)議時,，一方面,，一定要注意審查加害人是否真誠悔罪，不能簡單地允許用賠償來代替悔罪,；另一方面,，對于加害人沒有賠償能力，但是真誠悔罪,，并且提出用其他方式來彌補被害人損失的,，也不能輕易否定其和解的有效性。

誤區(qū)之三是假“和解”之手“公權私用”,。有人把刑事和解理解成“刑法的私法化”,、“刑事案件用民事方式處理”,，這會導致本來應當由國家追訴的案件交由當事人“私了”，其后果就是：如果加害人較強勢,，被害人沒有能力與之對抗,，那么只能屈服于其提出的和解協(xié)議，應有的權利得不到保障,，助長了加害人的氣焰,，削弱了刑法的威懾性；如果被害人較強勢,，加害人沒有能力與之對抗,，那么只能聽任被害人的漫天要價，或者被迫接受不人道的,、侵犯人權的和解協(xié)議,。因此，公安機關,、人民檢察院,、人民法院要根據(jù)修正后的刑事訴訟法規(guī)定，通過嚴格審查刑事和解協(xié)議,，確保和解的自愿性和合法性；對于以暴力,、威脅,、誘騙或者其他非法手段強迫進行和解或者接受和解協(xié)議的，要認定和解協(xié)議無效,。

社會評議

  ■ 中國政法大學訴訟法學研究院名譽院長樊崇義：刑事和解,，其對象應當是自訴案件和輕微刑事案件，嚴重刑事犯罪的刑事追究不是當事人兩方的事,，而應當是法律本身,。

■ 北京師范大學刑事法律學院副院長宋英輝：新刑訴法以專章規(guī)定了刑事和解程序，明確了適用的案件范圍,、條件,、程序和法律效力，對于規(guī)范司法實踐,、保證案件處理效果具有積極意義,。在理解和貫徹執(zhí)行該規(guī)定時，應當特別注意依法進行,，尤其是要重點關注犯罪嫌疑人,、被告人真誠悔過、當事人自愿及當事人關系的修復,，著力化解矛盾,，促使犯罪人回歸社會，防止“花錢買刑”和其他腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。

  ■ 江蘇省蘇州市人民政府副市長,、蘇州市公安局局長張躍進：刑事和解旨在追求“利益多元”以及“修復關系”,，和解了事。因此一定要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)司法觀念,。

    我的理解：犯罪既侵害了國家利益,，又直接侵害了受害人利益（有些犯罪除外，如沒有受害人的貪污罪等）,。對自訴案件,，我們允許和解，是因為認為這類犯罪主要侵犯的是受害人的個人利益,，所以像對待民事侵權行為一樣,，把決定權完全交給受害人，是否起訴由其決定,，是否和解由其決定,。公訴案件由國家處理，是因為這類犯罪與自訴案件相比,，主要侵犯的是國家利益,，個人利益所占比例不大。但公訴案件中又分為輕罪,、重罪案件,，輕罪案件個人利益所占比例較大，所以給受害人一定的處分權,，允許和解從寬處理,；重罪案件個人利益所占比例較小，決定權完全在國家,，所以不給受害人處分權,，不允許和解?？剂繃依?、個人利益的比例，將公訴案件進一步分為可和解,、不可和解案件,，是對刑法犯罪理論的發(fā)展。