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前言 在律師業(yè)務(wù)中,，刑事辯護(hù)是重點(diǎn),、難點(diǎn)，也是熱點(diǎn),、焦點(diǎn),，挑戰(zhàn)性很大，但如果成功了,，影響也很大,。從世界各國的法治發(fā)展看，特定時(shí)期某些重大敏感案件的審判和辯護(hù),，被公眾關(guān)注,，甚至被全民圍觀，是非常生動(dòng),、精彩的法治公開課,，可以啟發(fā)民智、革新觀念,，有力地推動(dòng)法律的完善和法治的進(jìn)步,，是利已利人、利國利民的大事,、好事,。因此，建議年輕有為的律師嘗試刑事辯護(hù),、從事刑事辯護(hù),，樹立大格局、大情懷,，做到立意高,、目光遠(yuǎn)，逐步成長為大律師,。而后在大律師的基礎(chǔ)上,，戒驕戒躁、不斷進(jìn)步，成長為政治家,，參與治國理政，建設(shè)法治中國,。 今天,，我談一談刑事辯護(hù)的境界問題，我認(rèn)為刑事辯護(hù)有三重境界： 第一重境界是辯出一份公正判決,。這是就個(gè)案而言,，又認(rèn)真又負(fù)責(zé)，提供專業(yè)的,、全面的辯護(hù),，幫助被告人獲得公正的判決。能達(dá)到這個(gè)境界的律師,，我稱之為紅頂律師,，是每個(gè)人都可以奮斗的目標(biāo)。 第二重境界是辯出一部良善法律,。這是就類案而言,，有勇氣有謀略，透過個(gè)案發(fā)現(xiàn)法律制度的漏洞,，不屈不饒地推動(dòng)法律制度的完善,，推動(dòng)法律不斷向善，幫助類案被告人都獲得公正的判決,。能達(dá)到這個(gè)境界的律師,，我稱之為死磕律師或者較真律師，約10%的刑辯律師可以朝這個(gè)目標(biāo)努力,。 第三重境界是辯出一個(gè)法治中國,。這是就所有案件而言，有格局有情懷,，通過典型個(gè)案的辯護(hù),，通過精彩的法治公開課，啟發(fā)民智,、普及法治,，并親自參與治國理政，推動(dòng)法治中國盡快實(shí)現(xiàn),，幫助所有案件被告人都獲得公正的判決,。能達(dá)到這個(gè)境界的律師，我稱之為人權(quán)律師,，估計(jì)不到1%的刑辯律師愿意去做并能夠做到,。 第一重境界：辯出一份公正判決 要旨：就個(gè)案而言，要又認(rèn)真又負(fù)責(zé)，提供專業(yè)的,、全面的辯護(hù),，幫助被告人獲得公正的判決。 辯出一份公正判決,，是所有刑事辯護(hù)律師的基本追求,。如何實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，主要必須做好三方面工作：一是把案件做實(shí),，二是把法官說服,，三是把被害人做通。 一,、做實(shí)案件四要點(diǎn) 要把案件做實(shí),，記住4個(gè)要點(diǎn)：一是有效閱卷，發(fā)現(xiàn)真問題,；二是有效會(huì)見,，講出好故事；三是有效調(diào)查取證,，獲取證據(jù)線索,；四是變身法官助理，幫助法官找法,。 1,、有效閱卷，發(fā)現(xiàn)真問題 作為一個(gè)律師,，首先要認(rèn)真,、全面地閱讀所有卷宗。有些律師對共同犯罪案件,，往往只注重閱讀他所辯護(hù)的被告人的卷宗,，其他共犯的案卷就沒看這么仔細(xì)了，這樣就難以發(fā)現(xiàn)真問題,。完美無缺的案件是不存在的,，任何案件都有瑕疵、都有問題,，但有些是真問題,，有些是假問題，真問題不是隨隨便便翻翻卷宗就能發(fā)現(xiàn)的,。 律師如果在法庭上提出一堆細(xì)枝末節(jié),、無關(guān)緊要的問題，有經(jīng)驗(yàn)的法官一聽就知道律師不認(rèn)真辦案,、沒有真水平,，是糊弄當(dāng)事人,，就難以從內(nèi)心尊重他，對他不會(huì)有好感,，就可能作出對他的當(dāng)事人不利的判決,。因此，律師一定要認(rèn)真看完所有卷宗,，去偽存真,、去粗取精，找出事關(guān)定罪量刑的真問題,，引起法官興趣，匡補(bǔ)法官過失,。這些真問題也就是你在法庭上跟公訴機(jī)關(guān)對抗,，突破公訴方防線的銳利武器。 公訴人起訴是筑堤壩,，律師辯護(hù)是找漏洞,，筑堤壩永遠(yuǎn)比找漏洞難得多，律師只要找到一個(gè)真正影響定罪量刑,，而公訴人又無法彌補(bǔ)的漏洞,，法官就得額外重視、慎重平衡了,。如果你提出的是法官疏忽了或者未發(fā)現(xiàn)的真問題,，他就會(huì)重點(diǎn)關(guān)注你，盡力解決你的問題,。 2,、有效會(huì)見，講出好故事 閱卷之后要去會(huì)見被告人,，并設(shè)法取得其信任,，獲取事實(shí)真相?？陀^事實(shí)究竟如何,，只有被告人自己清楚。公訴人會(huì)有他認(rèn)為的“事實(shí)真相”,，并組織證據(jù)去證明,；辯護(hù)人也要大膽假設(shè)、小心求證,，形成自己的“事實(shí)真相”,。可以這么說,，公訴人講一個(gè)故事,，辯護(hù)人講一個(gè)故事,，都認(rèn)為自己講得好，就看法官相信誰講的故事了,。只要故事是真的,，總會(huì)不斷有新的意外的證據(jù)出現(xiàn)；如果故事是假的,，遲早會(huì)露出馬腳,。 被告人不一定會(huì)在法官面前說真話，也不一定會(huì)在警官和公訴人面前完全說真話,，但是在律師面前會(huì)放松警惕,、放松心情，有可能在律師面前說真話,。如果你假設(shè)的“事實(shí)真相”,，得到被告人更多細(xì)節(jié)上的印證，或者說通過跟被告人的有效會(huì)見,，把故事講圓了,，你自己都深信無疑了，你就更有勇氣,、更有擔(dān)當(dāng),，甚至有一種使命感、正義感,，去收集更多證據(jù),，說服法官相信你的故事才是真的。如果你自己都不知事實(shí)真相,，感覺云里霧里,，是難以進(jìn)行有效辯護(hù)的。 3,、有效調(diào)查取證,，提交證據(jù)線索 閱卷、會(huì)見被告人之后,，律師還要做必要的調(diào)查取證工作,，以增強(qiáng)你故事的可信度，讓法官也相信,。通常情況,，被告人都會(huì)有很多無罪或者罪輕的辯解辯護(hù)意見，偵查機(jī)關(guān)肯定不可能去一一查實(shí),，這時(shí)律師就要積極去調(diào)查核實(shí),。如若律師不能直接調(diào)查取證的情況，可以申請法庭傳喚相關(guān)證人出庭作證?，F(xiàn)在好多律師不敢調(diào)查取證,，認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)很大,。其實(shí)，有個(gè)好的解決辦法,，你獲取的材料不作為證據(jù)使用,，而是作為證據(jù)線索提交給法官，法官如果認(rèn)為該材料有用且可信,，他就會(huì)自己去調(diào)解核實(shí)并依法提取,。 4、變身法官助理,，幫助法官找法 我國社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期,，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)，而且在部分地區(qū)部分領(lǐng)域偶有反復(fù),，因此法律法規(guī)變化快,、變化多，法條沖突,、法律滯后的問題仍舊大量存在，適用法律的難點(diǎn),、痛點(diǎn)很多,。這種情況下，辯護(hù)律師可以變身為法官助理,，幫助法官找法律依據(jù),、學(xué)理依據(jù)和典型案例，甚至不妨從法官視角,，對全案事實(shí)證據(jù),、訴辯各方意見進(jìn)行客觀分析論證，形成一份“審理報(bào)告”供法官參考,。 比較好學(xué)的律師,，會(huì)隨時(shí)關(guān)注法官的文章、講課和案例,，尤其是注重收集最高法院沒有公開發(fā)表的函件,、批復(fù)和答復(fù)，關(guān)鍵時(shí)刻提供給辦案法官,，辦案法官就會(huì)打電話到最高法院相關(guān)庭室核實(shí),。得到確認(rèn)后，地方法院法官就可以大膽地從寬處罰了,。 《人民法院報(bào)》2016年7月20日第三版刊載我寫的《虛開增值稅專用發(fā)票案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定》一文,。文章披露：最高法院1996年的解釋，虛開50萬元以上判處十年以上有期徒刑,。實(shí)踐中,，只要虛開,，低于50萬元很少，罪刑極其不相適應(yīng),。最高法院于2014年作出電話答復(fù),，主要內(nèi)容是：【虛開增值稅專用發(fā)票罪“虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”“虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”可以分別參照騙取出口退稅罪“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。即虛開的稅款數(shù)額較大,、數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為50萬元,、250萬元。且規(guī)定對于參照適用《出口退稅解釋》定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)辦理的虛開增值稅專用發(fā)票案件,，在裁判文書中不能將《出口退稅解釋》作為適用法律依據(jù),，而應(yīng)當(dāng)直接適用刑法第二百零五條作為法律依據(jù)?！?/div> 這個(gè)電話答復(fù)是給西藏高院答復(fù)的,，開始沒幾個(gè)人知道。但因這個(gè)答復(fù)太有用了,，直接可以降檔處罰,，甚至可以出罪，因此悄悄流傳出西藏了,。有一些人直接咨詢我,，我就把答復(fù)傳真給他，案件就能獲得從寬判處,。二年后決定公布出來,，于是我就在人民法院報(bào)發(fā)表了這篇文章。 有人問,，那前面的判了那么重怎么辦,？回答是沒辦法，已經(jīng)判決生效就不可能改了,，因?yàn)檫@只是電話答復(fù),，沒有司法解釋的效力，且答復(fù)是參照《出口退稅解釋》,，不能在判決書中引用,。所以，前面已經(jīng)判的雖說不公平,，但也不能說錯(cuò),。尚未判決生效的，可以參照這個(gè)答復(fù),。 現(xiàn)在最高法院各庭室仍然會(huì)針對個(gè)案作出答復(fù),，由于不是司法解釋，不公開發(fā)布,，因此誰能搜索,、掌握這個(gè)信息,，并將答復(fù)提供給辦案法官，辦案法官就可以對你的案件從寬處理,，誰就能進(jìn)行有效辯護(hù),！這個(gè)頗具中國特色的辯護(hù)工作，我稱之為“幫助法官找法”,。 二,、溝通法官四要點(diǎn) 刑事辯護(hù)，就是溝通,，跟當(dāng)事人溝通,，跟檢察官溝通，跟法官溝通,，跟大家都溝通好了,，辯護(hù)就有效果。辯護(hù)藝術(shù),，其實(shí)就是溝通的藝術(shù),。在刑事辯護(hù)中，律師最重要的,，就是跟辦案人員溝通,，溝通要有成效，就應(yīng)當(dāng)知道對方是怎么想的,，知己知彼才能百戰(zhàn)不殆嘛,。如果律師不研究辦案人員是怎么想的,，辦案人員可能也就不會(huì)在乎律師是怎么說的,。因此，了解辦案人員是怎么想的,，而后對癥下藥,，采取有針對性的辯護(hù)策略，說到辦案人員的心坎里,，贏得他們的理解,、同情和尊重，就能取得事半功倍的辯護(hù)效果,。 我總結(jié)了溝通法官的四要點(diǎn)：一是法官總想快點(diǎn)結(jié)案,，請配合法官。二是法官追求案結(jié)事了,，請相信法官,。三是法官也會(huì)趨利避害，請理解法官,。四是法官可能不負(fù)責(zé)任,，請監(jiān)督法官,。跟法官溝通，盡可能以情動(dòng)人,、以理服人,，別輕易炒作案件、以“勢”壓人,。具體參見我的《法官量刑的思維和律師辯護(hù)的思路》一文,。 1、法官總想快點(diǎn)結(jié)案,，請配合法官 法官具有同理心,、同情心，應(yīng)遵循互利原則：只要你幫助法官節(jié)省了成本,、提高了效率,、查明了事實(shí)，取得了法官的理解,、同情和尊重,，法官就會(huì)盡力為你爭取最大利益。因此,，在無關(guān)緊要的程序問題上,，在細(xì)枝末節(jié)的實(shí)體問題上，不能過于較真,，過分糾纏,，配合法官按計(jì)劃順利推進(jìn)庭審進(jìn)程。 2,、法官追求案結(jié)事了,，請相信法官 法官量刑時(shí)會(huì)總體上把握全案，綜合考慮事實(shí),、證據(jù)和定罪,、量刑各種情節(jié)，平衡各方利益后,，做出罪刑相當(dāng)?shù)呐袥Q,，不想引發(fā)任何一方的信訪上訪，更不想惹事,。因此,，以認(rèn)罪認(rèn)罰換取從寬處罰，以定性換取量刑利益,，都是可以考慮的,。 3、法官也會(huì)趨利避害，請理解法官 “搞定”被害人永遠(yuǎn)比“搞定”法官重要,。只要被害人緊緊盯著法官,，甚至威脅法官，法官就不敢對被告人從寬處罰,。法官從寬處罰的壓力歷來遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于從重處罰的壓力,。因此，想讓法官對被告人從寬處罰,，一定要想方設(shè)法減輕法官的壓力,，而不是給法官制造壓力。 4,、法官可能不負(fù)責(zé)任,，請監(jiān)督法官 不排除個(gè)別法官不負(fù)責(zé)任、欺軟怕硬,，甚至徇私舞弊,、貪贓枉法。如果確有一定依據(jù),，懷疑法官可能偏袒對方,、枉法裁判時(shí)，也可以對法官適度施加一點(diǎn)壓力,，讓他知道你也不是好欺負(fù)的,，督促其不得不更加負(fù)責(zé)、更加公正地辦案,。這種方法不到萬不得已千萬慎用,、少用，一旦決定使用,，就要準(zhǔn)備承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn),。 三、搞定被害人,，爭取三個(gè)情節(jié) 根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定,，被害人是訴訟一方,，法院在定罪量刑時(shí)非常關(guān)注被害人的態(tài)度和意見,。如果被害方情緒激動(dòng)，甚至以死相逼,，法官往往不敢依法對被告人從寬處罰,，更不敢判處緩刑、免刑或者無罪,。這時(shí)候,，就需要律師當(dāng)一個(gè)和平使者，協(xié)助被告人及其家屬,，想方設(shè)法做通被害方的工作,，取得被害方的諒解,。只要取得了被害方的諒解和解，就可能獲得三大量刑情節(jié),，較大幅度地對被告人從輕,、減輕甚至免除處罰。 1,、被害人諒解情節(jié) 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定,，對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì),、賠償數(shù)額,、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況,，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以下,；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下,；盡管沒有賠償,，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以上,；其中搶劫,、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)把握。 2,、刑事和解情節(jié) 刑事和解案件可以減輕處罰,。刑事訴訟法第二百九十條規(guī)定：“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰,?！薄缎淘V法解釋》第五百九十六條第一款進(jìn)一步明確規(guī)定：“對達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰,；符合非監(jiān)禁刑適用條件的,，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過重的,，可以減輕處罰,；綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰,?！边@就充分說明兩點(diǎn)： 一是符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑,。和解案件主要適用于情節(jié)較輕,、惡性較小的輕刑案件，被告人又具有認(rèn)罪、悔罪,、賠償損失,、取得被害人諒解等諸多從輕情節(jié)，如果符合緩刑,、管制等非監(jiān)禁刑適用條件的,，沒有理由不適用非監(jiān)禁刑。司法解釋明確作此規(guī)定,，有利于雙方當(dāng)事人充分預(yù)見和解的法律后果,，有利于鼓勵(lì)被告人及其家屬積極賠償，也有利于解除審判人員的后顧之憂,，使其更加放心地釋法明理,，做好和解工作，以實(shí)現(xiàn)更加和諧的司法,。如果綜合全案考慮,，對被告人依法不能適用非監(jiān)禁刑的，法院應(yīng)當(dāng)說明被告人不符合非監(jiān)禁刑的理由,。 二是判處法定最低刑仍然過重的,，可以減輕處罰。在刑事訴訟法中確立刑事和解制度,，并規(guī)定可以從寬處罰,，可以說是在程序法中嵌入了實(shí)體規(guī)范，體現(xiàn)了刑事訴訟法修訂的立法創(chuàng)新,。此處規(guī)定的“從寬處罰”,，其內(nèi)涵顯然大于“從輕處罰”，包括減輕,，甚至免除處罰,。因此，刑事訴訟法第二百九十條規(guī)定了和解從寬的法定量刑情節(jié),，人民法院據(jù)此對被告人減輕處罰的,，援引該條文作為法律依據(jù)即可，無須再層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn),。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定,，對于達(dá)成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質(zhì),、賠償數(shù)額,、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況,，可以減少基準(zhǔn)刑的50％以下,；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50％以上或者依法免除處罰。 3,、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰情節(jié) 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是指犯罪嫌疑人,、被告人自愿如實(shí)供述自己的犯罪，對于指控犯罪事實(shí)沒有異議,，同意檢察機(jī)關(guān)的量刑意見并簽署具結(jié)書的案件,，可以依法從寬處理的制度。辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件,，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其代理人的意見,，并將被告人與被害人是否達(dá)成諒解協(xié)議作為量刑的重要考量因素。 刑事訴訟法第十五條規(guī)定：“犯罪嫌疑人,、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行,，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的,，可以依法從寬處理,。” 兩高三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步規(guī)定：“從寬處理既包括實(shí)體上從寬處罰,，也包括程序上從簡處理,。'可以從寬’，是指一般應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律規(guī)定和政策精神,，予以從寬處理,。但可以從寬不是一律從寬，對犯罪性質(zhì)和危害后果特別嚴(yán)重,、犯罪手段特別殘忍,、社會(huì)影響特別惡劣的犯罪犯罪嫌疑人、被告人,，認(rèn)罪認(rèn)罰不足以從輕處罰的,，依法不予從寬處罰?！?/div> 刑事訴訟法規(guī)定,，認(rèn)罪認(rèn)罰“可以依法從寬處理”，單純只有認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)能否減輕處罰,？對此問題爭議較大,。我認(rèn)為不宜一刀切，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析,，即應(yīng)當(dāng)區(qū)別認(rèn)罪認(rèn)罰的不同訴訟階段,、對查明案件事實(shí)的價(jià)值和意義、是否確有悔罪表現(xiàn),，以及罪行嚴(yán)重程度等,，綜合考量確定從寬的限度和幅度,。在刑罰評(píng)價(jià)上，主動(dòng)認(rèn)罪優(yōu)于被動(dòng)認(rèn)罪,，早認(rèn)罪優(yōu)于晚認(rèn)罪,，徹底認(rèn)罪優(yōu)于不徹底認(rèn)罪，穩(wěn)定認(rèn)罪優(yōu)于不穩(wěn)定認(rèn)罪,。在偵查起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰的,，完全可以減輕處罰，甚至可以不起訴,。 但到了審判階段,，減輕處罰就要非常慎重。普遍認(rèn)為,，認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬幅度一般應(yīng)當(dāng)大于僅有坦白,，或者雖認(rèn)罪但不認(rèn)罰的從寬幅度。對被告人具有自首,、坦白情節(jié),，同時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)給予相對更大的從寬幅度,。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首,、坦白不作重復(fù)評(píng)價(jià)。對罪行較輕,、人身危險(xiǎn)性較小的,，特別是初犯、偶犯,，從寬幅度可以大一些,；罪行較重、人身危險(xiǎn)性較大的,，以及累犯,、再犯，從寬幅度應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握,。 如果能夠扎扎實(shí)實(shí)做案件,，并有效與法官溝通，安撫好被害人,，你就有望獲得一個(gè)公正的判決,。 （刑事辯護(hù)的第二重、第三重境界待續(xù)） 2021年4月2日于福州
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