簽定,、履行合同時需注意的幾個問題

胡忠義  主講

為北京富力房地產(chǎn)公司培訓業(yè)務人員講稿

大家好，根據(jù)凱文律師事務所及貴公司法制監(jiān)察部元強國博士的安排,，今天下午,，我非常榮幸地將與大家共同探討有關(guān)簽定、履行合同時需注意的幾個問題,，根據(jù)元博士的指示,，主要講這樣四個問題：一、簽定履行合同時要有證據(jù)意識、訴訟意識,；二,、選擇正確的簽約主體；三,、關(guān)注合同效力及其處理,； 四、最高法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋》中涉及的簽定,、履行建設(shè)工程承包合同時應注意的幾個問題

一,、簽定履行合同時要有證據(jù)意識、訴訟意識

（一）注意保存證據(jù)

訴訟是“亡羊補牢”,，屬于無奈之舉,，企業(yè)所有人員都應當認識到，平時經(jīng)營活動都要為今后的可能訴訟收集證據(jù),，“防患于未然”,。《民事訴訟法》明確規(guī)定“誰主張,，誰舉證”,，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第二條更進一步規(guī)定“ 當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。 沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果,。”

沒有證據(jù),，即使有理也打不贏官司,，打官司實質(zhì)是在“打證據(jù)”。合同糾紛的核心證據(jù)是合同本身,，《合同法》第十條規(guī)定“當事人訂立合同,，有書面形式、口頭形式和其他形式,。法律,、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式,。當事人約定采用書面形式的,，應當采用書面形式?！备鶕?jù)《建筑法》等有關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同等應采用書面形式,，否則,，發(fā)生糾紛便無法舉證。合同的書面形式包括書面合同,，但不限于書面合同文本自身,。雙方協(xié)商同意并簽字認可的有關(guān)修改合同的文件、洽談記錄,、會議紀要,、補充紀要、電報以及業(yè)務聯(lián)系單,、工程決算審定書等都是合同組成部分,，是有效證據(jù)。實務操作中,，應注意關(guān)鍵證據(jù)的保全,。

這里順便談一下合同的形式，根據(jù)《合同法》與最高人民法院的司法解釋,，合同包括書面形式,、口頭形式和其他形式。口頭合同,，一般是可以即時結(jié)清的合同,，如商店的商品買賣，企業(yè)日常用品的采購,，一手錢一手貨,，這就不可能也沒有必要形成書面合同，這也是在交易安全允許的前提下,，適應不斷發(fā)展的社會經(jīng)濟越來越強烈的交易便捷的要求,。

這里還要談一下應采用書面形式而未采用的問題，根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定“法律,、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的,，該合同成立,。”第三十七條“　采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前,，當事人一方已經(jīng)履行主要義務,，對方接受的，該合同成立,?！?SPAN>

　　在重視書面證據(jù)的同時，不可忽視其他類型的證據(jù),，即《民事訴訟法》所規(guī)定的物證,、視聽資料,、證人證言、當事人陳述,、鑒定結(jié)論與勘驗筆錄,。（在法院審理案件的時候，對各種不同形式的證據(jù)的綜合比單一證據(jù)的羅列更有優(yōu)勢）這里特別提醒的是關(guān)于錄音的效力問題,，錄音屬于證據(jù)中的“視聽資料”,，對其效力，曾有過不同認識,，以前的司法解釋規(guī)定,，要事先征得對方同意，即要說我現(xiàn)在開始錄音取證,，你同意嗎,，得到肯定的回答，才能錄音,。但最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第六十八條做了排除的規(guī)定,，“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù),?！币簿褪钦f，除了以侵害他人合法權(quán)益（如違反社會公共利益和社會公德侵犯他人隱私權(quán)）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽）取得的證據(jù)外,，其他情形不得視為非法證據(jù),。這意味著，以前不被法庭采用的一些證據(jù),，如私下錄制的錄音錄像資料等,，將可以作為證據(jù)使用。注意保存錄音載體的原始性（手機錄音的合成）,。（手機短信）

（二）約定管轄問題

  相當多的人,，包括一些律師，一直認為“建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄,，即由建筑物所在地人民法院管轄”,，但實際上，建設(shè)工程承包合同糾紛屬于一般地域管轄,，即由被告住所地或合同履行地（施工行為地）法院管轄,，當事人當然也可以約定管轄（在被告所在地、合同履行地,、合同訂立地,、原告所在地、標的物所在地）

（三）關(guān)于訴訟時效與對帳

　　相信大家在報紙和電視上都看到過,，有的公司和自然人就是因為超過訴訟時效后主張權(quán)利,，其利益不能得到法律的維護,，讓人十分惋惜。 

那我們就來關(guān)注一下訴訟時效問題,。我國《民法通則》第一百三十五條規(guī)定“ 向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年,，法律另有規(guī)定的除外?！蓖ǖ谝话偃邨l規(guī)定“ 訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是,，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的,，人民法院不予保護。有特殊情況的,，人民法院可以延長訴訟時效期間,。”這二個條款表明,，當合同約定的付款期間到了,，而債務人不履行債務，權(quán)利人的權(quán)利就受侵害了,，這時就要開始計算了二年的訴訟時效,。 

　　那為什么出現(xiàn)過了四、五年,，債權(quán)仍受到保護的情況,。那就要看時效中斷的規(guī)定，我國《民法通則》第一百四十條規(guī)定“ 訴訟時效因提起訴訟,、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷,。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算,?！币簿褪钦f二年內(nèi)你催要過，從催要之日起再重新計算時效,。如何證明你催要過,，對方同意付款呢，這就要勤對帳,，形成書面材料或由對方財務蓋章,，從而一方面進一步明確債權(quán)，另一方面又可將時效中斷,，一舉二得,。 

　　這里我們還可以討論一個問題，過了訴訟時效,，債務人還款,，債權(quán)人還可以收嗎,，是不是過了時效就不能去催收款項呢。結(jié)論很明確當然可以收款或催收,。因為過了時效喪失是法律上的勝訴權(quán),，但債權(quán)依然存在。任何時候債務人用書面形式或用語言表明其同意付款,，訴訟時效又重新計算了,。語言說了，他又不承認怎么辦,，也好辦啊,，事先準備好進行錄音啊，只要采用合法手段取得,，同樣可以作為法庭上的有效證據(jù),。 

二、選擇正確的簽約主體

(一)建筑工程承包合同的主體資格問題

根據(jù)《民法通則》第五十五條 “民事法律行為應當具備下列條件：(一) 行為人具有相應的民事行為能力,；”《合同法》第九條“當事人訂立合同,，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力”的規(guī)定，合同主體問題決定著合同的成立和效力問題,，這是一般的常識性問題,，對自然人來說，簽定合同應具備相應的民事行為能力（限制行為能力與完全行為能力）　　《合同法》第四十七條規(guī)定“　限制民事行為能力人訂立的合同,，經(jīng)法定代理人追認后,，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡,、智力,、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認,?！∠鄬θ丝梢源吒娣ǘù砣嗽谝粋€月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的,，視為拒絕追認,。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利,。撤銷應當以通知的方式作出,。”對企業(yè)法人來說,，簽定合同應具有相應的權(quán)利能力和行為能力,，這種能力主要根據(jù)其營業(yè)執(zhí)照的范圍，但要注意這樣的問題：合同法解釋（一）“第十條 當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同,，人民法院不因此認定合同無效,。但違反國家限制經(jīng)營,、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外,?！备鶕?jù)《建筑法》、《房地產(chǎn)管理法》等法律的規(guī)定,，從事房地產(chǎn)開發(fā),、經(jīng)營、建筑工程等必須取得相應的營業(yè)執(zhí)照和有關(guān)的資質(zhì),。

《建筑法》第二十六條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書,，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程”

（二）幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力

1,、建設(shè)單位的內(nèi)部機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力

（原則上講，企業(yè)法人的內(nèi)部機構(gòu)是不能簽定合同的,，不同于分支機構(gòu)）但在處理上,，有兩種情況：

①以法人名義簽訂合同。法人明知而不反對的,若無其他違法情節(jié),可認定合同有效,；內(nèi)部機構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認的,合同以主體不合格歸于無效（意味著如果有事先授權(quán)或事后追認,，合同有效）；

②以內(nèi)部機構(gòu)名義簽訂合同,。法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的,，可認定合同有效；其他情況（法人不知道,、反對,、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的,可按有效合同處理,。

2,、臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力

審查臨時機構(gòu)是否是行政機關(guān)正式行文成立,有一定的機構(gòu)、辦公地點,、職責的組織,并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同,，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效,。（如XX工程指揮部）

3,、籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記,依法登記的,認定其對外發(fā)包有效,未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認,?；I建單位在籌建完畢后,，由籌建完畢的單位承受權(quán)利與義務。（XX學?；I備處）

（三）幾種特殊主體承包工程的合同效力

1,、施工單位無證、無照承包工程,，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）,；

2、施工單位借用,、冒用,、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程,所簽訂的合同無效,；

3,、施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效,；

4,、無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程,，有兩種情況：

①以掛靠單位（自身）的名義簽訂合同的,合同無效,；

②以被掛靠單位的名義簽訂合同,有兩種情況:a:建筑公司承包工程,將工程交給建筑隊施工,所簽訂的合同有效（實質(zhì)不是掛靠）。b:建筑隊自己承包工程,以建筑公司的名義簽訂合同,合同無效,。（以上掛靠情形的認定很難,，不宜做出明確的限定，往往取決于法官的自由裁量,，我本人認為,，主要界定依據(jù)是：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格,，或者雖有從事建筑活動的資格,，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應的資質(zhì)等級；2,、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”,；3、不實施管理,。被掛靠的施工企業(yè)只是以企業(yè)的名義代為簽定合同和辦理各項手續(xù),，收取“管理費”，實質(zhì)上不承擔技術(shù),、質(zhì)量,、經(jīng)濟責任）4、形式上合法，容易逃避建設(shè)主管部門的監(jiān)管,。

（四）法定代表人及委托代理人超越職權(quán)問題

   《合同法》第五十條（法定代表人越權(quán)）“法人或者其他組織的法定代表人,、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外,，該代表行為有效,。”

     第四十九條（表見代理）“　行為人沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效,?！保I(yè)務員持有空白介紹信、項目經(jīng)理被免職未通知老客戶等,，副經(jīng)理在公司辦公室簽署合同）

三,、關(guān)注合同效力及其處理

    (一)一般合同生效條件：

　  確定一個合同或民事行為是否有效，可從以下三個方面來分析：

　　1,、行為人是否具有相應的民事行為能力

　　行為人包括自然人和法人,。未成年將自家自已名下的房產(chǎn)處分給他人，為什么會無效,，就是因為未成年沒有相應的行為能力,，他只能行使與其年齡,、智力狀況相適應的民事活動,。法人的締約能力，就涉及到其經(jīng)營范圍不能超過的問題,。 

　　2,、意思表示真實

　　也就是說，合同生效后產(chǎn)生的法律后果是當事人所追求的,，因而法律從保護行為人利益考慮,，要求當事人的意思表示必須在自覺自愿的基礎(chǔ)上進行，并反映其真實的意愿,。如果行為人的意思表示是在外界力量的影響或強制下進行的,，如在欺詐、脅迫的情況下進行的,，就不能反映行為人的真實意志,，如果僅憑行為人外部的意思表示就確認其有效，則不僅違背了行為人的真實意志,，同時也不符合行為人的預期后果,，難以保護行為人的合法權(quán)益和維護社會正常秩序。 

　　3、不違反法律或者社會公共利益,。

　　就是不得違反我國現(xiàn)行法律,、法規(guī)中的強制性規(guī)范和國家政策的禁止性規(guī)定。如雙方合意,，去販賣人口,，倒賣進出口許可批文等，是違法的,、無效的,。 

(二)合同法規(guī)定的合同無效情形

所謂無效合同就是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立,，就具有法律拘束力,，但是無效合同卻由于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者損害國家,、社會公共利益,，因此，即使其成立,，也不具有法律拘束力,。無效合同一般具有以下特征：

1、一方以欺詐,、脅迫的手段訂立合同,，損害國家利益；

本項是對以欺詐,、脅迫的手段訂立的合同效力的規(guī)定,。在經(jīng)濟生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國有資產(chǎn)和侵害國家利益的情形，但是受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產(chǎn)漠不關(guān)心,，致使國有資產(chǎn)大量流失,，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產(chǎn),。 

所謂欺詐,，就是故意隱瞞真實情況或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方,，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同,。欺詐的種類很多，例如,，出售假冒偽劣產(chǎn)品,，提供虛假的商品說明書，在沒有履行能力的情況下,，對外簽訂合同騙取定金或者貨款等,。欺詐具有以下構(gòu)成要件：(1)欺詐一方當事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對方的情況是虛假的，并且會使對方當事人陷于錯誤而仍為之,。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的,，也包括使第三人因此獲得利益而使對方當事人受到損失。(2)要有欺詐另一方的行為,。所謂欺詐行為,，是指欺詐方將其欺詐故意表示于外部的行為，欺詐行為既可是積極的行為,，也可是消極的行為,。欺詐行為在實踐中可分故意陳述虛假事實的欺詐和故意隱瞞真實情況使他人陷入錯誤的欺詐。故意告知虛假情況就是虛假陳述,，如將劣質(zhì)品說成優(yōu)等品,；故意隱瞞真實情況是指行為人負有義務向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。(3)受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結(jié)果,。只有當欺詐行為使他人陷于錯誤,，而他人由于此錯誤在違背其真實意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構(gòu)成受欺詐的合同,。 

所謂脅迫,，是指行為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實施損害相威脅，使對方當事人產(chǎn)生恐懼而與之訂立合同,。因脅迫而訂立的合同包括兩種類型：一種是以將要發(fā)生的損害相威脅,，而使他人產(chǎn)生恐懼。將要發(fā)生的損害可以是涉及生命,、身體,、財產(chǎn)、名譽,、自由,、健康等方面的,，這種損害必須是相當嚴重的,，足以使被脅迫者感到恐懼。如果一方所進行的將要造成的損害的威脅是根本不存在的,、沒有任何根據(jù)的,，或者受脅迫方根本不會相信的，不構(gòu)成脅迫,。另一種情況是行為人實施不法行為,，直接給對方當事人造成人為的損害和財產(chǎn)的損害，而迫使對方簽訂合同,。這種直接損害可以是對肉體的直接損害,，如毆打?qū)Ψ剑灰部梢允菍竦闹苯訐p害，如散布謠言,，誹謗對方,。因脅迫而訂立的合同要具有如下構(gòu)成要件：(1)脅迫人具有脅迫的故意。即脅迫人明知自己的行為將會對受脅迫方從心理上造成恐懼而故意為之的心理狀態(tài),，并且脅迫人希望通過脅迫行為使受脅追者作出的意思表示與脅迫者的意愿一致,。(2)脅迫者必須實施了脅迫行為。如脅迫者必須要有以將要有的損害行為或者接對對方施加損害相威脅的行為,。如果沒有脅迫行為,，只具有主觀上的故意，不構(gòu)成脅迫行為,。脅迫在合同中常常表現(xiàn)為強制對方訂立合同而實施的,，也可以是在合同訂立后，以脅迫手段迫使對方變更或者解除合同,。(3)脅迫行為必須是非法的,。脅迫人的脅迫行為是給對方施加一種強制和威脅，但這種威脅必須是沒有法律依據(jù)的,。如果一方有合法的理由對另一方施加壓力,，則就不構(gòu)成合同中的威脅。如一方向另一方提出如對方若不按時履行合同,，就要提起訴訟,，則因為提起訴訟是合法手段，不構(gòu)成脅迫,。(4)必須要有受脅迫者因脅迫行為而違背自己的真實意思與脅迫者訂立的合同,。如果受脅迫者雖受到了對方的威脅但不為之所動，沒有與對方訂立合同或者訂立合同不是由于對方的脅迫,，則也不構(gòu)成脅迫,。 

2、惡意串通,，損害國家,、集體或者第三人利益；

所謂惡意串通的合同,，就是合同的雙方當事人非法勾結(jié),，為牟取私利，而共同訂立的損害國家,、集體或者第三人利益的合同,。例如，甲企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量低劣,，銷不出去,，就向乙企業(yè)的采購人員或者其他訂立合同的主管人員行賄,，然后相互串通訂立合同，將次品當成合格產(chǎn)品買入,。在實踐中比較常見的還有代理人與第三人勾結(jié),，訂立合同，損害被代理人利益的行為,。由于這種合同具有極大的破壞性,，損害了國家、集體或者第三人的利益,，為了維護國家,、集體或者第三人的利益，維護正常的合同交易,，本法依據(jù)民法通則第五十八條的規(guī)定,，將此類合同納入了無效合同之中。 

3,、以合法形式掩蓋非法目的,；（如贈與合同形式掩蓋行賄之實）

民法通則第五十八條第七項規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效,。此類合同中,，行為人為達到非法目的以迂回的方法避開了法律或者行政法規(guī)的強制性規(guī)定，所以又稱為偽裝合同,。例如,，當事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產(chǎn)、逃避債務的目的就是一種比較典型的以合法形式掩蓋非法目的合同,。由于這種合同被掩蓋的目的違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并且會造成國家,、集體或者第三人利益的損害,，所以本法把此類合同也納入了無效合同中。

4,、損害社會公共利益,；

許多國家的法律都規(guī)定違反了公序良俗或者公共秩序的合同無效。公序良俗或者公共秩序?qū)τ诰S護國家,、社會一般利益及社會道德具有極其重要的作用,。我國雖然沒有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我國民法通則第五十八條第五項確立了社會公共利益的原則,。第五十八條第五項規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效,。損害社會公共利益的合同實質(zhì)上是違反了社會主義的公共道德,，破壞了社會經(jīng)濟秩序和生活秩序,。例如，與他人簽訂合同出租賭博場所,。 

5,、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（合同法司法解釋一第四條“合同法實施以后,，人民法院確認合同無效,，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī),、行政規(guī)章為依據(jù),。” 建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整,。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效,，不符合《合同法》的立法本意,，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權(quán)益,，同時也會破壞建筑市場的正常秩序,。最高法院認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定,，有的屬于行政管理規(guī)范,，如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力,。從相關(guān)法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范,，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范,。《解釋》列舉了三大類情況：

?。?SPAN>1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的,；（建筑法明文規(guī)定）（但第五條規(guī)定“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級,，當事人請求按照無效合同處理的,，不予支持?！?SPAN> 

  （2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,； （掛靠）

（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。（《招標投標法》第三條“　在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察,、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目,；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目,。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準,，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準,。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的,，依照其規(guī)定?！保?

（非全部無效情形,，只是列舉幾種特殊情況）

(三)無效合同的工程價款的處理

《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn),，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償,。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程,，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程,。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài),，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后,，有兩種折價補償方式,，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設(shè)工程價值,，考慮到目前我國建筑市場的實際情況,，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償,，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高,，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款,。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思,，而且還可以節(jié)省鑒定費用,，提高訴訟效率,。因此,，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀,，衡平合同各方當事人的利益,，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認無效以后,，建設(shè)工程質(zhì)量合格的,，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則,。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾,，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則,。

建設(shè)工程施工合同被認定為無效后，工程款是否給付,，如何給付,，主要取決于建設(shè)工程質(zhì)量是否合格：

1、合格工程

建設(shè)工程施工合同被確認無效后,，如果建設(shè)工程質(zhì)量合格的,，可以參照合同約定結(jié)算工程款。這里的建設(shè)工程質(zhì)量合格包括兩種情況：一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,；二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,，但經(jīng)過承包人修復后，再驗收合格,?？傊灰ㄔO(shè)工程經(jīng)過驗收合格,，即使確認合同無效,，也可以按照合同約定結(jié)算工程款。這里要注意的是,，工程款是按合同約定結(jié)算,，而不是通過司法鑒定認定工程款，這樣規(guī)定的主要目的是體現(xiàn)當事人在訂立合同時的真實意思表示,，同時也是為了節(jié)約鑒定成本,，提高訴訟效率。否則,，就可能出現(xiàn)按無效合同應付的工程款比按有效合同支付的工程款給付還多的情況,，從而失去認定合同無效的積極意義,。

2、不合格工程

對質(zhì)量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款,。這主要是因為：第一,，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn),，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程,，而且也可以不支付工程款；第二,，如果經(jīng)修復,，該建筑工程仍然不合格，就意味著該工程沒有利用價值,，在這種情況下,，讓發(fā)包人支付工程款，顯然是不公平的,；對因質(zhì)量不合格所造成的損失,，應由責任人承擔。當然,，如果發(fā)包人對質(zhì)量不合格也存在過錯的,，由雙方按過錯程度來承擔責任。

（四）涉及建設(shè)工程合同效力的三種特殊情形

1,、墊資問題

以前,，人民法院認為建設(shè)工程施工合同中的墊資,、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會,、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定,，但對于是否應當認定墊資條款無效,，卻有不同認識,。

在司法解釋起草過程中,，最高法院考慮到,，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資,，如果承包人不帶資,、墊資也難以承攬到工程,，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益,。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ,，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè),，也可能是外國的企業(yè),，而國際建筑市場是允許墊資的,，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例,，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定,，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，才能認定合同無效,。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律,、行政法規(guī),，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù),。鑒于以上原因，最高法院的解釋確定：首先,，對建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款不認定為無效，即不影響合同效力,。其次,，在處理墊資及利息返還上,，分三種情況處理：第一,，當事人對墊資和墊資利息有約定的按約定處理,，但約定的利息計算標準,，不得超過中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，超過部分無效,，法律不予支持,；第二,，當事人對墊資沒有約定的,，按照工程欠款處理,；第三,，當事人對墊資利息沒有約定的,，視為不支付利息，當事人就此起訴到人民法院的,，人民法院不予支持,。

2,、“陰陽合同”、“黑白合同”問題

根據(jù)《招標投標法》第四十六條 “ 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。”  所謂“陰陽合同”“黑白合同”是指在建設(shè)工程招投標中，當事人在簽訂中標合同前后,，就同一工程項目又簽訂一份或多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同。該司法解釋規(guī)定,，應以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù),。如果當事人在簽訂中標合同后，合同在實際履行中發(fā)生了變更合同的法定事由,，雙方協(xié)商一致后，可以變更合同內(nèi)容,，但合同變更的內(nèi)容，應及時到有關(guān)部門備案,，否則，就不能作為結(jié)算工程款的依據(jù),。這里的變更合同內(nèi)容，是指“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”主要包括工程價款,、工程質(zhì)量和工程期限,，至于其他內(nèi)容的修改、變更,，不會涉及雙方利益的重大調(diào)整,，一般不認為屬于“黑白合同”的問題,。

3,、勞務分包問題

勞務分包,，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)完成的活動,。根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關(guān)規(guī)定,，轉(zhuǎn)包或者違法分包建設(shè)工程的應當認定為無效,；將建設(shè)工程肢解后進行分包的也應認定合同無效；分包單位將其承包的工程再行分包的也應當認定為無效,。而在實踐中常常會出現(xiàn)總承包人或者分包人將承包工程的勞務作業(yè)部分分包給具有相應資質(zhì)的企業(yè)或者其他單位,。在這種情況下，不能認為是總承包人或者分包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者二次分包,。勞務作業(yè)分包是將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行承包施工的勞動,，不同于轉(zhuǎn)包或二次分包,。勞務作業(yè)承包人對其承擔的勞務作業(yè)向勞務作業(yè)發(fā)包人負責,；承包人向發(fā)包人就建設(shè)工程進行負責,，但其中勞務作業(yè)部分由勞務作業(yè)承包人與承包人共同向發(fā)包人負責,。《解釋》第七條“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人,、分包人簽訂的勞務分包合同,，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持,?！?SPAN>

   四,、最高法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋》中涉及的簽定,、履行建設(shè)工程承包合同時應注意的幾個問題

（一）發(fā)包人的合同解除權(quán)

第八條“承包人具有下列情形之一,，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應予支持： 

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的,； 

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工,，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的,； 

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的,； 

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包,、違法分包的,。 

（二）承包人的合同解除權(quán)

第九條“發(fā)包人具有下列情形之一,，致使承包人無法施工,，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,，應予支持： 

（一）未按約定支付工程價款的,； 

（二）提供的主要建筑材料,、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的； 

 （三）不履行合同約定的協(xié)助義務的,。 

（三）解除合同后的處理原則

第十條“建設(shè)工程施工合同解除后,，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款,；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的,，參照本解釋第三條規(guī)定處理,。因一方違約導致合同解除的,，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失,。 

（四）承包人拒絕修復的處理原則

第十一條“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定,，承包人拒絕修理,、返工或者改建,，發(fā)包人請求減少支付工程價款的,，應予支持?！?SPAN> 

（五）質(zhì)量缺陷的處理原則

第十二條“發(fā)包人具有下列情形之一,，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷,，應當承擔過錯責任： （一）提供的設(shè)計有缺陷,；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件,、設(shè)備不符合強制性標準,； （三）直接指定分包人分包專業(yè)工程,。 承包人有過錯的,，也應當承擔相應的過錯責任,?！?SPAN>

建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量,，《合同法》、《建筑法》等法律,、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定,，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包,、工程驗收,、工程保修,、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定,，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。一般來講,，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工,，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷,，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下,，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān),，如果發(fā)包人不承擔相應的責任,，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此,，《解釋》第１２條規(guī)定,，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷,，提供或指定購買的建筑材料,、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準,，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任,。

（六）未經(jīng)驗收擅自使用問題

第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,，不予支持,；但是承包人應當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任,?！?SPAN> 

（七）實際竣工時間的確定

第十四條“　當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,，以竣工驗收合格之日為竣工日期,；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的,，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,，發(fā)包人擅自使用的,，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期,?！?SPAN>

（八）質(zhì)量爭議期間的處理

第十五條“建設(shè)工程竣工前,，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的,，鑒定期間為順延工期期間?！?SPAN>

（九）工程價款的計算標準

第十六條“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款,。因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化,，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的,，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款,。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理,?！?SPAN> 

（十）工程款利息的計算及起算標準

從法理上講，利息屬于法定孳息,，應當自工程欠款發(fā)生時起算,，但由于建設(shè)工程是按形象進度付款的,，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日,，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付,，認識不一,，掌握的標準也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算,，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算,。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間,，維護合同雙方的合法權(quán)益，最高法院的司法解釋對工程款利息的計算及起算標準做了統(tǒng)一的規(guī)定：第十七條“　當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,，按照約定處理,；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息,?！钡谑藯l“　利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,，下列時間視為應付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的,，為交付之日； （二） 建設(shè)工程沒有交付的,，為提交竣工結(jié)算文件之日,； （三） 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的,，為當事人起訴之日,。” 

（十一）工程量的計算

第十九條“當事人對工程量有爭議的,，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認,。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量,。” 

（十二）逾期不結(jié)算的后果

第二十條“當事人約定,，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,，在約定期限內(nèi)不予答復,，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理,。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,，應予支持?！?

我們知道,，一般情況下，應當按照合同約定結(jié)算工程價款,，工程經(jīng)竣工驗收合格后,，雙方就應當結(jié)算。結(jié)算中,，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核,。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復,，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益,。為了制止這種不法行為,，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復,。逾期未答復的,，竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的,，可認為約定期限均為２８天,。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用,。為了更好地約束雙方當事人,，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定,，當事人約定,，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復,，視為認可竣工結(jié)算文件的,，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,，應予支持,，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。

（十三）固定價款結(jié)算問題

第二十二條“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款,，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的,，不予支持,。” 

（十四）工程鑒定問題

第二十三條“當事人對部分案件事實有爭議的,，僅對有爭議的事實進行鑒定,，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外,?！?SPAN> 

（十五）保修責任問題

第二十七條“因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身,、財產(chǎn)損害的,，保修人應當承擔賠償責任。 

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的,，各自承擔相應的責任” 

（十六）實際施工人利益的保護（保護農(nóng)民工利益）

第二十六條“實際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理,。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”

《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定,。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè),，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資,。為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益,，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人,，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴,。從建筑市場的情況看,，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人,，第三人就是實際施工人,。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利,，而不應當向發(fā)包人主張權(quán)利,。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后,，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利,，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款,，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放,。因此,，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護,；二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包,、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的,。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務關(guān)系,。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利,，不利于對實際施工人利益的保護,。基于此種考慮,，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利,，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的,，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任,。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益；三是為了方便案件審理,，《解釋》第２６條還規(guī)定,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系,，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來,，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人,；實際施工人可以發(fā)包人,、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定,，既能夠方便查清案件的事實,，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利,。

由于時間很短和本人水平較低的原因,，未能將合同法的有關(guān)問題講深、講透,，十分抱歉,！