在所有的經(jīng)濟(jì)制度中,，市場經(jīng)濟(jì)所創(chuàng)造的偉大繁榮已被廣泛見識,。但是對市場懷疑的聲音從來沒有停止——很多人總是將社會發(fā)展的某些不盡如人意的地方歸結(jié)為“市場的缺陷”。他們總是寄希望政府出面彌補(bǔ)市場的缺陷,，這就是各種形形色色的宏觀調(diào)控和和經(jīng)濟(jì)干預(yù)。市場經(jīng)濟(jì)的支持者從不聲稱市場完美無缺,，他只是認(rèn)為，市場中自發(fā)合作的效果優(yōu)于政府強(qiáng)制干預(yù),。對市場機(jī)制的不理解常常使人們囿于一些概念,，通過錯誤的法律對市場進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果只可能是更壞,。例如《反壟斷法》從出臺到它的飽受爭議,，可以看作是人們對市場機(jī)制理解的加深,。

反壟斷法的歷史

世界上最早的反壟斷法是誕生于19世紀(jì)末的美國,。當(dāng)時(shí)美國是世界上最自由的市場,，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，各行業(yè)兼并聯(lián)合層出不窮，優(yōu)秀企業(yè)家的財(cái)富像雪球一樣的翻滾膨脹,。例如當(dāng)時(shí)美國最有錢的人是標(biāo)準(zhǔn)石油公司的洛克菲勒，他的公司資產(chǎn)達(dá)到10億美元之巨（超過現(xiàn)在的100億美元）,，控制了美國90%以上的煉油生產(chǎn),。美國自立國以來,，民意素來對權(quán)力集中（專制統(tǒng)治）和經(jīng)濟(jì)集中（市場壟斷）十分敏感。他們像害怕政府權(quán)力過大一樣提防企業(yè)規(guī)模過大,。在敵視大企業(yè)的輿論環(huán)境下,，1890年美國通過了謝爾曼反托斯法（Sherman Act）。

由于這部法律并沒有嚴(yán)密的邏輯推理和法理論證,，其條文件非常模糊：第一款“凡以限制洲際貿(mào)易或國外貿(mào)易為目的而簽署的合同,、組織的托拉斯等聯(lián)合企業(yè)或二人以上的共同策劃均屬違法”,；第二款“凡壟斷或企圖壟斷,、組織或企圖組織聯(lián)合企業(yè),，或同他人共謀壟斷洲際貿(mào)易或國外貿(mào)易均屬不法行為”,。這部法律生效之后遭遇的第一個大案“美國訴奈特案”即以失敗告終,。因?yàn)闄z察官并不能提供讓法官信服的關(guān)于“壟斷的證據(jù)”和“對公眾利益的損害”,，絕大多數(shù)法官（8:1）持保守態(tài)度，最后以程序事由判決政府?dāng)≡V,。

反壟斷法出臺之后第一次取得重大勝利是標(biāo)準(zhǔn)石油公司案,。標(biāo)準(zhǔn)石油公司確實(shí)收購了大量中小企業(yè),，消滅了無數(shù)競爭對手，由于其公司規(guī)模的龐大,，市場份額的增加,，成本被大幅降低,，其生產(chǎn)的煤油物美價(jià)廉，消費(fèi)者的利益并沒有受到什么損害,。聯(lián)邦法院的法官依然認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)石油公司收購了數(shù)十家煉油廠,，占有90%以上市場，有害于該行業(yè)的競爭,。法官們根據(jù)的是“結(jié)構(gòu)主義”原則,，即根據(jù)企業(yè)的市場占有份額來確定企業(yè)行為是否有害于競爭,。

由于法官對法律理解不同,，接下來的判例出現(xiàn)了一些不同情形結(jié)果,，這迫使國會新成立聯(lián)邦貿(mào)易委員會來負(fù)責(zé)反壟斷法的執(zhí)行，并且頒布《克萊頓法》確定了企業(yè)違法的行為,。反壟斷法從“結(jié)構(gòu)主義”走向“行為主義”,，即根據(jù)企業(yè)的行為是否違反法律來確定是否觸犯反壟斷法。

反壟斷法的出臺不是對確定侵權(quán)事實(shí)的懲罰,，而是基于當(dāng)時(shí)美國一般的對托拉斯恐慌情緒，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的調(diào)節(jié),。人們只是根據(jù)一般性印象：企業(yè)一家獨(dú)大會使行業(yè)缺乏創(chuàng)新動力，消費(fèi)者也極容易處于不利的地位,。事實(shí)上,，市場上“一家獨(dú)大”現(xiàn)象非常普遍,，這些企業(yè)是通過自由競爭形成優(yōu)勢地位，也沒有證據(jù)證明這些企業(yè)損害了消費(fèi)者的利益,。因此，有必要對反壟法的立法初衷進(jìn)行質(zhì)疑,。

正確理解市場中的壟斷

執(zhí)行反壟斷時(shí)碰到的最大問題是,，什么是壟斷,？簡單由法條規(guī)定產(chǎn)品在市場占有的市場分額比例構(gòu)成“支配性地位”，某種商業(yè)策略是排斥競爭的，這顯然不能讓人信服,。美國《反托拉斯法》立法因其法條模糊而飽受質(zhì)疑，中國的《反壟斷法》則以其武斷而受爭議,，例如：

“推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的,；（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二的,；（三）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三的?！?/P>

這種比例劃分沒有區(qū)別區(qū)域市場,、產(chǎn)品種類、行業(yè)規(guī)模,、企業(yè)規(guī)模、銷售渠道,、經(jīng)營轉(zhuǎn)產(chǎn),、市場動態(tài)等種種復(fù)雜因素，完全是立法者紙上談兵,。立法者可能顧及到他們對市場的陌生，又開了一個后門：

“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者,，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的,，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位?！?/P>

這兩個法條組合給了執(zhí)法部門極大的裁量權(quán),，也給了企業(yè)尋租的空間,。

任意性的法條規(guī)定并沒有告訴我們什么是壟斷，答案只能在真實(shí)的市場中去尋找,。在經(jīng)濟(jì)生活中,，壟斷相對的是競爭,，兩者事實(shí)上依存相生,。必須理解，市場上的競爭是相對的,，任何企業(yè)因?yàn)槌杀?、信息、地理和目?biāo)顧客的不同各自占有一定的市場,，它就在那個小范圍里形成“壟斷”，這種“壟斷”的形成是消費(fèi)者自發(fā)形成的結(jié)果,。企業(yè)努力競爭擴(kuò)大市場,，就是不斷在追求壟斷地位的過程。在動態(tài)市場環(huán)境下,，所有相對的壟斷都是不穩(wěn)固的。只要他們沒有人為限制其它企業(yè)進(jìn)入市場,，通過技術(shù)創(chuàng)新、降低成本,、定價(jià)策略、優(yōu)化服務(wù)等方式強(qiáng)化地位,，這個過程表現(xiàn)出來就是新技術(shù)、新需求,、新服務(wù)源源不斷地出現(xiàn)。那些看起來已經(jīng)占有市場絕對地位的企業(yè),，既要防范落敗者的翻新,，還要開發(fā)需求以打敗潛在的競爭者,，因此他們也需要不斷革新進(jìn)步,。

舉個例子，在即時(shí)通訊軟件領(lǐng)域,，QQ在中國處于無人撼動的霸主地位,，即便在同類產(chǎn)品的市場份額已經(jīng)十分穩(wěn)固，其它更新更好的產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)出來,。例如現(xiàn)在新浪微博對QQ威脅,。也就是說，只要市場開放,，就根本沒有所謂穩(wěn)定的“壟斷”,。能夠站得住腳的產(chǎn)品,，一定是在彼時(shí)情形下能站在最前沿,。

那些可疑的“壟斷行為”

如果反壟斷的執(zhí)法者僅從企業(yè)規(guī)模和市場份額大小裁定企業(yè)作惡，顯然是沒有多少說服力的,。企業(yè)做強(qiáng)做大說到底是消費(fèi)者的選擇,，企業(yè)越強(qiáng)越大,，說明其提供的產(chǎn)品服務(wù)越好，這種強(qiáng)大是光榮的徽章,。

但是有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)做強(qiáng)做大之后,，利用其市場優(yōu)勢地位,，為非作歹,，打擊競爭對手,，那它的行為就應(yīng)該受到約束。應(yīng)該指出這種所謂的“為非作歹”（法律語言叫“濫用市場支配地位和達(dá)成壟斷協(xié)議”）,。通常這些行為是低價(jià)傾銷,，捆綁銷售、拒絕交易,、第三方指定等,。其實(shí)在競爭行為在市場中本來就普遍存在，很難認(rèn)定是否具有惡意,。唯一可以確定的是它是否構(gòu)成侵權(quán),。企業(yè)家并不掌握強(qiáng)制性權(quán)力,，它“排除競爭”的方式只能通過市場手段才能實(shí)現(xiàn)。如果策略正確,，則效率提升，消費(fèi)者也獲得好處,；如果策略錯誤,，則可能被競爭對手抓住機(jī)會一舉打倒,。反壟斷法保護(hù)保護(hù)弱勢企業(yè),，實(shí)際上是在打擊企業(yè)家創(chuàng)新,，這和市場經(jīng)濟(jì)的原則是相悖的。

舉幾個關(guān)于反壟斷的例子,。

例如“超出成本價(jià)的傾銷”。法律無法確認(rèn)大企業(yè)的哪些價(jià)格調(diào)整是合理,，降價(jià)了涉嫌傾銷，漲價(jià)可能是濫用市場支配地位,，唯持價(jià)格穩(wěn)定則涉嫌價(jià)格控制,。法律無法認(rèn)定哪些“低于成本價(jià)的傾銷”是必要,，哪些是惡意。

例如“捆綁銷售”,。企業(yè)捆綁銷售可能是為了降低成本，擴(kuò)大市場,，或者推介新的產(chǎn)品。這種捆綁可能給造成消費(fèi)者造成困擾,，但是通常情況下意味著改進(jìn),。例如QQ軟件借助其在即時(shí)通訊軟件上的巨大優(yōu)勢，“捆綁”銷售了“游戲”“購物”等大量產(chǎn)品,，其優(yōu)勢地位得到鞏固，并且造成很多同類產(chǎn)品的衰落,。事實(shí)證明,，正是消費(fèi)者熱愛這種“捆綁”才促其成功,。事實(shí)上,，企業(yè)家的嘗試次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)更多，并不是每一交都能成功,。

當(dāng)然,，關(guān)于所謂“壟斷”的方式還有種種的指控，但是都不能正確地區(qū)分市場行為和惡意行為的區(qū)別,。企業(yè)采取何種方式銷售產(chǎn)品,，以何種策略占領(lǐng)市場，以什么價(jià)格出售或拒絕出售商品,，都是企業(yè)行使財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式,。如果容忍“以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品”、“沒有正當(dāng)理由,，以低于成本的價(jià)格銷售商品”諸如此類顓臾蠻橫的法律干預(yù)市場,，放任政府打擊企業(yè)創(chuàng)新,，保護(hù)所謂的“弱勢企業(yè)”，那足可證明這種弱勢企業(yè)才是真正的壟斷,。

“壟斷”帝國的崩潰

在一個足夠自由開放的市場情況下，優(yōu)秀企業(yè)可以任意擴(kuò)展,，將自己最好的產(chǎn)品賣給消費(fèi)者,，最終形成“壟斷”地位。這種沒有沒有權(quán)力背景的“壟斷”是不穩(wěn)固的,，市場已經(jīng)給了我們足夠多的例子,。

手機(jī)行業(yè)大概是我們熟知競爭最充分的行業(yè),。摩托羅拉是第一代手機(jī)生產(chǎn)商，曾生產(chǎn)出全世界第一款商用手機(jī),，第一款智能手機(jī)和全球第一個無線路由器,。1994年摩托羅拉擁有全世界32.5%的市場份額，在全球手機(jī)市場獨(dú)占鰲頭（當(dāng)時(shí)諾基亞市場份額為21%）,。自2000年后,，摩托羅拉的市場份額就一路下滑，跌到不超10%的慘境,。從2008年起,，摩托羅拉的手機(jī)業(yè)務(wù)連續(xù)三年虧損，并于2011年被谷哥收購,，往日霸主灰飛煙滅。

諾基亞作為摩托羅拉最大的競爭對手,，在全球市場最高擁有40%的市場份額,，在中國則遠(yuǎn)遠(yuǎn)更高,。盡管擁有如此巨大的市場份額，諾基亞在低端手機(jī)市場始終受到小品牌手機(jī)的包夾,，在智能手機(jī)開發(fā)上則貽誤了良機(jī),。諾基亞迷信自己的市場份額和技術(shù)能力，獨(dú)立開發(fā)塞班操作系統(tǒng),。等到2007年蘋果手機(jī)橫空出世，谷歌安卓聯(lián)盟建成之后,，諾基亞這才如夢初醒，其手機(jī)市場份額一路下跌,，并在2011年一度傳出破產(chǎn)傳聞,。面對谷歌和摩托羅拉的聯(lián)合，諾基亞只得放棄塞班系統(tǒng)，轉(zhuǎn)而向微軟尋求合作,。昔日的手機(jī)霸主諾基亞會不會像摩托羅拉那樣淪亡,，還真不好說。

這些曾經(jīng)在全球市場上呼風(fēng)喚雨的企業(yè)霸主,，看起來已經(jīng)非常像“壟斷企業(yè)”了,。事實(shí)上,，諾基亞也經(jīng)歷了各種形式的“反壟斷調(diào)查”。2009年,，全國范圍內(nèi)數(shù)百家諾基亞的分銷商因不滿諾基亞嚴(yán)厲的“反串貨”懲罰,，向國家稅務(wù)總局和工商總局舉報(bào)，聲稱諾基亞濫用其市場地位,，操縱搞“地域壟斷”。事實(shí)上,，地域分銷是諾基亞和分銷商簽訂的合約,，分銷商違約在先,，卻又不甘心受罰，竟轉(zhuǎn)向國家部門舉報(bào)其壟斷經(jīng)營,，偷稅漏稅,。也是在2009年，諾基亞因?yàn)檎{(diào)整了俄羅斯市場上手機(jī)的售價(jià)受到其反壟斷部門的處罰,。要知道,，到2009年時(shí)諾基亞銷售已經(jīng)出現(xiàn)頹勢,，降價(jià)解困不可避免,，可見所謂反壟斷部門對市場的茫然無知,。

在手機(jī)市場,，由于行業(yè)限制十分少,，市場競爭激烈,，任何一家大企業(yè)想要保持長久的壟斷地位是非常困難的事情,。激烈的競爭迫使企業(yè)以各種形式增強(qiáng)競爭力，他們或者牢牢控制自己的銷售渠道,，或者開放技術(shù)以沖擊競爭對手，或者強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合增強(qiáng)研發(fā)能力,。如果嚴(yán)格執(zhí)行反壟斷法規(guī)定，不知道有多少技術(shù)創(chuàng)新會被扼殺,，而那些沒有競爭力的企業(yè)則被保護(hù)下來。事實(shí)上不只在手機(jī)領(lǐng)域,，其它管制較少的領(lǐng)域也是此類的情形,。

真正要反對的是行政壟斷

通過經(jīng)濟(jì)分析得知，在沒有權(quán)力介入的市場,，企業(yè)取得成績都是依靠提供產(chǎn)品服務(wù),，發(fā)揮企業(yè)家精神獲得的,，所謂“壟斷”十分正當(dāng),。消費(fèi)者不必?fù)?dān)心它們太大，也不必為其看似“無理”行業(yè)耿耿于懷——因?yàn)槟鞘瞧髽I(yè)家在冒險(xiǎn)創(chuàng)新,。企業(yè)家的探索如果獲得成功，那意味著更低的成本和更好的性能,；如果創(chuàng)新失敗，消費(fèi)者自然會用鈔票投票放棄他,，轉(zhuǎn)向其它更好的企業(yè),。我們唯一需要警惕的是這種機(jī)制的破壞。只有政府才有能力做到這一點(diǎn),。政府通過設(shè)置行業(yè)入口限制，買賣專營,，配額保護(hù),，關(guān)稅制度等暴力手段，維護(hù)部分企業(yè)的利益,。

在中國,，真正的壟斷是來自于石油、電力,、水利、鐵路,、電信,、郵政、教育,、醫(yī)療等由于行政保護(hù)形成的壟斷，他們拒絕市場競爭,，效率低下，甚至要依靠財(cái)政支持才能存活,。

在中國，反壟斷法已經(jīng)變成干預(yù)市場的殺器,，但是對于真正的壟斷,，這部法律則輕易地避過去了。那么,，是否有必要再頒布一部《反行政壟斷法》來解決這個問題呢？其實(shí)行政壟斷本來就是政府的手伸太長導(dǎo)致的,，唯有將這手?jǐn)財(cái)嗖拍軓氐捉鉀Q問題,。