判斷是否為雇員的關(guān)鍵,，要看雇主是否對其有指揮和監(jiān)督的權(quán)利；如果勞務(wù)的提供方不能自行決定其工作的內(nèi)容,，則應(yīng)當認定為雇員。

■案情

  　　2008年年初,，林貿(mào)邀約同村村民覃環(huán)井幫忙找人承接其待建房屋的砌基腳工程,，覃環(huán)井在聯(lián)系好覃炳南等人后與林貿(mào)口頭商定：由覃環(huán)井找人一起承接砌基腳工程，工程按林貿(mào)的要求施工,，每立方米以27元計價,，施工完后按實際量方結(jié)算付款。同年1月19日,，覃環(huán)井,、覃炳南和陳利國等7人開始施工，但工程因供料不足時斷時續(xù),，農(nóng)歷新春前夕陳利國從林貿(mào)處領(lǐng)得一部分工錢由7人根據(jù)各自的出工天數(shù)均分,。同年2月23日，在春節(jié)后繼續(xù)施工過程中,，覃炳南用錘子為石頭修面時,，不慎被石子擊傷左眼，被送往黔南州人民醫(yī)院住院治療,，經(jīng)診斷其左眼眼球裂傷,，眼內(nèi)溶物脫出，經(jīng)黔南州人民醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所鑒定為七級傷殘,。事故發(fā)生后,，因賠償事宜協(xié)商不成覃炳南將林貿(mào)訴至貴州省荔波縣人民法院，請求依雇傭法律關(guān)系判決賠償醫(yī)療費,、誤工費和殘疾賠償金等各項損失共計3萬元,，并承擔訴訟費。

■裁判

  　　荔波縣法院經(jīng)審理認為,，被告林貿(mào)因建房需要發(fā)包砌基腳工程,，向同村村民覃環(huán)井發(fā)出邀約，覃環(huán)井作出承諾,，雙方約定：由覃環(huán)井找人一起承接砌基腳工程,，工程按林貿(mào)的要求施工，每立方米以27元計價,，施工完后按實際量方結(jié)算付款,。依照合同法第二百五十一條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同”的規(guī)定,，結(jié)合承接方覃環(huán)井,、覃炳南和陳利國等人內(nèi)部根據(jù)各自的出工天數(shù)平均結(jié)算分配報酬來看，雙方的行為符合承攬合同的構(gòu)成要件,。原告覃炳南與覃環(huán)井等人一起參與施工,，均分施工報酬，他們之間形成共同承攬關(guān)系,，而非雇傭關(guān)系,，原告覃炳南要求被告林貿(mào)依雇傭法律關(guān)系承擔民事賠償責任的主張于法無據(jù)，不予支持,。原告覃炳南在承攬活動過程中因其自身未采取適當?shù)陌踩雷o措施,，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，被告林貿(mào)對此沒有指示上的過錯,，亦不應(yīng)承擔賠償責任,。綜上，依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的,，定作人不承擔賠償責任”的規(guī)定,，判決駁回原告覃炳南的訴訟請求。

  　　一審宣判后,，原告覃炳南不服,，向貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院提起上訴。

  　　黔南州中院經(jīng)審理后認為,，關(guān)于上訴人覃炳南與被上訴人林貿(mào)之間系雇傭關(guān)系還是加工承攬關(guān)系,，結(jié)合本案事實，應(yīng)從以下方面進行分析：一,、雙方之間是否存在控制關(guān)系,。從雙方口頭約定的“按要求施工”以及每次施工要由被上訴人臨時通知上訴人等人到場開工，工程因被上訴人無法保證持續(xù)供料而時斷時續(xù),，沒有連續(xù)性天天計工的工作方式看,，上訴人在做工中受被上訴人的控制和支配。二,、是定期給付報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬,。從給付報酬的情況看，被上訴人按上訴人等人每天完成的工作量計發(fā)結(jié)算工資給上訴人等人,，再由上訴人與其他工人平均分配,，因此可以認定上訴人與被上訴人之間為定期給付報酬，而不是一次性結(jié)算勞動報酬,。綜上,，可以認為上訴人是根據(jù)雙方約定,，不定期的為被上訴人提供勞務(wù)，由被上訴人給付報酬,，雙方之間的關(guān)系更符合雇傭關(guān)系的法律特征,，故應(yīng)認定上訴人與被上訴人之間系雇傭關(guān)系，一審認定雙方之間系加工承攬關(guān)系不當,，應(yīng)予糾正,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任”的規(guī)定,，上訴人在從事雇傭活動中遭受人身損害,，被上訴人作為雇主對此應(yīng)承擔賠償責任，一審判決駁回上訴人的訴請錯誤,，應(yīng)予撤銷。上訴人從事雇傭活動中因身體被損害所產(chǎn)生的醫(yī)療,、誤工,、護理、交通,、傷殘鑒定,、伙食補助和營養(yǎng)費等費用以及殘疾賠償金共計2.605061萬元的訴訟主張本院予以支持。據(jù)此,，依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）,、（三）項之規(guī)定，判決如下：一,、撤銷荔波縣人民法院(2008)荔民初字第292號民事判決,；被上訴人林貿(mào)于本判決生效后十五日內(nèi)賠償上訴人覃炳南醫(yī)療、誤工,、護理,、交通、傷殘鑒定,、伙食補助和營養(yǎng)費等費用以及殘疾賠償金共計2.605061萬元,。

■評析

  　　本案爭議焦點是雙方當事人之間系雇傭關(guān)系還是加工承攬關(guān)系。雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系雖然普遍存在于經(jīng)濟活動中,，但由于我國現(xiàn)行法律只明確了承攬關(guān)系的概念,、特征、構(gòu)成和類別,，對雇傭關(guān)系尚沒有細化的規(guī)定,。司法實踐中因缺乏統(tǒng)一、明確的區(qū)分標準,，使得區(qū)分二者比較困難,，從而造成了在認定雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系時見解不一,，同一案件卻有不同的結(jié)果，產(chǎn)生不同的責任,，以致影響司法審判的嚴肅性,，因而有必要對二者加以甄別。

  　　首先,，要從概念上加以明確,。雇傭一般認為是指雇傭人在一定或不特定的期間內(nèi)，從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動,，雇主接受雇傭人提供的勞務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。雇傭是一種服務(wù)合同關(guān)系，其目的在于提供勞務(wù),，以勞務(wù)本身為標的,；承攬依照合同法的規(guī)定是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果,，定作人給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。承攬是以交付勞動成果為標的的合同關(guān)系，其以勞務(wù)發(fā)生結(jié)果為目的,，因此承攬人雖亦負有提供勞務(wù)的義務(wù),，但勞務(wù)不過是發(fā)生承攬結(jié)果的手段。

  　　其次,，在司法實踐中,，可以從以下幾個方面來具體加以甄別：1.當事人之間是否存在著一定的人身依附關(guān)系，即看當事人之間是否存在控制,、支配和從屬關(guān)系,，如果勞務(wù)的提供方可以自行決定其工作的各項內(nèi)容則應(yīng)當認定為承攬人，否則即為雇員,；2.工作目的是否在于無形的勞務(wù)給付,，還是在于交付和取得工作成果，如果是無形的勞務(wù)給付即為雇員,；3.工作時間,、工作場所以及工具設(shè)備是否由一方確定和提供，如果是即為雇員,；4.是定期給付報酬還是一次性計算勞動報酬,，如果是定期給付報酬即為雇員；5.當事人一方提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動還是構(gòu)成相對方的業(yè)務(wù)和經(jīng)營活動的組成部分,，如果是構(gòu)成相對方的業(yè)務(wù)和經(jīng)營活動的組成部分即為雇員,。

  　　本案案號為：(2008)荔民初字第292號；（2009）黔南民一終字第23號

  　　案例編寫人：貴州省荔波縣人民法院  黃  平