劃撥土地使用權(quán)是我國特有之概念,。在改革開放之前，我國城市土地的利用均是通過劃撥方式進行的,，即都是無償劃撥供應的,，只存在單一的劃撥土地供應制度。改革開放之后,，隨著外資的進入,，我國對外資企業(yè)開始實行土地有償使用，收取土地使用費,。1990年,，國務院《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）的頒布與實施，標志著出讓土地使用權(quán)制度的建立,，由此開啟了劃撥土地使用權(quán)通過辦理出讓手續(xù)可再行轉(zhuǎn)讓的歷史,。而最高人民法院頒布的法釋（2005）5號文《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）則根據(jù)司法實踐對劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式作了全面的總結(jié)和規(guī)范，對今后房地產(chǎn)市場的規(guī)范發(fā)展具有直接的現(xiàn)實意義,。
一,、劃撥土地使用權(quán)的含義及特點。

劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準,，通過除出讓土地使用權(quán)以外的各種方式,，除繳納補償、安置等費用外或完全無償取得的國有土地使用權(quán),。其特點有：（1）取得的法定性,。即要取得劃撥土地使用權(quán)，其用途必須符合法律規(guī)定,，并且必須經(jīng)過有批準權(quán)的政府批準,。（2）取得的無償性。這是劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的本質(zhì)區(qū)別,，即劃撥土地使用權(quán)取得者除繳納補償,、安置費外無須向國有土地的所有權(quán)人即國家支付土地使用費；而出讓土地使用權(quán)人則必須向國有土地的所有權(quán)人即國家支付包含土地使用費在內(nèi)的土地使用權(quán)出讓金,。（3）使用的無期限性。依照法律規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的,，除法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制,。（4）權(quán)利的受限制性,，劃撥土地使用權(quán)人不能隨意地處分其劃撥土地使用權(quán)。要處分，必須經(jīng)過有批準權(quán)的政府批準,。

二,、未經(jīng)政府部門批準轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同的效力問題,。

盡管我國實行土地有償使用制度,，但由于歷史原因仍存在大量的劃撥土地。此類劃撥土地的使用雖不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定,，但也不宜馬上收回,。由于利用能力與現(xiàn)實利益趨使，許多劃撥用地或明或暗的通過轉(zhuǎn)讓方式進入市場,。

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的,，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定,，報有批準權(quán)的人民政府審批,。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金,。

以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時,，有批準權(quán)的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”

因此,，以劃撥方式出得土地使用權(quán)的,，須經(jīng)有批準權(quán)的市、縣人民政府審批后,，方可進行轉(zhuǎn)讓,。《條例》第四十五條還規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件,，但同樣規(guī)定政府審批是轉(zhuǎn)讓的前提,。未經(jīng)政府部門批準擅自轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，所簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應屬于無效合同,。

筆者認為,，劃撥土地使用權(quán)是一種無償使用國有土地的方式，不需要支付使用土地的對價,。嚴格地說,，現(xiàn)行法律規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并非真正的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《條例》第四十五條的規(guī)定,，劃撥土地使用權(quán)經(jīng)政府批準轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是國家收回劃撥的土地使用權(quán),，然后再出讓給受讓方,。或經(jīng)批準不再辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),，但土地收益須上繳國家,。可見,，劃撥土地的使用權(quán)人依據(jù)轉(zhuǎn)讓合同取得的并非土地使用權(quán)的對價,，充其量算作是對其交回土地使用權(quán)的一種補償（含地上附屬物的補償），劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之說及相關(guān)程序規(guī)定顯得不倫不類,。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及變相轉(zhuǎn)讓,，一定程度上導致了土地市場的混亂，也是造成國家土地資產(chǎn)流失的一個巨大黑洞,。隨著使用劃撥土地的范圍越來越小和土地市場的逐步規(guī)范,，建議取消劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之規(guī)定，規(guī)定禁止劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓,，凡不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)一律變成有償使用,，無力支付土地出讓金的由國家直接收回或變更為租賃等其他使用方式。

根據(jù)《解釋（征求意見稿）》第六條,、第七條規(guī)定意見,，“轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立的合同為補償合同，合同約定的土地轉(zhuǎn)讓價款應認定為對原劃撥土地使用權(quán)人的補償,。”將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確定為補償合同可謂定性準確,，把握到了此類合同的實質(zhì)所在，有利于有關(guān)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的正確處理,。

三,、《解釋》實施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓分為三種情形處理,。

《房地產(chǎn)管理法》實施后,，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應當由有批準權(quán)的人民政府批準，但由于對人民政府的批準截止時間等事項沒有詳細規(guī)定,，在司法實踐中遇到了難題,。對此，《解釋》作了規(guī)定,。

1,、劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓無效，但在起訴前經(jīng)批準并辦理出讓手續(xù)的則有效,。

根據(jù)《解釋》第十一條的規(guī)定,，在起訴前，轉(zhuǎn)讓人經(jīng)有批準權(quán)的政府批準辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的合同按有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處理,。而實際上，這時轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥的土地使用權(quán),，而是已轉(zhuǎn)化為出讓的土地使用權(quán),。這里遵循的還是《條例》確立的“先出讓后轉(zhuǎn)讓”的原則，只不過辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前,。

2,、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)批準并由受讓人辦理出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理,。

該《解釋》第十二條規(guī)定,，“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓,，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。”該規(guī)定的法律依據(jù)應為《房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款的規(guī)定,，但彌補了《房地產(chǎn)管理法》對轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立的合同沒有明確定性易產(chǎn)生爭議的缺陷,，將其明確定性為補償性質(zhì)的合同，并將受讓人辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前,。

3,、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)有批準權(quán)的政府決定劃撥給受讓人使用，轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理,。

該《解釋》第十三條規(guī)定,，“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的,，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。”該規(guī)定的法律依據(jù)應為《房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款的規(guī)定,，“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的,，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權(quán)的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理,。”而實際上，這時已不是劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓,，而是劃撥土地使用權(quán)的重新劃撥,，當然，這里的受讓人必須按法律規(guī)定具有劃撥土地使用資格,。由于原劃撥土地使用權(quán)人取得該土地使用權(quán)時,，可能支付了相應的補償、安置等費用,，轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)時可能有地上附著物或存在職工安置等問題,，新的劃撥土地使用權(quán)人支付補償,、安置等費用也符合劃撥土地使用權(quán)取得條件的法律規(guī)定。

四,、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須注意的幾個關(guān)鍵問題

1,、有批準權(quán)的人民政府的批準。根據(jù)《條例》等規(guī)定,，有批準權(quán)的人民政府是指市,、縣人民政府的土地管理部門。設有區(qū)的市,，其權(quán)利部門仍是市級主管部門而不是區(qū)級主管部門,。

2、政府批準的依據(jù),。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過政府批準,，那么有批準權(quán)的政府依據(jù)什么來批準呢？根據(jù)2002年國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定,，“商業(yè),、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地,，必須以招標,、拍賣或者掛牌方式出讓。”2004年10月國務院國發(fā)（2004）28號文《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》以最高行政命令重申,，商業(yè),、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地必須實行招標,、拍賣,、掛牌出讓，經(jīng)依法批準轉(zhuǎn)讓原劃撥土地使用權(quán)的,，應當在土地有形市場公開交易,，按照市場價補繳土地出讓金。因此,，如果原劃撥土地使用權(quán)人與受讓人協(xié)議將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后用于商業(yè),、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地,，則很可能永遠得不到政府的批準,，如此則轉(zhuǎn)讓合同無效。

3,、取得批準的時限,。“起訴前”是該《解釋》貫徹始終的一個“無效合同”補正為“有效合同”的時間截止點，就是說,，原劃撥土地使用權(quán)人在起訴前經(jīng)過政府主管部門的追認批準,，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人簽署的合同就有效,。