一,、對國家刑事賠償歸責原則之立法不足問題的分析和思考

    (一)現(xiàn)行違法歸責原則存在不足

    我國《國家賠償法》總則第二條規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民,、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?#8221;該條明確規(guī)定了國家賠償實行的歸責原則是違法歸責原則,。刑事賠償是國家賠償?shù)囊环N,，當然適用違法歸責原則,。違法歸責原則的理論基點是依國家職權行為的可被司法審查性，只有經過司法審查程序被確認為違法的行為才可能引發(fā)國家賠償?shù)膯栴},。然而,，刑事追訴行為程序繁多、類型復雜,，法律無法對每個細節(jié)都嚴格規(guī)定,，能被司法審查確定為違法的行為非常有限，在理論上存在分歧,，在實踐中不利于保障受害人的合法權益,。最高人民法院和最高人民檢察院對該問題的意見也存在分歧，按照《最高人民法院 最高人民檢察院刑事賠償工作協(xié)調會會議紀要》的精神,，最高人民法院認為,，檢察機關因證據不足撤銷案件決定、不起訴決定和人民法院無罪判決屬于沒有犯罪事實的情形已經依法確認,，無需再行確認,，對于這類案件應當給予賠償，最高人民檢察院認為,，對這類案件的賠償應當區(qū)別不同情況,。對有證據證明有犯罪事實的，應當不予確認,，對沒有證據證明有犯罪事實的，應當予以確認,、賠償。而雙方的爭論更容易導致各地對刑事賠償違法確認程序執(zhí)行的混亂,。刑事賠償之違法歸責原則在邏輯上也會出現(xiàn)悖論，因未經人民法院依法判決不得確定任何人有罪,，無罪被羈押,，被害人本身并無過錯,，不予賠償顯失公平,，應當予以賠償，然偵查和檢察機關依法行使職權也并不違法,，國家刑事賠償又恰恰要求違法確認作為賠償前置程序,，依《國家賠償法》的規(guī)定，又無法得到賠償,，現(xiàn)行違法歸責原則存在不足,。造成許多實際受到侵害的受害人無法得到救濟,。

    （二）對國家刑事賠償歸責原則的理論反思

    在法治國家中,，法治必須以保障人的基本權利為出發(fā)點,，遵循個人生命與自由的價值是最寶貴的準則。法國著名法學家盧梭認為,，自由與平等應該成為一切立法體系之最終目的,。法國著名學者狄驥指出：“法律上有一個重要的原則，就是國家也須受法律的限制”,。擬人化理論學者認為,，國家首先是法人，然后才是民族政治實體,，在侵權責任問題上,，國家和個人沒有任何區(qū)別，國家作為法人應當像個人一樣,，對自己的侵權行為承擔責任,。公共負擔學說認為，國家的所有活動都是為公共利益而實施的,，應當由社會全體成員分擔費用,，對某個個人造成的損害，實際上是受害人在一般納稅負擔以外的額外負擔,，為了恢復公眾與受害人之間的平等關系,，國家應當用稅收填補特別受害人的損失。我國刑事立法價值取向與以上理論也是相符的,，著名刑法學家高銘暄,、馬克昌指出：“我國刑法保護方面的任務，概括說就是保護國家和人民的利益,，保護社會主義社會的社會關系,，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行”⑷。所以對因違法刑事追訴活動而受到侵害的受害人給予賠償,，是刑事法律保護任務的應有之義,。從刑事追訴活動的性質看，其本身就是一把雙刃劍,，“國家授予公務人員的權限本身,，含有兩種結果，即合法行使的可能性和因違法行使而導致?lián)p害的危險性,。國家既然將這種含有違法行使的危險性的權限授予公務人員,，便應該為此承擔賠償責任”⑸。這種尤其可能會導致人的生命權、人身自由權的損害,，在公民各項權利中,，生命權、人身自由權等人身權利是較為重要的權利,，較之物權,、債權等財產權利更為重要，且由其權利性質所決定,，一旦受到侵犯很難予以彌補,，人身權又體現(xiàn)了更多精神內容，應給予非常保護,，才能實現(xiàn)尊重和保障人權的價值目標,。

    現(xiàn)行的國家刑事賠償違法歸責原則不利于這個目標的實現(xiàn)。那么應當確定什么樣的歸責原則才是合理的呢,？承接上文,，先從《最高人民法院 最高人民檢察院刑事賠償工作協(xié)調會會議紀要》入手，對最高人民法院和最高人民檢察院關于如何確認違法意見的分歧進行分析,。最高人民法院認為,，檢察機關因證據不足撤銷案件決定、不起訴決定和人民法院無罪判決屬于沒有犯罪事實的情形已經依法確認,，無需再行確認,，對于這類案件應當給予賠償，其觀點立足于司法機關同受害人之間的關系,，在這個層面上來說,，只要法院判決被告人無罪，就推定其自始無罪,，若無罪被羈押,，違法情形已經確認，國家就必須賠償,。最高人民法院從司法機關與受害人之間關系的層面上考慮問題,。最高人民檢察院認為，對這類案件的賠償應當區(qū)別不同情況,。對有證據證明有犯罪事實的,，應當不予確認，對沒有證據證明有犯罪事實的,，應當予以確認,、賠償。其觀點立足于司法機關內部責任追究制度,，從其工作人員是否違法行使職權的層面上考慮問題,，若司法機關的工作人員嚴格依法履行職權,，就不存在違法行為,。表面來看雙方在爭論同一個問題,，其實不然，他們所爭論的是兩個問題,，是兩個不同層面上的問題,，雙方在自己的層面上所表述的均有道理，但卻無法解決實際問題,。我們不妨將二者爭論放在一邊,，換到受害人的角度考慮一下問題，受害人也許并不了解什么是違法確認程序,，只知道自己的合法權利受到了現(xiàn)實的侵害,，卻不清楚是否能得到救濟，這顯然是不公平的,。著名法學家王以真指出：“刑事賠償不是因為不合法,，而是在定罪科刑上不真實，在認定犯罪嫌疑人,、被告人確實沒有犯罪時,，必須給予救濟”⑹。只要人民法院未經依法判決被告人有罪,，就應推定其自始無罪,，如若存在《國家賠償法》第十五條規(guī)定情形之一的，就應當對其進行刑事賠償,，我國刑事賠償應刪掉違法確認的前置程序,。另一方面，在司法機關內部責任追究制度的層面上,，可以依過錯責任原則來追究辦案人員的責任,，即若是嚴格依照法定的條件和程序行使職權,就應當充分肯定且不能認定為違法，不追究其工作人員的責任,，假如存在違法行使職權的情形,就應當追究相關責任人員的違法責任,。

    二、對國家刑事賠償中精神損害賠償立法空白的分析和思考

    在正式論述這個問題之前,，讓我們先看兩個案例：

    案例一,，謝洪武被玉林市公安局“拘留”28年案。1974年謝洪武因被懷疑私藏反動傳單被玉林市公安局刑事拘留,，而拘留的根據是“有人舉報”,，隨后由于有關人員嚴重不負責，未建立卷宗材料,，謝洪武就這樣一年又一年地被關押著,，無卷宗、無判決、無罪名,、無期限,，直至2002年10月30日玉林市公安局以撤銷案件為由，對謝洪武簽署了《釋放證明書》,。至此,，謝洪武在被拘留了28年6個月共10348天后終于恢復了人身自由。由于長期關押,，謝洪武不僅健康惡化,，而且不能說話，失語失憶,。經過三年的醫(yī)治,，謝洪武才說出的第一句話：“我想回家！”⑺,。 

    案例二,，麻旦旦“處女嫖娼案”。2001年1月陜西涇陽縣公安局出具處罰裁決書,，認定少女麻旦旦為“男性”并且有“嫖娼”行為,，將其拘留15天。后麻旦旦不服,，申請復議,，咸陽市公安局兩次讓她到醫(yī)院進行“處女膜完整”鑒定，結果都證明她仍是處女,。麻旦旦于是將涇陽縣公安局告上法庭,，并索賠精神賠償500萬元。咸陽市秦都法院于同年5月9日作出一審判決,，認定涇陽縣公安局侵犯公民人身自由,，麻旦旦獲賠74.66元。法院依照《國家賠償法》相關規(guī)定,，依法駁回了麻旦旦關于精神損害賠償?shù)恼埱?。?

    以上所列的兩個與精神損害相關聯(lián)的案例，只是眾多同類案件中的一部分,，透過這兩個案件,，我們會發(fā)現(xiàn)許多令人思考的東西。28年的牢獄折磨,，對謝洪武的精神造成了難以估算的傷害,，依法卻不能得到精神損害賠償，于理何在,！麻旦旦的人格權利受到了近乎荒謬的侵害,，一審法院還作出了不可思議的74.66元國家賠償?shù)呐袥Q,。主要原因在于國家賠償范圍并不包含精神損害賠償，《國家賠償法》規(guī)定“侵犯公民人身自由的,，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算”,。在現(xiàn)代法治社會日趨完善的今天，《國家賠償法》關于人格權利尊重和保障的立法缺失,，讓我國的民主法治建設面臨著困難和尷尬。人格權利系人之為人的基本權利之一,，對其的尊重和保護是現(xiàn)代法治發(fā)展的必然要求,。博登海默指出：“法律保護其國家成員的生命、肢體完整,、財產交易,、家庭關系、甚至生計與健康,。法律使人與人無需為防止對他們隱私的侵犯而建立隱私制度,。它通過創(chuàng)設有利于發(fā)展人們智力和精神力量的有序條件而促進人格的發(fā)展與成熟”⑼。近年來精神損害賠償一直是理論界關注的熱點和難點問題,。許多學者主張《國家賠償法》中應當建立精神損害賠償制度,。王利明教授認為：“對國家侵權引起的精神損害適用財產救濟，是現(xiàn)代法治的必然要求,，現(xiàn)代法治的精神,，在于對權利的合理確認和對權利的充分保障”⑽。還有學者認為：“對精神損害給予金錢賠償是撫慰受害人的一種行之有效的方法,，國家賠償法沒有理由將侵犯名譽權等所造成精神損害的賠償排除在外,，況且由于國家侵權損害的程度和范圍比民事侵權損害要嚴重得多，更有必要對國家所造成的受害人的精神損害予以賠償⑾,。全國政協(xié)委員,、山東省高級人民法院郝明金呼吁：“所有因國家機關工作人員違法行使職權，導致人格尊嚴受到侵犯造成損害的人,，都應該得到相應的國家賠償”,，并提出盡快修改國家賠償法有關規(guī)定，將精神賠償納入國家賠償范圍⑿,。那么應如何理解國家侵權精神損害賠償以及如何將精神損害賠償納入國家賠償責任體系呢,？

    （一）國家侵權精神損害賠償概述

    普遍觀點認為，“國家賠償責任,，以民事上的損害賠償理論為基礎”⒀,，“近代國家賠償責任理論是從民事侵權責任理論演繹而來的，甚至時至今日,，整個國家賠償法仍然可以被看作是民法的特別法”⒁,。所以在研究因國家侵權行為而產生的精神損害賠償問題上,，不妨借鑒一下民事侵權行為理論中關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，楊立新教授給精神損害賠償制度下的定義是“民事主體因其人身權利受到不法侵害,，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦,，要求侵權人通過財產賠償?shù)确椒ㄟM行救濟和保護的民事法律制度”⒂。欲準確把握這個概念的內涵和外延,，就必須理清精神和精神損害的概念,，“精神這一概念，在不同的領域有不同的涵義,，從本質上看,，精神是與物質相對應、與意識相一致的哲學范疇,，是由于社會存在決定的人的意識活動及其內容和成果的總稱”⒃,。精神損害就是指對民事主體精神活動的損害，侵權行為侵害公民,、法人的人身權,，造成公民生理上、心理上的精神活動和公民,、法人維護其精神利益的精神活動的破壞,，精神損害的最終表現(xiàn)形式，就是精神痛苦和精神利益的喪失和減損⒄,。精神損害賠償?shù)男再|,，是財產賠償責任，確定這一性質,，有以下三點依據,，一是精神損害賠償仍然以財產方式作為主要救濟手段，二是精神損害賠償?shù)幕竟δ苋匀皇翘钛a損害,，三是我國民事立法也明文規(guī)定精神損害賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失,。故《國家賠償法》第三十條規(guī)定的“消除影響，恢復名譽和賠禮道歉”,，沒有財產賠償內容,，并非精神損害賠償。國家依法行使職權的最終目標是保障和促進全體公民的合法權益,，設立國家侵權精神損害賠償制度系國家在對物質權利進行保障的同時,，轉而更加關注對人身權利的保護，體現(xiàn)了尊重人的尊嚴,，認真對待人的權利,，乃是法治國家的應有之義。對于公民而言,，是人權理論與實踐取得重大發(fā)展的必然結果,，對精神痛苦進行金錢賠償,，是對公民權利予以更高層次的救濟。

    （二）國家侵權精神損害賠償?shù)姆秶?

    國家在保障,、救濟個體權利的同時,，必須兼顧社會的整體利益，如有的學者認為：“國家不能無限量對社會成員征稅,，因而國家財力始終是有限的,，這有限的財力大部分應使用于國家的發(fā)展職能上，能用于國家賠償?shù)闹皇瞧渲械囊恍〔糠?，所以,，對國家賠償?shù)姆秶陀^上必須予以限制”⒅，雖然該觀點是值得商榷的,，但并非全無道理,，隨著我國經濟的發(fā)展,，國家財力逐漸加強,，已經具備一定的負擔能力，應當在《國家賠償法》中對精神損害賠償問題加以規(guī)定,，但在賠償范圍上也應做合理的限定,。國家侵權精神損害賠償范圍的確定關系到受害人的何種權利遭受國家侵害可以適用精神損害賠償?shù)膯栴}。參照民法學界對確定精神損害范圍的觀點,，確定精神損害賠償?shù)姆秶?，可以從兩個角度進行研究，第一個角度侵權行為所侵害的民事權利的范圍,，許多國家的民事立法往往從侵害權利的角度規(guī)定其適用范圍,，如《瑞士民法典》第28條第2款規(guī)定：“訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，只有在本法明確規(guī)定的情況下,，始得允許,。”我國臺灣地區(qū)《民法》第18條規(guī)定：“人格權受到侵害，得請求法院除去其侵害”,，“前項情形,，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或撫慰金,。”《日本民法》規(guī)定所有的民事權利的侵害都可以請求精神損害賠償,。我國最高人民法院2001年公布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定的范圍較廣，包括：自然人的生命權,、健康權,、身體權；姓名權,、肖像權,、名譽權,、榮譽權；人格尊嚴權,、人身自由權,；違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其它人格權益,。這一司法解釋滿足了對人身權法保護的需要,。第二個角度是侵權行為所損害利益的范圍，“從損害利益的角度看,，精神損害賠償?shù)姆秶ň窭娴馁r償和精神痛苦的賠償”⒆,。所以確定精神損害賠償?shù)姆秶鷳骖櫳鲜鰞蓚€方面，這對于修改《國家賠償法》中精神損害賠償范圍的限定具有一定的參考價值,。

    結語部分：《國家賠償法》的頒行,，直接反映了國家對公共權力與私人權利之間關系的基本態(tài)度，為人們提供了觀察和思考的理性空間,。我國國家刑事賠償制度作為人權保障的一項重要法律制度,，在歸責原則等問題上存在一些不應有的立法不足，應當予以完善,，這對于有效衡平社會利益,，規(guī)范國家權力行使，構建科學,、完備的法治體系具有重要的現(xiàn)實意義,。

注釋：

  ⑴皮協(xié)純、何壽生：《比較國家賠償法》,，中國法制出版社1998年版,，第275頁；

  ⑵劉清波：《冤獄賠償法》,，臺灣地區(qū)商務印書館1973年版,，第130頁；

  ⑶陳光中,，《刑事訴訟法》,，北京大學出版社2002年1月第1版，第407頁,；

  ⑷高銘暄 馬克昌：《刑法學》（第二版）,，北京大學出版社2005年8月第2版，第15頁,；

  ⑸（日）南博方：《日本行政法》,，楊建順、周作彩譯,，中國人民大學出版社1988年版,，第102－103頁,；

  ⑹王以真主編：高等學校文科教材《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1990年版第49頁,；

  ⑺阿成,、茼子：《被公安局非法超期羈押“第一人”》，載《工人日報》2003年5月24日,，第6版,；

  ⑻關今華主編：《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版,，第325頁,；

  ⑼[美]博登海默著：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯,，中國政法大學出版社1999年版,，第394頁；

  ⑽王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》,，中國政法大學出版社1997年版,，第3頁；

  ⑾房紹坤,、丁樂超,、苗生明著：《國家賠償法原理與實務》,，北京大學出版社1998年版,，第269頁；

  ⑿《廣州日報》2003年3月11日,；

  ⒀江必新：《國家賠償法原理》,，中國人民公安大學出版社1994年版，第35頁,；

  ⒁周漢華：《論國家賠償?shù)倪^錯責任原則》,，載《法學研究》1996年第3期；

  ⒂楊立新：《人身權法論》,，人民法院出版社2006年4月第二版,，第316頁；

  ⒃王利明主編：《民法 侵權行為法》,，中國人民大學出版社1993年版,，第617頁；

  ⒄楊立新：《人身權法論》,，人民法院出版社2006年4月第二版,，第318－319頁；

  ⒅皮協(xié)純,、何壽生：《比較國家賠償法》,，中國法制出版社1998年版,，第30頁；

  ⒆楊立新：《人身權法論》,，人民法院出版社2006年4月第二版,，第330頁；

    作者簡介：王洋,，男,，1980年9月生， 2003年畢業(yè)于吉林大學法學院,，吉林大學法學院碩士研究生在讀,。曾在吉林省敦化市人民檢察院工作四年，期間發(fā)表多篇學術論文多次獲獎,，2007年調入沈陽市中級人民法院工作,，現(xiàn)任市法院民一庭法官助理。