商業(yè)賄賂刑事案件適用法律意見的理解與思考

       《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與思考

               作者：牛克乾    (作者單位：最高人民法院) 

發(fā)布時間：2009-02-11   人民法院報

  　　為進一步明確有關(guān)辦理商業(yè)賄賂刑事案件的法律適用問題,，最高人民法院和最高人民檢察院于2008年11月20日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）,。這是繼“兩高”2007年7月8日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》之后，又一辦理賄賂犯罪案件的重要規(guī)范性司法文件,。筆者結(jié)合司法實務(wù),，談?wù)勛约簩Α兑庖姟酚嘘P(guān)問題的理解和思考。

一,、關(guān)于《意見》的性質(zhì)和地位

  　　《意見》不是司法解釋,，而是司法解釋性文件，不能在裁判文書中直接援引,。理論界和實務(wù)部門一般認為,，司法解釋，是指我國最高司法機關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán),，在實施法律過程中,，對如何具體應(yīng)用法律問題作出的具有普遍司法效力的解釋。而何謂司法解釋性文件,，尚未見到有司法文件或者理論著述給出定義,。筆者以為，司法解釋性文件應(yīng)是指與司法解釋有相同性質(zhì)，但不具備司法解釋應(yīng)有的制發(fā)程序,、發(fā)文格式和法律效力等某些形式或?qū)嵸|(zhì)特征的規(guī)范性司法文件,。1997年以前，最高人民法院對司法解釋的種類和形式并沒有明確規(guī)范,。1997年7月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第九條明確規(guī)定：司法解釋的形式分為“解釋”,、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種,。2007年3月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》,，修正了《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，確定“解釋”,、“規(guī)定”,、“批復(fù)”、“決定”為司法解釋的四種形式,?？梢姡兑庖姟冯m然是對法律適用問題的解釋,，但對于人民法院來說,，不能算是司法解釋，只能認定為司法解釋性文件,。1997年《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》和2007年《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》均明確指出,，司法解釋作為人民法院裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引,，但是對于司法解釋性文件,，沒有作出是否援引的規(guī)定。司法實務(wù)中,，司法解釋性文件,，是不能與法律條款一起在裁判文書中直接援引的。

  　　《意見》作為司法解釋性文件,，是認真總結(jié)司法經(jīng)驗和充分深入論證的調(diào)研成果,。2008年11月20日，“兩高”在《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》中,，向各省級人民法院和人民檢察院明確強調(diào)：請認真貫徹執(zhí)行,。《意見》雖然沒有“兩高”聯(lián)合發(fā)布的司法解釋的法律效力,，但其內(nèi)容合理,、準確，代表了最高司法機關(guān)的立場和看法,，其權(quán)威必須得到尊重,。同時,，必須注意，《意見》作為一種司法解釋性文件,，在具體辦案中仍然需要理解和解釋,。法律法規(guī)等規(guī)范性文件永遠都是滯后的、抽象的,，犯罪不可能按照法律規(guī)定或者司法文件的規(guī)定去實施,。將法律和司法文件適用到具體案件，離不開司法人員的自由裁量,。只有吃透法律和司法文件的精神,，充分發(fā)揮能動性和自由裁量權(quán)，才能真正把案件辦好,。

  　　二,、關(guān)于“罪刑系列”和“堵截構(gòu)成要件”的理解與適用

  　　“罪刑系列”，是指就同一種罪法律規(guī)定的一串近似的犯罪構(gòu)成以及與之相應(yīng)的刑罰,。比如我國刑法第九章規(guī)定的瀆職罪,，包括故意泄露國家秘密、徇私枉法等34個罪名,，法定刑相應(yīng)有差異,。“堵截構(gòu)成要件”，是指刑事立法制定的具有堵塞,、攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件,，其類型大致有“或者其他型”、“持有型”和“最低要求型”,。“或者其他型”的“堵截構(gòu)成要件”,，比如我國刑法第一百三十四條“重大責(zé)任事故罪”規(guī)定的“工廠,、礦山,、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè),、事業(yè)單位的職工”等,。“罪刑系列”和“堵截構(gòu)成要件”是適應(yīng)社會關(guān)系復(fù)雜化和犯罪方式多樣化的現(xiàn)實情況，平衡刑法立法明確性和模糊性的兩種重要的刑法立法方法,。

  　　《意見》第一條明確了商業(yè)賄賂犯罪的范圍,，指出商業(yè)賄賂犯罪并不局限于刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的非國家工作人員的賄賂犯罪,，而是涉及刑法規(guī)定的全部八種賄賂犯罪,。這實際是對刑法有關(guān)賄賂犯罪所規(guī)定的“罪刑系列”的進一步明確。司法實踐中,，應(yīng)將商業(yè)活動領(lǐng)域發(fā)生的國家工作人員利用職權(quán)參與或干預(yù)企業(yè)事業(yè)單位經(jīng)營,、謀取非法利益、索賄受賄的行為作為治理商業(yè)賄賂專項工作查處的重點。“罪刑系列”的適用,，要求我們必須全面把握刑法的有關(guān)規(guī)定,，進行體系性的思考，避免因“無知”而出現(xiàn)定罪量刑的錯誤,。比如,，對于實踐中發(fā)生的單位貸款詐騙案件，如果從刑法規(guī)定的十個詐騙犯罪的罪刑系列全局思考,，就不會輕率得出無罪的結(jié)論,，而會根據(jù)案件具體情況認定構(gòu)成單位合同詐騙罪。

  　　《意見》第二條和第三條分別界定了刑法第一百六十三條,、第一百六十四條中的“其他單位”和“公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。明確指出,，“其他單位”既包括事業(yè)單位,、社會團體、村民委員會,、居民委員會,、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事,、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會,、籌委會、工程承包隊等臨時性的組織,。“公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員”包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員,?？梢姡兑庖姟访鞔_了刑法第一百六十三條,、第一百六十四條中規(guī)定的“或者其他型”的“堵截構(gòu)成要件”,，有利于準確認定非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪的犯罪主體和犯罪對象,。在司法實踐中,，必須準確理解和適用。

  　　“堵截構(gòu)成要件”的適用,，要求我們把握相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì),，準確理解有關(guān)規(guī)定的內(nèi)涵和外延，避免因“濫用”而造成非枉即縱的后果,。比如,，實踐中發(fā)生的無證銷售盜版光盤的犯罪行為,，是否符合刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的“堵截構(gòu)成要件”規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪,？考察刑法第二百二十五條的規(guī)定可知,，這里“其他”的內(nèi)涵和外延不能任意擴大，該條前三項規(guī)定的“專營,、專賣物品”,、“進出口許可證”、“證券,、期貨,、保險業(yè)務(wù)”等，已經(jīng)表明了非法經(jīng)營罪犯罪對象在國家經(jīng)濟,、社會生活中的重要性質(zhì),。根據(jù)同類解釋規(guī)則，對于并列規(guī)定的第四項的內(nèi)容,，應(yīng)當(dāng)理解為是指非法經(jīng)營與其他三項的內(nèi)容具有同一性的關(guān)系國計民生的其他重要物品或業(yè)務(wù),。因此，無證銷售盜版光盤的犯罪行為,，不宜解釋為刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,，當(dāng)然不能認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不屬于非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的競合,，只能認定構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪,。

  　　三、關(guān)于刑法術(shù)語擴大解釋與類推解釋的界分

  　　我國刑法規(guī)定中將“賄賂”定位于“財物”,。如何理解這里的“財物”,，《意見》在總結(jié)司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，綜合考慮我國國情和司法操作的實效性,，將賄賂的范圍由財物擴大至財產(chǎn)性利益,，在第七條明確規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物,，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,，如提供房屋裝修,、含有金額的會員卡,、代幣卡(券)、旅游費用等,。具體數(shù)額以實際支付的資費為準,。”《意見》的該處規(guī)定，為我們堅持罪刑法定原則,，準確界分擴大解釋和類推解釋,、正確理解刑法術(shù)語提供了樣本,。

  　　罪刑法定原則是刑法的生命，刑法解釋絕不能違背罪刑法定原則,。從解釋方法的角度講,，類推解釋因違背罪刑法定原則而被禁止，擴大解釋則因其結(jié)論并未超出刑法用語可能具有的含義而被允許,。從理論上講,，類推解釋，是指對刑法沒有明文規(guī)定的事項,，通過類比推理,，將該事項適用于相類似的刑法條文的解釋方法；擴大解釋,，則是指超越刑法語詞或詞組通常的字面含義,，但仍然在字面含義能夠涵蓋范圍之內(nèi)解釋刑法的方法。擴張解釋是在合目的性原則指導(dǎo)下對立法文義射程最大程度的擴張,；類推解釋則完全超越立法文義,，是先認定某種行為是不被允許的，然后再設(shè)法找出類似的刑法分則條文以資援引,。理論上似乎可以將類推解釋與擴大解釋區(qū)分得很清楚,，但司法實踐中的區(qū)分卻著實不易。

  　　擴大解釋與類推解釋區(qū)分的界限究竟何在,？某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止,，要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性,、國民的預(yù)測可能性,、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語核心含義的距離,、刑法用語的發(fā)展趨勢等諸多方面得出結(jié)論,。《意見》第七條將法條規(guī)定的“財物”解釋為包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,，但并不包括非財產(chǎn)性利益,，就是對“財物”進行了擴大解釋，同時排斥了類推解釋,。司法工作人員在具體辦案中的刑法解釋,，當(dāng)然應(yīng)以此為鑒，在罪刑法定原則的指引下,，合理進行擴大解釋,，禁止類推解釋。

   (作者單位：最高人民法院) 

                        商業(yè)賄賂適用《意見》的性質(zhì)及其效力

                作者：游 偉 李長坤   上海市第一中級人民法院 

                           發(fā)布時間：2009-02-04

    最高人民法院,、最高人民檢察院于2008年11月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）,，提出了解決商業(yè)賄賂案件辦理難題的若干司法原則,，也為統(tǒng)一此類案件的執(zhí)法尺度提供了重要依據(jù)。但是,，在刑法理論和司法實踐中,，對《意見》的法律性質(zhì)及其溯及力問題仍然存在分歧意見，需要研究并統(tǒng)一認識,。

一,、關(guān)于《意見》的法律性質(zhì)問題

  　　在司法活動中，人們總是將《意見》稱為“兩高”司法解釋,。那么,，《意見》在法定形式與實質(zhì)內(nèi)容上是否屬于司法解釋呢？對此,，最高人民法院與最高人民檢察院作出的解答不盡一致,。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第六條明確指出：司法解釋的形式分為“解釋”,、“規(guī)定”,、“批復(fù)”、“決定”四種,。據(jù)此,，《意見》并不屬于最高人民法院確立的法定司法解釋形式。但是,，根據(jù)《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第十七條規(guī)定,，司法解釋文件采用“解釋”、“規(guī)定”,、“規(guī)則”,、“意見”、“批復(fù)”等形式,。顯然,，《意見》又屬于最高人民檢察院確立的司法解釋的法定形式。筆者認為,，雖然從嚴格意義上講,，《意見》并不屬于最高審判機關(guān)明文規(guī)定的司法解釋形式，但從其涉及的具體內(nèi)容來看,，它又是對審理商業(yè)賄賂刑事案件如何應(yīng)用法律問題的闡釋,，故其在實質(zhì)內(nèi)容上已經(jīng)成為司法解釋的重要組成部分。而從效力層次上看,，雖然《意見》尚無法完全等同于典型司法解釋,，但對于司法機關(guān)辦理相關(guān)案件仍然具有約束力,，需要得到“貫徹執(zhí)行”,。因此,，在實際操作中，我們應(yīng)當(dāng)將《意見》看作是事實上的司法解釋,。筆者認為,，“兩高”之所以采取《意見》的形式，應(yīng)該是考慮到了商業(yè)賄賂刑事案件法律適用問題具有的復(fù)雜性,，制定相對穩(wěn)定的司法解釋條件尚欠成熟,，故先以“意見”形式發(fā)布，以應(yīng)對實踐急需,，待條件成熟后,，更應(yīng)通過立法解釋或者更為正式、嚴密的司法解釋的形式加以完善,、替代,。

二、關(guān)于《意見》的適用效力問題

  　　從刑法理論上講,，“兩高”《意見》并非獨創(chuàng)刑法禁止性規(guī)范,，應(yīng)該不存在獨立的、類似于法律規(guī)范那樣的是否存在溯及既往的時間效力的判斷問題,。但是,，由于《意見》所列問題大都屬于司法實踐中爭議較大、各地處理不盡統(tǒng)一的情形,，因此,，如何看待《意見》的溯及力，仍然值得實際部門深入探討,。

  　　對于《意見》本身有無溯及力,，實踐中存有兩種傾向性觀點：一種觀點認為，《意見》屬于擴張性的司法解釋性文本,，將以往難以認定為賄賂犯罪的行為通過“解釋”的方法納入了刑法規(guī)制,。因此，其不宜適用于刑法或刑法修正案施行后至《意見》發(fā)布之前的相關(guān)行為,，否則,，將違背罪刑法定原則和有利于被告人的司法規(guī)則；另一種觀點認為,，《意見》是法律原則的具體化,，或者說是對司法實踐中定罪量刑標(biāo)準不夠明確的情形予以明確，并不代表《意見》所規(guī)定的情形在此之前是合法的,。因此,，《意見》應(yīng)當(dāng)具有溯及既往的效力。

  　　筆者認為，對于《意見》的效力,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)2001年12月“兩高”頒發(fā)的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的原則精神去加以判斷和把握,。《規(guī)定》是我國目前關(guān)于刑事司法解釋效力最權(quán)威的規(guī)范,，其基本原則與精神是：第一,，刑事司法解釋的效力適用于法律的施行期間，受被解釋法律的時間效力范圍的限制,；第二,，在新舊兩個司法解釋之間，應(yīng)當(dāng)采取類似“從舊兼從輕”有利于被告的適用原則,；第三,，已辦結(jié)的案件認定事實和適用法律沒有錯誤的，堅持既判從舊原則,。上述司法解釋的核心,，是規(guī)定司法解釋的效力及于被解釋的法律的施行期間。其基點,，顯然是認為刑事司法解釋不是新的立法規(guī)范,，是從屬于法律的，其效力應(yīng)當(dāng)適用于法律的整個施行期間,。

  　　據(jù)此,，筆者認為，對照《規(guī)定》確立的原則精神,，可對《意見》的效力作出如下界定：

  　　第一,，《意見》規(guī)定的內(nèi)容，原有的司法解釋大都沒有涉及,，這部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)適用于其所解釋的1997年刑法與《刑法修正案（六）》的施行期間,。比如，《意見》第七條關(guān)于賄賂財物既包括金錢與實物,，又包括“財產(chǎn)性利益”的規(guī)定,，第八條關(guān)于收受銀行卡的數(shù)額認定的規(guī)定，以前對此類情形均沒有相應(yīng)的司法解釋,，實際做法頗不一致,，則《意見》應(yīng)適用于1997年刑法施行以后的期間；又如,，《刑法修正案（六）》將公司,、企業(yè)人員受賄罪的主體擴展到非國家工作人員，《意見》第四條第三款規(guī)定的醫(yī)生“開單提成”行為以非國家工作人員受賄罪定罪處罰,，該款規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)適用于《刑法修正案（六）》施行以后的期間,；再如，在以往的審判實踐中，對于醫(yī)院院長既利用管理權(quán)也利用處方權(quán)收受藥品回扣的行為,，一般是以受賄罪一罪處罰的,，而按照《意見》規(guī)定，對此種行為應(yīng)以受賄罪與非國家工作人員受賄罪兩罪并罰,。筆者認為,，對于行為發(fā)生在《刑法修正案（六）》發(fā)布以后,、《意見》發(fā)布之前尚未處理的,，應(yīng)當(dāng)依照《意見》規(guī)定兩罪并罰。因為對此類行為的處理以往并無明確的司法解釋,，以一罪處罰僅系一種慣常做法,，并不完全符合法律的精神。

  　　第二,，行為時已有相關(guān)司法解釋,，而行為時的解釋與《意見》規(guī)定不一致的，其效力應(yīng)根據(jù)有利于被告的“從舊兼從輕”原則加以確定,。比如,，針對《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》）所規(guī)定的“不正當(dāng)利益”的范圍相對較窄，已不能全面反映客觀實際的情況等（1999年3月“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《通知》明確規(guī)定：“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律,、法規(guī),、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律,、法規(guī),、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件），《意見》擴大了不正當(dāng)利益的認定范圍,，規(guī)定“謀取違反法律,、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益,，或者要求對方違反法律,、法規(guī)、規(guī)章,、政策,、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件”的亦為“謀取不正當(dāng)利益”。很顯然,，一些行賄行為按照《通知》難以認定為行賄罪,，而按照《意見》卻可能構(gòu)成行賄罪。因此,，依據(jù)“從舊兼從輕”原則,，對《意見》實施前發(fā)生的行賄行為，在《意見》實施后處理的，不能適用《意見》的規(guī)定,，而宜根據(jù)《通知》的精神對行為性質(zhì)加以評判,，以確定是否構(gòu)成行賄罪。

  　　第三,，《意見》關(guān)于受賄犯罪共犯規(guī)定的效力問題,。《意見》第十一條對非國家工作人員與國家工作人員共同受賄行為作出了相應(yīng)規(guī)定,，區(qū)別不同情況分別認定為受賄罪與非國家工作人員受賄罪,。實踐中有觀點認為，《意見》實施之前,，已經(jīng)有《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）對受賄犯罪共犯問題作出規(guī)定,，明確了非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的,，均應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任,。也就是說，只要是非國家工作人員與國家工作人員共同受賄的,，均應(yīng)全部認定為受賄罪,。據(jù)此，《意見》對《紀要》規(guī)定的相應(yīng)內(nèi)容進行了修改,，且由于《意見》對共同受賄犯罪的定性相對要輕,，故對《紀要》發(fā)布之后、《意見》發(fā)布之前發(fā)生的共同受賄行為,，應(yīng)依據(jù)“從舊兼從輕”原則適用《意見》的規(guī)定,。我們認為，這一觀點實際上是對《紀要》規(guī)定的誤讀,。因為從《紀要》關(guān)于共同受賄犯罪的規(guī)定來看,，均是指非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益,，共同收受他人財物的情形,；而對相互勾結(jié)利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的情形未加涉及?！都o要》第三條規(guī)定：根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的,，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任,。非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為,。國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達請托事項,，收受請托人財物并告知該國家工作人員,，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的,，對該國家工作人員應(yīng)認定為受賄罪,，其近親屬以受賄罪共犯論。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀,，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,，收受請托人財物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯,。據(jù)此,，《意見》與《紀要》關(guān)于共同受賄的規(guī)定實際上并不沖突。因此,，對《意見》實施前的非國家工作人員與國家工作人員的共同受賄行為,，可直接適用《意見》規(guī)定處理,。