趙小平/徐捷

　　【摘要】本文在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下，立足審判實踐,，對離婚案件中涉及按揭房屋處理的若干疑難問題進行探析,。離婚案件中對按揭房屋進行實體處理并無法律障礙，但需要注意區(qū)分離婚時是否取得房屋產(chǎn)權(quán)證的不同處理方式,；訴爭按揭房屋的定性,，應(yīng)以婚后所得共同制為基礎(chǔ)，以首付款的定性作為解決按揭房屋權(quán)屬關(guān)鍵,；按揭房屋的具體分割上,，根據(jù)不同情形確定不同的補償方式；離婚案件中變更按揭房屋產(chǎn)權(quán)人無須征得銀行同意,。
　　【關(guān)鍵詞】 離婚案件按揭房屋 分割

　　近年來,，隨著我國住房制度的改革和房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，按揭貸款的購房方式被人們普遍接受，法院審理離婚糾紛案件時,，也越來越多地涉及到對按揭房屋的處理,。按揭作為一項泊來制度，盡管目前在我國內(nèi)陸法律中尚未使用過這一概念,，對其法律定位也存在一些爭議,，但在實踐中，房屋按揭已得到廣泛運用,，其關(guān)于購房人以所購房屋為抵押向銀行貸款購房的內(nèi)容實質(zhì)也得到普遍認同,。在離婚案件中，由于按揭房屋往往是普通家庭中價值最高也最為重要的一項財產(chǎn),，容易成為夫妻雙方的爭議焦點,。而按揭房屋所具有的特殊性，對其認定和處理,，在理論上和實務(wù)中都存在較大分歧,，且立法對于離婚時按揭房屋的分割甚至對按揭制度本身的規(guī)范目前也尚是空白，又使之成為離婚案件中的審理難點,。本文試圖在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下,，立足審判實踐，對審理離婚案件中涉及按揭房屋的若干疑難問題進行逐一探析,，以期尋求一種既符合法理也符合實際的公正處理之法,。
　　一、關(guān)于離婚時能否對按揭房屋進行實體處理問題
　?。ㄒ唬╇x婚時不對按揭房屋進行實體處理的原因
　　審判實踐中,，有的法院在審理離婚糾紛案件中，對夫妻共同財產(chǎn)中按揭房的所有權(quán)歸屬不作實體判決,，而是根據(jù)雙方的具體情況判決房屋由其中一方繼續(xù)使用,，理由是按揭房是抵押貸款購買，房屋存在他項權(quán)即抵押權(quán),，所有權(quán)不完整,，故根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》(以下簡稱《婚姻法解釋二》)第二十一條“離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未完全取得所有權(quán)的房屋有爭議而協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬,，應(yīng)當根據(jù)實際情況判決由當事人使用,。當事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的,，可另行向人民法院提起訴訟,。”的規(guī)定，只有待還清銀行全部借款后才能對房屋進行實質(zhì)處理,。[1]
　　（二）離婚時對按揭房屋進行實體處理并無法律障礙
　　本文認為,，上述做法是對司法解釋的錯誤理解和適用,，有失公允也不切
　　實際。在房屋買賣合同法律關(guān)系中,，按揭房屋和其他房屋一樣,，都是購房人以支付全部購房款為對價取得房屋所有權(quán)，所不同的只是資金來源,，按揭房的購房者是在自有資金不足的情況下通過銀行貸款取得一部分購房款,，但這涉及的是購房人與銀行之間的借款合同關(guān)系，并不影響購房人通過購買取得物權(quán),，購房人所欠銀行借款屬于債權(quán)范疇,，在房屋上設(shè)定抵押權(quán)只是為確保債權(quán)的實現(xiàn)，對購房人所有的房屋所有權(quán)并無妨礙,。因此,，按揭房屋并不屬于《婚姻法解釋二》第二十一條中“尚未取得完全所有權(quán)”的情形，法院在審理離婚案件中,，應(yīng)當對作為夫妻共同財產(chǎn)的按揭房屋依法分割,。況且,，如果離婚時不對按揭房予以處理而要等到銀行借款全部清償之后，那么就意味著離婚時沒有取得房屋使用權(quán)的夫妻一方,，在離婚后可能長達幾十年的時間內(nèi)都無法對其份額內(nèi)的共有財產(chǎn)享有任何權(quán)利,，對其明顯不公，財產(chǎn)權(quán)屬長期處于不明確的狀態(tài),，也不利于權(quán)利的保護和社會的穩(wěn)定,。
　　（三）注意區(qū)分離婚時是否取得房屋產(chǎn)權(quán)證的不同處理方式
　　在司法實務(wù)中，如果說對已經(jīng)取得房屋產(chǎn)權(quán)證的按揭房屋在離婚時僅處理使用權(quán)而不處理所有權(quán)只是個別現(xiàn)象,，爭議不大,，那么在關(guān)于尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)證的按揭房屋是否只能處理使用權(quán)的問題上則可能存在較大的分歧。有觀點認為,，對于此類房屋,，根據(jù)《婚姻法解釋二》第二十一條，離婚時如協(xié)商好的可按雙方的合意處理房屋權(quán)屬,，若協(xié)商不成的,，法院可判決按揭房屋歸一方使用，待房屋產(chǎn)權(quán)證發(fā)放下來后再作處理,。[2]
　　本文認為,，離婚糾紛中對于此類房屋的處理也應(yīng)不僅限于房屋使用權(quán)。因為對于賣房人來說,，按揭房屋的購房款實際已全部付清,，尚未取得房屋所有權(quán),，是由于辦理房屋產(chǎn)權(quán)證本身就有一個過程和周期，有時還可能存在延緩辦證的各種因素,，但并不影響購房人與賣房人之間的買賣合同關(guān)系,，并不能改變買房人通過簽訂買賣合同,、支付購房款使賣房人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的法律事實,。最高人民法院民事審判第一庭在對《婚姻法解釋二》第二十一條的理解和適用中闡述過這樣一種意見,，即對于房屋所有權(quán)法律關(guān)系比較清晰、只是尚需完善權(quán)屬登記手續(xù)的,，人民法院完全可以根據(jù)實際情況對該類房屋的所有權(quán)歸屬的分割、補償?shù)葐栴}予以處理,。[3]因此,，對離婚時尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)證的按揭房作出實質(zhì)處理并不違反法律規(guī)定,。況且,，離婚時對該類房屋進行實質(zhì)處理可以一次性解決當時能夠解決的問題,，避免當事人在取得房屋所有權(quán)證后另行起訴,，提高司法效率，減少當事人訴累,。
　　需要注意的是,，盡管都是進行實體處理，但對于離婚時已經(jīng)取得產(chǎn)權(quán)證和尚
　　未取得產(chǎn)權(quán)證的按揭房屋的具體處理方式是有所區(qū)別的,。前者較為簡單,，處理的是房屋所有權(quán)，裁判文書中直接表述的是“某某房屋歸某某所有”,；后者由于畢竟離婚時尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)證,，只能提交相關(guān)合同和付款憑據(jù)，故處理的只是合同權(quán)利,，法院在裁決時要注意行文的規(guī)范嚴謹,，裁判文書中不宜直接表述為“某某房屋歸某某所有”，表述為“購買某某房屋的房屋買賣合同項下買受人合同權(quán)利歸某某所有”更為妥當,，不致產(chǎn)生對房屋所有權(quán)人權(quán)益造成侵害的可能,。
　　二、關(guān)于離婚時按揭房屋的性質(zhì)認定問題
　　離婚案件處理按揭房屋時,，所面臨的首要難題就是對房屋的權(quán)屬予以確定,，即該類財產(chǎn)應(yīng)屬夫妻共同財產(chǎn)還是一方個人財產(chǎn)。因考慮夫妻約定財產(chǎn)制下的財產(chǎn)問題相對簡單清楚,，故本文對該問題的探討僅限于法定財產(chǎn)制的背景之下,。
　　（一）以婚后所得共同所有為原則
　　我國實行的是法定婚后所得共同制，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方或一方所得的財產(chǎn),，除法律另有規(guī)定或夫妻另有約定,，均為夫妻共同所有。依照婚姻法所確立的這一原則,，自可推出婚前取得的房屋為一方個人財產(chǎn),、婚后取得的房屋為夫妻共同財產(chǎn)，在關(guān)于按揭房屋定性的問題上,，似乎就可直接從中找到解決爭議的答案,。但問題的關(guān)鍵在于，購買按揭房屋有一個相對較長的過程,，其中包括簽訂房屋買賣合同,、支付購房首付款、交付房屋,、取得房屋產(chǎn)權(quán)證等較多的事項和環(huán)節(jié),，究竟以何種事項作為認定房屋“取得”的標準，不可避免會產(chǎn)生分歧和爭執(zhí),。
　　（二）以支付首付款作為房屋取得依據(jù)
　　在關(guān)于確認夫妻一方或雙方取得房屋的標準問題上,，主要存在兩種分歧意見。
　　第一種意見是：應(yīng)以房屋產(chǎn)權(quán)證頒發(fā)的時間為準,，理由是按照民法物權(quán)原理和我國房屋管理政策，一般情況下房屋權(quán)屬登記是房屋所有權(quán)取得的必經(jīng)程序,，只有辦理了產(chǎn)權(quán)登記或過戶手續(xù)才能真正取得房屋所有權(quán),。[4]
　　第二種意見是：應(yīng)以支付房屋首付款而非以房屋產(chǎn)權(quán)證的取得作為依據(jù)。認為以產(chǎn)權(quán)證取得時間作為房屋所有權(quán)的取得時間,，其理論基礎(chǔ)源于物權(quán)法中關(guān)于不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定,，這種嚴格依照法律概念和法律文本遵循特定的法定理論推導(dǎo)出解決房產(chǎn)爭議的答案，在邏輯上是無懈可擊的,，但其結(jié)論不符合社會認可的公平觀念和立法本意,，就有可能一方完全沒有出錢卻能僅因為結(jié)婚登記成為房屋共有人的結(jié)果，這一結(jié)果不但為普通民眾不認可,，也違背了婚姻立法改革確立的婚前個人財產(chǎn)獨立的本意,，而以支付首付款作為所有權(quán)的根據(jù)才是結(jié)合婚姻法立法本意和公正處理婚姻房產(chǎn)爭議的需要做一定的法律分析后推導(dǎo)出的答案。[5]
　　本文同意第二種意見,，不僅是因為這樣的結(jié)果更為公平,、更符合情理,，而且
　　也是由于這樣的認定更為縝密、更符合法理,。
　　第一,，從房屋所有權(quán)取得的方式看，在物權(quán)法理論上,，所有權(quán)合法取得的方法有兩種,，一是原始取得，二是繼受取得,，[6]離婚案件中訴爭的按揭房屋即是通過買賣這一繼受方式取得的,。購房人對房屋所有權(quán)的取得，賣房人對房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,，均是源于雙方簽訂買賣合同,、購房人向賣房人支付了購房款。賣房人簽訂房屋買賣合同的目的是取得價款,，買房人支付價款的目的在于取得房屋所有權(quán),，這是不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，也是不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因,，而在物權(quán)法上,，不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果是相區(qū)分的。[7]
　　第二,，從房屋的價值交換和價值體現(xiàn)上來看,，購房人以支付購房款的方式換取賣房人對房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，房屋所有權(quán)實質(zhì)上是由購房人支付對價交換而來,，從房款到房屋,，從動產(chǎn)到不動產(chǎn)，只是財產(chǎn)的不同物化形態(tài)的一種轉(zhuǎn)化,，房屋的價值始于支付的購房款,，購房款的價值也在房屋本身的價值中得以體現(xiàn)，是兩種不同的物呈現(xiàn)出不同的價值表現(xiàn)形式,。如一方用婚前個人積蓄在婚后購買有形財產(chǎn),，這只是原有財產(chǎn)價值存在形態(tài)發(fā)生了變化，其價值取得始于婚前,，即所謂‘萬變不離其宗’,。[8]
　　第三，從房屋產(chǎn)權(quán)證的性質(zhì)功能來看,，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是登記機關(guān)頒發(fā)給權(quán)利人作為其享有權(quán)利的證明,，但它并不具有代表不動產(chǎn)物權(quán)的功能。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不同于證券,，證券不僅記載一定的權(quán)利,，本身就代表一定的權(quán)利,。曾有學者在對證書和證券的比較分析中指出，證書是記載一定的法律事實或法律行為的文書,，其作用僅僅是證明這種法律事實或法律行為曾經(jīng)發(fā)生,，至于這類證書的有無和存在與否并不能直接決定實體的法律關(guān)系存在與否，行使權(quán)利與持有證書無關(guān),，轉(zhuǎn)移權(quán)利也無法通過交付證書進行,。[9]因此，不動產(chǎn)權(quán)屬證書的轉(zhuǎn)移占有不能作為物權(quán)變動的生效要件,，不動產(chǎn)權(quán)屬證書以及效力較之更高的不動產(chǎn)登記簿都不具有絕對的證據(jù)力,，這是由社會生活的復(fù)雜性決定的，其記載的物權(quán)狀況可能與真實的權(quán)利狀況不一致,。例如一對夫妻買房時為享受教師的優(yōu)惠政策,，就以是退休教師的女方母親名義買房，最后登記在岳母名下,，也以其名義簽訂買賣合同并辦理產(chǎn)權(quán)登記,。離婚時，該房屋是婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn),，屬于夫妻共同財產(chǎn),，而岳母出來主張權(quán)利并以不動產(chǎn)登記簿作為證據(jù)，男方對登記簿記載的真實性主張異議并舉出充分的反證,，法院應(yīng)當采納男方的反證,，推翻登記簿上的記載，認定該房屋為共同財產(chǎn),。[10]
　　在確認房屋所有權(quán)的問題上,，如果說領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證只是一種形式要件，那么,，交付購房款應(yīng)當是其中的實質(zhì)要件,。當然，本文并非持有支付購房款即等同取得房屋所有權(quán)的觀點,，只是認為，在解決離婚案件所涉按揭房屋的性質(zhì)認定問題上,，以支付房屋首付款而非領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證作為房屋取得的依據(jù),，更加符合法理和情理。
　　（三）以對所付首付款的定性作為解決按揭房屋權(quán)屬的關(guān)鍵
　　因離婚案件中應(yīng)以支付首付款作為房屋取得的依據(jù),，那么,，在確定按揭房屋是屬于夫妻共同財產(chǎn)還是一方個人財產(chǎn)時，關(guān)鍵就是對所交納的購房首付款是屬于夫妻共同財產(chǎn)還是一方個人財產(chǎn)進行認定,，即若支付的首付款屬夫妻共同財產(chǎn),，則按揭房屬夫妻共同財產(chǎn),，若支付的首付款屬一方個人財產(chǎn)，則按揭房屬一方個人財產(chǎn),，不受房屋產(chǎn)權(quán)證取得時間的影響,。而對所付首付款的定性則較為明確簡單。（1）對婚前支付的首付款的所有權(quán)歸屬認定,，首先適用夫妻特有財產(chǎn)制原則,，即婚前一方支付的首付款屬于婚前個人財產(chǎn)；其次再依照除外情形來認定是否為雙方共同所有,，這也是對婚前財產(chǎn)的一般處理原則,。（2）對婚后支付的首付款的所有權(quán)歸屬認定，首先適用法定的婚后所得共同制原則,，即婚后夫或妻一方或雙方支付的首付款屬于夫妻共同財產(chǎn),；其次再依照除外情形來認定是否為夫或妻一方所有，這也是對夫妻婚后所得財產(chǎn)的一般處理原則,。
　　三,、關(guān)于離婚時按揭房屋的具體分割方法
　　（一）按揭房被認定為夫妻共同財產(chǎn)的分割
　　對于被認定為夫妻共同財產(chǎn)的按揭房的處理,，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第三十九條規(guī)定,，“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理,，協(xié)議不成時,，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決”,，判決房屋歸一方所有,，由分得房屋的一方給付另一方一定的房屋補償款。對按揭房屋的價值及房屋補償款的確定,，審判實踐中曾存在不同的計算方法：有的將已支付的首付款及已返還的銀行借款的總和確定為離婚時按揭房的實際價值,，判決由獲得房屋的一方給付另一方相當于首付款與已返還借款之和一半的補償。有的判決由獲得房屋的一方給付另一方房屋現(xiàn)有價值減去尚欠銀行借款的一半的補償,。
　　本文贊同后一種判決中關(guān)于按揭房的價值及補償款的計算方法,，當然，隨著近年來房屋升值空間的不斷加大,，審判實踐中一般也采用的是這種考慮了房屋增值性,、更為公平合理的計算方法。這種計算方法的邏輯前提是：第一,，離婚時分割的是被認定為夫妻共同財產(chǎn)的按揭房本身,，而并非雙方投入到該房屋的實際資金，購房人已向賣房人支付了全部購房款，該房屋的整體價值均為夫妻共同財產(chǎn),。一方獲得房屋,，應(yīng)當給付另一方相當于房屋現(xiàn)有價值一半的補償。第二,，已支付購房全款的按揭房屋是夫妻共同財產(chǎn),，尚未清償?shù)你y行借款是夫妻共同債務(wù)。鑒于該房屋已經(jīng)作為貸款的抵押,，故宜將貸款債務(wù)余額也判歸取得房屋的一方承擔,，由對方給付其相當于尚欠貸款本金一半的補償。[11]第三,，既然獲得房屋的一方在應(yīng)給付另一方相當于房屋現(xiàn)有價值一半的補償?shù)耐瑫r,，也應(yīng)得到對方給付的相當于尚欠貸款本金一半的補償，兩相品疊,，則判決獲得房屋的一方給付另一方房屋現(xiàn)有價值減去尚欠銀行借款的一半的補償,，尚未還清的銀行借款由獲得房屋的一方支付。此外,，關(guān)于按揭房現(xiàn)有價值的確定,，應(yīng)當首先征求雙方意見，以雙方協(xié)商一致的價值為準,，如雙方無法達成協(xié)議,，再委托評估機構(gòu)按市場價格對房屋作出評估。
　　（二）按揭房被認定為一方個人財產(chǎn)的分割
　　1,、個人房屋婚后增值的定性
　　一般情況下,，離婚時一方個人財產(chǎn)當然歸個人所有，不應(yīng)存在分割問題,，但由于被認定為一方個人財產(chǎn)的按揭房的房款構(gòu)成中,，不僅包括屬于一方個人財產(chǎn)的首付款，還包括婚后向銀行償還的屬于夫妻共同財產(chǎn)的貸款金額,，故必然涉及到分割問題,。除此之外更為復(fù)雜的是，由于按揭房的增值較為突出,，在房屋被認定為一方個人財產(chǎn)的情況下,，房屋從購買到離婚時的增值究竟是屬于個人財產(chǎn)還是共同財產(chǎn)，的確存在著較大的爭議,，審判實踐中也有各不相同的裁判,。
　　第一種觀點認為，由于房屋是一方的個人財產(chǎn),，房屋增值并非房屋的孳息，而是房屋本身市場價值變化所致，假如將這一部分財產(chǎn)認定為夫妻共同財產(chǎn),，勢必得出婚前個人所有的房屋經(jīng)過一段時間（排除添附等情形）而房屋中出現(xiàn)其他人的權(quán)利的結(jié)論,，而這一結(jié)論與現(xiàn)有的立法顯然是相悖的。[12]
　　第二種觀點認為,，因為《婚姻法解釋二》已規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益屬于夫妻共同財產(chǎn),，那么一方用婚前個人財產(chǎn)支付首付款購買的房屋升值所產(chǎn)生的收益，認定為夫妻共同財產(chǎn)較為妥當,。[13]
　　第三種觀點認為,，雖然在婚姻關(guān)系存續(xù)期間房屋的增值應(yīng)當歸該房屋的所有權(quán)人，但考慮到在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，以夫妻共同財產(chǎn)償還一方的婚前所負個人按揭貸款債務(wù),，另一方對該房屋的保值、增值有一定的貢獻（免于因不能按期交納按揭款而被按揭權(quán)人行使抵押權(quán)的風險）,，因此,，該房屋在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的增值是雙方共同努力的結(jié)果，應(yīng)當由房屋所有權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間的房屋增值部分對另一方進行適當補償,。[14]
　　本文同意第三種觀點,。第一種觀點將一方個人房屋婚后增值部分絕對作為一方個人財產(chǎn)，忽略了個人房屋增值中有以共同財產(chǎn)支付房款的增值部份,；第二種觀點將一方個人房屋婚后增值部分絕對作為夫妻共同財產(chǎn),，是對司法解釋的不當理解，雖然《婚姻法解釋二》規(guī)定了婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益屬于夫妻共同財產(chǎn),，但主要基于其收益是通過夫妻雙方共同勞動所得的考慮,。[15]而房屋增值是由于市場房價波動而并非夫妻雙方共同勞動所致。況且,，將大多數(shù)用于居住使用的按揭房視為投資也與實際不符,。第三種觀點避免了前兩種觀點的絕對化，考慮到因房屋價值中有以夫妻共同財產(chǎn)支付房款的部份,，另一方對一方個人房屋增值有所貢獻而應(yīng)得到補償,，較好地實現(xiàn)了利益平衡，是公平原則的具體適用,。況且,，因作為夫妻共同財產(chǎn)的一部分資金投入一方個人房屋中，必然對另一方在婚姻有關(guān)系存續(xù)期間的投資機會,、投資規(guī)模造成一定限制和影響,，離婚時使其得到適當?shù)脑鲋笛a償，也符合“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分”[16]這一基本的法律理念,。
　　2,、房屋增值補償金的確定
　　對于被認定為一方個人財產(chǎn)的按揭房，處理時除判決擁有房屋的一方按照婚姻關(guān)系存續(xù)期間所付按揭款一半的金額給付另一方之外，還應(yīng)判決給付一定的房屋增值補償款,，而對增值補償款的具體金額,，是否就完全是法官自由裁量適當確定，能否找到一個相對公平合理的參考標準予以確定,？
　　本文認為,，在審判實踐中，可以通過確定房屋增值率（即房屋現(xiàn)價/房屋購買價）來計算夫妻共同償還貸款部份的增值額,，再以此確定增值補償款的具體金額,，其計算公式為：增值補償款＝以夫妻共同財產(chǎn)償還銀行按揭款的數(shù)額×房產(chǎn)增值率×50%。當然,，在關(guān)于由擁有房屋一方給付另一方房屋增值補償款的具體金額上,，并沒有絕對正確的計算方法，也沒有絕對精確的數(shù)據(jù),，公平和合理都是相對的,，所計算出來的房屋增值率及共有部份增值額都只是確定增值補償款的一個參考，至于是按照共有部份增值額的50%或其他比例來確定補償金額,，可根據(jù)案件具體情況酌情確定,。故對被認定為一方個人財產(chǎn)的按揭房進行處理時，應(yīng)判決擁有房屋一方給付另一方雙方共同支付按揭貸款的一半和適當?shù)姆课菰鲋笛a償款,，尚未還清的銀行貸款系一方個人債務(wù)由其負責返還,。
　　四、關(guān)于離婚案件中變更按揭房屋產(chǎn)權(quán)人是否須征得銀行同意的問題
　　對于離婚案件中借款合同以一方名義簽訂,、產(chǎn)權(quán)登記其名下的按揭房屋,，其處理結(jié)果大多是房屋歸產(chǎn)權(quán)登記一方所有，尚未返還的銀行借款由該方償還,。但由于該按揭房屋屬于夫妻共同財產(chǎn),，在審判實踐中，根據(jù)案件的具體情況,，按照離婚時財產(chǎn)分割處理原則,，也有可能調(diào)解或判決按揭房屋歸另一方所有，并由其負責清償尚未返還的銀行借款,。這是否涉及到擅自變更還貸人而對銀行利益造成損害的問題呢,？有觀點認為，從法學理論上說,，變更還貸人的行為屬于債的轉(zhuǎn)移中債務(wù)承擔的范疇,，須經(jīng)債權(quán)人同意，因為新債務(wù)人的信譽,、履約能力及財產(chǎn)狀況如何,，對債權(quán)安全以及給付利益的最終實現(xiàn)有至關(guān)重要的影響,，故如果沒有銀行的同意，不應(yīng)變更按揭貸款的還款人,。[17]有的法院建議,，為保障銀行的利益，凡涉及對未還完貸款的屬于夫妻共同所有的按揭房屋的處理時,，法院應(yīng)當通知銀行以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加離婚訴訟，銀行同意變更債務(wù)人的,，可判決房屋歸另一方所有,，銀行不同意的，則只能判決房屋歸還貸人所有,。[18]
　　本文認為,，上述觀點和做法值得商榷。
　　第一,，在離婚裁判文書中對名義還貸人的變更并不等同于對借款合同債務(wù)人的變更,。離婚時對于作為夫妻共同財產(chǎn)的按揭房屋進行處理，與處理其他形式的共同財產(chǎn)相同,，所要解決的是房屋所有權(quán)的歸屬,，只不過與普通財產(chǎn)所不同的是，按揭房屋的購房款中包括銀行貸款,，在將房屋作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割時,，也應(yīng)將尚未清償?shù)你y行借款作為夫妻共同債務(wù)一并處理，因貸款是以房屋作抵押,，由取得房屋所有權(quán)的一方繼續(xù)償還尚欠銀行借款,，也符合權(quán)利義務(wù)對等的公平原則。故當根據(jù)雙方協(xié)商意見或依照離婚財產(chǎn)分割原則裁決按揭房屋歸非借款合同簽訂方所有時,，即在離婚裁判文書中確定由其清償尚未返還的銀行借款,。離婚裁判文書中的這種變更，只是對借款合同的名義還貸人的變更,，在借款合同中,，實際的還貸人是夫妻雙方，對名義還貸人的變更不等同于對借款合同債務(wù)人的變更,，也并未因此產(chǎn)生所謂的新債務(wù)人,。因為既然按揭貸款購買的房屋是夫妻共同財產(chǎn)，那么由此產(chǎn)生銀行貸款也是夫妻共同債務(wù),，雖然借款合同是以夫妻一方名義簽訂,，對銀行而言，夫妻雙方都是共同債務(wù)人,，在同為債務(wù)人的兩人之間,，不涉及債務(wù)轉(zhuǎn)移的問題,。
　　第三，銀行利益并未受到實際影響,。一方面,，雖然離婚裁判文書中確定由夫妻其中一方負責清償尚未返還的銀行借款，但這種離婚時對夫妻之間債權(quán)債務(wù)的內(nèi)部分配,，僅對夫妻雙方具有約束力,，不能對外對抗作為債權(quán)人的銀行。因尚未返還的銀行借款系夫妻共同債務(wù),，夫妻雙方應(yīng)承擔連帶清償責任,，不管裁判文書確定的是由夫妻哪一方承擔返還銀行借款的債務(wù)，都不能改變雙方對外承擔連帶清償責任的原則,，也不影響銀行向其中任何一方追究還款責任,。另一方面，對發(fā)放貸款的銀行來說,，其信貸利益的保障,，并不主要限于對貸款人資信和還貸能力的審查，而關(guān)鍵是在于銀行對按揭房屋所享有的抵押權(quán),。購房人以所購房屋作為向銀行償還貸款本息的抵押擔保,，當購房人不按約履行還貸義務(wù)時，銀行有權(quán)依照法律規(guī)定就對抵押房屋折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償,。
　　第四,，離婚案件處理按揭房屋須征求銀行意見不具有可行性。有的法院關(guān)于銀行以有獨立請求權(quán)第三人身份參加離婚訴訟的程序設(shè)計僅僅是一種理想狀態(tài),，在現(xiàn)實中不具有可行性,。即使是銀行信貸審批部的從業(yè)人員，在確認銀行擁有作為第三人參加訴訟權(quán)利的同時,，對其權(quán)利落實也表現(xiàn)出并不積極的態(tài)度,，“雖然銀行可以作為第三人參加訴訟，但是隨著離婚案件的增多和按揭貸款的普及,，如果每個離婚案件銀行都作為第三人訴訟,，不僅會嚴重加大銀行的交易成本，操作上也是不現(xiàn)實的”[19]此外,，按照這一制度設(shè)計,，如果在離婚訴訟中銀行不同意變更名義上的還貸人，則房屋只能判歸還貸人所有,，這就涉及到離婚案件中的利益權(quán)衡問題,，銀行的利益是否應(yīng)當導(dǎo)致離婚財產(chǎn)分割原則的改變，又能否對婚姻當事人的實體權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)影響,。對此,，有觀點認為,，法院在離婚判決時不能僅僅以銀行的信貸利益作為考慮的標準，將房屋判決給償貸能力較強的一方,，應(yīng)該考慮當事人對房屋的需要程度,，依然堅持保護婦女利益或照顧撫養(yǎng)子女一方的原則進行判決。[20]本文基本同意這一觀點,，況且,，在銀行的利益并未因離婚裁判文書變更名義還貸人而受到實質(zhì)影響的情況下，當事人的還貸能力不應(yīng)是裁判按揭房屋歸屬的決定因素,，法院也沒有必要在審理涉及按揭房屋的離婚案件時主動征求銀行意見,。
　　綜上所述，按揭房屋作為一種新類型財產(chǎn),，在離婚案件中對其進行處理時必然會面臨普通財產(chǎn)所不曾遇到的難題及爭議。雖然立法對于離婚時按揭房屋的處理目前尚是空白,，但社會的發(fā)展與法律的滯后本就是一對永恒的矛盾,，再成熟完善的法律法規(guī)也不可能為實踐中出現(xiàn)的所有疑難問題提供現(xiàn)成的標準答案。在尋求對離婚案件中按揭房屋公正處理之法的過程中,，應(yīng)當注重從現(xiàn)有的法律法規(guī)中探尋對解決按揭房屋問題具有啟發(fā)意義和借鑒價值的精神實質(zhì),，結(jié)合按揭房屋自身的特殊性質(zhì)，考慮婚姻家庭生活的現(xiàn)實狀況,，不強求財產(chǎn)分割的絕對精確,，努力使離婚案件中有關(guān)按揭房屋的認定結(jié)論和處理結(jié)果既符合法理也符合情理。本文在此種嘗試中所作的相關(guān)判斷和建議,，也僅為一家之言,，不揣淺陋，拋磚引玉,，以期對離婚按揭房屋處理問題的研究和實踐有所裨益,。
　　[1] 張穎、劉斌：《離婚時房屋所有權(quán)不完全該房屋能否分割》,，載2005年2月16日中國法院網(wǎng),。
　　[2] 李亞：《離婚案件中處理按揭房屋若干問題初探》，載《當代法官》2006年第5期,，第38頁,。
　　[3] 參見黃松有主編，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解和適用》,，人民法院出版社2004年1月版,，第196頁。
　　[4] 吳慶寶主編：《民事裁判標準規(guī)范》,，人民法院出版社2006年1月出版,，第187頁,。
　　[5] 王慶、劉小云,、譚必榮：《析離婚訴訟案件房產(chǎn)爭議中三個疑難問題之公正處理》,，載2006年12月7日中國法院網(wǎng)。
　　[6] 王利明著：《物權(quán)法論》,，中國政法大學出版社2002年7月版,，第270頁。
　　[7] 參見孫憲忠著：《論物權(quán)法》,，法律出版社2001年版,，第39頁。
　　[8] 參見黃松有主編,，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解和適用》,，人民法院出版社2004年1月版，第110頁,。
　　[9] 謝懷栻：《票據(jù)法概論》,，法律出版社1990年版，第2頁,。
　　[10] 黃松有主編,，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《＜中華人民共和國物權(quán)法＞條文理解與適用》，人民法院出版社2007年3月版,，第95－97頁,。
　　[11] 余文玲：《試論離婚案件中按揭房屋的處理》，載《人民司法》2005年第4期,，第25頁,。
　　[12] 張穎、何強強：《婚姻法解釋（二）第二十條的理解與適用－析離婚時房產(chǎn)的價值構(gòu)成》,，載2005年3月28日中國法院網(wǎng),。
　　[13] 杜萬華、宋曉明主編：《基層人民法院法官培訓教材（實務(wù)卷民商事審判篇）》,，人民法院出版社2005年9月版,，第147頁。
　　[14] 余文玲：《試論離婚案件中按揭房屋的處理》,，載《人民司法》2005年第4期,，第24頁。
　　[15] 參見黃松有主編,，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解和適用》,，人民法院出版社2004年1月版，第110頁,。
　　[16] （羅馬）查士丁尼著,，張企泰譯：《查士丁尼欽定法學階梯》,，商務(wù)印書局1989年版，第5頁,。
　　[17] 黃長卿：《芻議夫妻離婚時按揭房的歸屬和貸款承擔》,，載《中國房地產(chǎn)金融》2005年第8期，第36頁,。
　　[18] 李亞：《離婚案件中處理按揭房屋若干問題初探》,，載《當代法官》2006年第5期，第38－39頁,。
　　[19]黃長卿：《芻議夫妻離婚時按揭房的歸屬和貸款承擔》,，載《中國房地產(chǎn)金融》2005年第8期，第36頁,。
　　[20] 周鴻燕：《新類型離婚財產(chǎn)糾紛探析－評＜婚姻法＞司法解釋二》,，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2006年第1期，第35頁,。