一,、引言

　　項目拓展工作的核心是土地使用權的獲取。自“8•31”大限取消經(jīng)營性用地協(xié)議出讓之后,，目前房地產(chǎn)項目土地使用權的獲取方式主要包括通過土地公開市場獲取土地,、通過一二級開發(fā)聯(lián)動獲取土地和通過項目收購方式獲取已出讓土地三種。

　　雖然通過“招拍掛”方式所獲取的土地權利明晰,、操作透明,、手續(xù)簡單，能夠很快地投入項目開發(fā)建設階段,，但是隨著各地“地王”價格的相繼攀升,，從公開出讓方式獲取土地的主要缺陷——優(yōu)質地塊的競爭者眾多導致價格過高也漸漸顯現(xiàn)。另外,，由于信息公開,，在一定程度上也導致獲取的不確定性。而一,、二級開發(fā)聯(lián)動方式獲取土地雖然可以很好地控制成本及提高獲取幾率,，但是該方式開發(fā)周期長、前期投入較大,，還存在二級市場出讓中未能成功獲取的風險,。

　　與此同時，目前在市場上存在許多優(yōu)質的已出讓土地,，這些土地由于種種原因,，原土地方希望通過項目轉讓的方式來解決遺留問題。而由于原獲取方式的多樣化，這些土地價格往往較公開出讓方式獲取更合理,。項目轉讓獲取土地的模式漸漸成為近幾年常見的土地獲取方式之一,。

　　項目轉讓方式又分為直接進行項目轉讓和股權收購方式兩種。本文主要通過對以股權收購方式獲取房地產(chǎn)項目的法律特點和法律風險進行分析,，總結適合我公司項目拓展過程中通過股權轉讓方式收購項目的法律風險規(guī)避方式,。

二、股權轉讓方式收購房地產(chǎn)項目的特點

1,、房地產(chǎn)項目轉讓的定義

　　收購房地產(chǎn)項目可以采用兩種方式,，一種是直接進行項目轉讓（下簡稱“直接轉讓”），即將該項目作為一個整體由原項目所有人轉讓給受讓方,，從而實現(xiàn)轉讓,；另一種就是通過收購項目公司股權的方式（下簡稱“股權收購”），間接實現(xiàn)該項目公司所有的房地產(chǎn)項目的轉讓,。

　　作為房地產(chǎn)項目轉讓方式的一種,，在定義何為“股權收購的方式獲取房地產(chǎn)項目”之前，首先要明確房地產(chǎn)項目轉讓的定義,。房地產(chǎn)項目轉讓的實質,，是土地使用權的轉讓，但又不僅僅如此,。因為房地產(chǎn)項目并不是一個嚴格意義上的法律概念,，不表現(xiàn)為一種具體的可交易財產(chǎn),，而是房地產(chǎn)項目主體所擁有的以土地使用權為核心的一系列權利,。在這些權利中，土地使用權是核心,，土地使用權的轉讓必然帶動其他一系列權利的轉讓,。因此，與土地使用權出讓不同,，土地使用權的轉讓表現(xiàn)為房地產(chǎn)項目的轉讓,，兩者不能分別轉讓。

2,、股權收購方式獲取房地產(chǎn)項目的特點

　　股權收購是指投資人通過購買房地產(chǎn)開發(fā)項目公司股東的全部或部分股權,，購買后投資人取得項目公司股東的法律地位，從而全部或實際控制項目公司的經(jīng)營管理權和財務權,。通過股權收購方式獲取房地產(chǎn)項目與直接轉讓房地產(chǎn)項目相比較有如下區(qū)別：

①轉讓的主體不同

　　直接轉讓,，轉讓的主體是項目公司，即項目公司將其所有的房地產(chǎn)項目轉讓給受讓方,；股權收購,，轉讓的主體是項目公司的股東，通過收購股東所有的股權收購項目公司，從而間接擁有項目的控制權,，最終達到獲取項目的目的,。

②轉讓的程序不同

　　直接轉讓，由于項目主體發(fā)生變更,，在土地方面要進行土地使用權的過戶手續(xù),，由于項目轉讓有一定的投資額的限制，故該項目已進行的立項及相關規(guī)劃審批也要到有關部門進行主體變更的審批,；股權收購一般只需要到工商行政管理部門辦理股權變更手續(xù)即可,，若涉及國有股權的交易，還需轉讓方上級主管部門的批復,。

③所繳納的稅費不同

　　一般房地產(chǎn)項目轉讓出讓方需繳納土地增值稅,、營業(yè)稅及附加的企業(yè)所得稅，受讓方需繳納契稅,，雙方還需繳納印花稅,。而股權收購由于不涉及土地使用權人的變更，不需要繳納土地增值稅,。根據(jù)《財政部,、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》（財稅[2002]191號文件）規(guī)定，對股權轉讓不征收營業(yè)稅,。因此,，股權收購方式涉及的稅種包括股權轉讓合同貼繳印花稅、股權轉讓所得就取得所得主體的不同繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅,。

三,、股權收購的優(yōu)勢

　　與直接轉讓相比，股權收購有如下優(yōu)勢：

①程序便捷,，易于操作

　　直接轉讓,，由于項目主體發(fā)生了變化，因此要進行一系列的名稱變更審批登記手續(xù),，如土地使用權人的變更,、相關項目立項審批手續(xù)的更名等。而股權收購,，由于項目的實際所有人仍為項目公司,，僅需進行股權變更的工商登記手續(xù)，因此可以在不改變項目權屬變更批準登記手續(xù)的情況下,，實現(xiàn)轉讓,。

②政府審批較為寬松

　　對于不涉及國有股權、上市公司股權收購的,，無須審批,。

　　對于涉及國有股權的,，審批部門包括負責國有股權管理的部門及其地方授權部門，審批要點是股權轉讓價格是否公平,、國有資產(chǎn)是否流失,。

　　對于涉及上市公司股權的，審批部門還包括中國證券監(jiān)督管理委員會,，審批要點是上市公司是否仍符合上市條件,、是否損害其他股東利益、是否履行信息披露義務等,。

③不受投資額度的限制

　　根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第1款規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權的,，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金,，并取得土地使用權證書,；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的,，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上,，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件,。”直接轉讓要受到該規(guī)定的約束,，即受到一定的投資額度的限制。

　　而通過股權收購方式完成實際的土地使用權的變更,，于法定形式上僅僅為股權層面的變更,，進行轉讓時僅需要滿足相關法律、法規(guī)對股權轉讓的條件,，不涉及權屬公司的土地使用權的物權變動,，因此無須受《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的限制，對于通過股權收購方式間接使未達到規(guī)定投資額的土地使用權改變實際控制人,，不影響到股權轉讓的合法性,。

④可根據(jù)實際情況減少需繳納的稅費

　　與直接轉讓相比,，股權收購不會產(chǎn)生與房地產(chǎn)交易相關的稅,、費，僅需繳納印花稅和所得稅,。若原項目用地轉讓前獲取的價格較低,，則可相應減少土地增值稅。

四,、股權收購的法律風險及風險防范

1,、法律風險

　　雖然通過股權收購有著以上諸多優(yōu)點，但也存在與直接轉讓不同的風險,，主要包括：

①項目公司手續(xù)風險

　　由于股權收購取得項目一般需完全控股或絕大多數(shù)控股轉讓方的公司,，因此轉讓方公司的成立及相關審批手續(xù)是否完備，關系到所收購股權的價值和后續(xù)項目進展。轉讓方公司方面的法律風險主要表現(xiàn)為股東出資是否到位,、公司成立相關審批手續(xù)是否完備等,。

②轉讓程序風險

　　在某些有多個股東的公司中，股權轉讓不僅要和轉讓方股權之間的協(xié)商一致,，還要取得其他半數(shù)以上股東的同意,。在同意的情況下，若其他股東愿意以同等的條件收購該股權,，其他股東還具有優(yōu)先購買權,。

③債權債務風險

　　股權收購后，被收購公司的原有債權債務情況對今后股東的收益有著巨大影響,，因此在股權收購之前,，收購公司必須調查清楚目標公司的債權債務狀況。

　　對于目標公司的或有債務在收購時往往難以預料,，因此,，股權收購存在一定的負債風險。

　　除此之外,，在某些特殊情況下,，被收購公司原有債權實現(xiàn)的難易程度也影響被收購股權的價值。若被收購公司的債權難以實現(xiàn),，其股權價值勢必降低,，影響后續(xù)的股東收益。

④項目手續(xù)風險

　　對于被收購項目,，其相關手續(xù)是否完善將直接影響收購價值,。這些手續(xù)包括土地出讓金的繳納、土地證的辦理,、相關規(guī)劃立項手續(xù)的辦理等,。

　　其中，項目土地使用權證的辦理是項目手續(xù)風險的核心,。因為無論是直接轉讓還是股權收購,，其核心都是獲取項目土地。土地使用權證的完備是成功獲取項目土地的前提,。

⑤國有公司股權收購的特殊問題

　　若所收購股權為國有股權,，除履行一般的股權收購程序之外，還有轉讓程序的特別規(guī)定,。首先,，需要有國有股東上級主管部門的同意及書面批復；其次,，要由國家認可的資產(chǎn)評估機構對其進行資產(chǎn)清查及現(xiàn)值估價,；再次,，國有股權轉讓要在國有資產(chǎn)產(chǎn)權交易中心進行公示，公示后產(chǎn)生兩個及以上競買者的,，還需采取拍賣或招標的形式進行,。因此在收購國有公司股權中，不能僅通過與轉讓方達成收購協(xié)議而完成股權收購,，還需履行相關程序,。

2、風險防范

　　要防范股權收購風險,，在前期調查,、合同訂立和合同履行階段需進行以下幾方面的工作：

①前期盡職調查階段

　　在此階段，調查工作主要圍繞目標公司和目標房地產(chǎn)項目,，調查對象是一切可能影響股權受讓方潛在利益的因素,。

　　首先，應對目標房地產(chǎn)公司的外部環(huán)境和內部情況進行審慎的調查與評估,；其次,，應著重針對目標房地產(chǎn)項目本身進行調查，這是是否進行股權轉讓的決定因素,。在此階段應審查與項目有關的各類合同和審批文件,，并充分考慮可能存在的風險。

②合同簽訂階段

　　合同是構建交易模式,、設定轉讓方與受讓方法律權利義務的基礎,，是交易能否順利達致的關鍵。

　　公司股權轉讓的主要風險是轉讓無效,，如主體無效,、程序不當?shù)取＾D讓無效的直接后果就是受讓方不能實現(xiàn)收購房地產(chǎn)項目的目的,。轉讓無效的風險完全可以通過受讓方及其聘請的專業(yè)人士的審慎行事得以避免,。

　　為保障受讓方資金支付的安全，在付款安排上宜拉長付款過程,，轉讓方完成一定義務后,，收購方才支付一定款項，要注意雙方義務的對接,。其中,，付款進度的關鍵節(jié)點在于土地使用權證的辦理。若所收購公司取得完備的土地使用權,，則可相應降低收購股權付款的風險。

　　另外,，房地產(chǎn)公司的股權收購并非辦完股權變更手續(xù)后即告全部完成,，房地產(chǎn)項目開發(fā)周期相對較長,，很多潛在的問題可能會在開發(fā)過程中逐漸暴露。一旦收購方過早地將股權轉讓價款付清,，則很可能遭受不必要的損失,。

　在公司股權收購過程中，受讓方面臨的最大風險就是對公司原有的,、不可知的債務的承擔以及承擔之后向轉讓方追償不得的風險,。為控制這一風險，股權受讓方可要求轉讓方對目標公司情況進行披露并承擔披露不實的違約責任,。

　　總之,，在簽訂合同時，需要特別注意的重要條款是：付款階段和比例,；公司信息的披露義務及披露不實的違約責任,；股權轉讓方對違約責任的擔保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限劃分,；股權轉讓生效前后債務的承擔,；合同的生效及公司股權轉讓的生效；工商變更登記手續(xù)的辦理主體及時間,。

3.合同履行階段

　　股權轉讓合同簽訂并生效后,，并不會自然發(fā)生股權轉讓的法律效果。股權轉讓合同的生效是對合同當事人產(chǎn)生法律約束力的問題,，股權轉讓的生效是股權何時發(fā)生轉移的問題,，即受讓方何時取得股東身份的問題，兩者不能混為一談,。即使在股權轉讓合同生效后,，也尚需當事人的適當履行，股權轉讓才能實現(xiàn),。

　　在股權轉讓合同的履行方面,，轉讓方的主要義務是向受讓方轉移股權，受讓方的主要義務是按照約定向轉讓方支付轉讓款,。根據(jù)我國《公司法》的相關規(guī)定,，股權轉讓合同生效，房地產(chǎn)項目公司將新股記載于公司股東名冊,，并到公司登記機關辦理變更登記后,，股權轉讓生效，并具有對抗第三人的效力,。

五,、總結

　　通過股權收購方式獲取房地產(chǎn)項目，在土地獲取競爭日益激烈的市場現(xiàn)狀下,，越來越成為一種常見的土地獲取方式,。在嚴格控制風險的前提下,，加強前期盡職調查、完善相關合同條款及監(jiān)督好相應的合同履行過程,，以合理的價格獲取項目土地,，減少土地獲取的不確定性。對于擴大公司的項目儲備,，提高公司利潤,，股權收購方式是一種較佳的土地獲取方式。