法觀點(diǎn)59條

      1,、雖然習(xí)慣法不能成為刑法的淵源,，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時(shí),，必須考慮的因素,。另外,，當(dāng)存在有利于行為人的習(xí)慣法，
      行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時(shí),，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由,，排除犯罪的成立。

      2,、向公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員（非國家工作人員）介紹賄賂的行為，沒有被刑法規(guī)定為犯罪,，所以,，對這種行為只能以無罪論處。

      3,、還有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形,。例如，刑法第140條的生產(chǎn)者,、銷售者,、第159條的公司發(fā)起人、股東等,。因?yàn)?，任何人都可以直接從事生產(chǎn)、銷售活動,，因而都可以成為第140條的生產(chǎn)者,、銷售者。在此意義上,，任何人都可以成為生產(chǎn),、銷售偽劣商品罪的行為主體，并無特殊之處,。但其他特殊身份并非如此,。以貪污罪為例，并不是任何人都可以成為依法從事公務(wù),、管理或者經(jīng)營國有資產(chǎn),，因而并非任何人都可以成為貪污罪的主體。此外,，強(qiáng)奸罪也是疑似身份犯,，而不是真正的身份犯，因?yàn)閶D女也可以成為強(qiáng)奸罪的正犯（共同正犯與間接正犯）

      4,、單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定,，由直接責(zé)任人員實(shí)施的。因此，單位內(nèi)部成員未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),、同意或者認(rèn)可而實(shí)施犯罪的,，或者單位內(nèi)部成員實(shí)施與其職務(wù)活動無關(guān)的犯罪行為的，都不屬于單位犯罪,。

      5,、過失犯罪應(yīng)當(dāng)與過失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的根據(jù),。既然刑法理論肯定過失違法行為可以成為作為義務(wù)的根據(jù),，那么，就沒有理由否認(rèn)過失犯罪可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù),。例如,，甲的過失行為造成了乙輕傷，同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)時(shí),，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的,，成立不作為的故意殺人罪。再如,，甲的過失行為造成乙重傷,，同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的,，也應(yīng)認(rèn)定為不作為的故意殺人罪,。

      6、在自然意義的行為已經(jīng)結(jié)束,，但法益存在緊迫危險(xiǎn)的場合,，也有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。例如,，對于已經(jīng)安置了定時(shí)炸彈的人,，可以通過防衛(wèi)行為迫使其說出炸彈的位置或者解除炸彈裝置,。

      7,、刑法第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)限度與防衛(wèi)過當(dāng)。

      8,、同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題,，如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意,。例如,，甲以傷害故意舉刀砍乙，此時(shí)恰好仇人丙出現(xiàn)在現(xiàn)場,，甲轉(zhuǎn)而將丙殺死,。甲的行為針對不同對象，應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。

      甲為了搶劫普通財(cái)物,，而對乙使用暴力,，在強(qiáng)取財(cái)物時(shí)，發(fā)現(xiàn)乙的提包內(nèi)不僅有財(cái)物還有qz,，就使用暴力僅奪取了qz,。甲的行為成立搶劫罪中止和搶劫qz罪既遂（并罰）。

      9,、甲,、乙二人站在山頂，見山下有一老人,，甲對乙說：“你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭,？”乙說：“能有那么巧？”于是二人合力將一塊石頭滾下山,，結(jié)果將老人砸死,。甲、乙二人是間接故意,。

      在對結(jié)果的態(tài)度上,，直接故意投了贊成票，過失投了反對票,，而間接故意投了棄權(quán)票,。在間接故意的場合，行為人或者對結(jié)果的發(fā)生與否漠不關(guān)心,，或者內(nèi)心決定結(jié)果發(fā)生與否由決意實(shí)施的客觀行為任意確定,。

      10、甲在外地打工期間,，于黑夜里實(shí)施搶劫,，搶劫過程中發(fā)現(xiàn)對方是自己的胞兄乙，于是就停止了搶劫行為,。甲的行為屬于犯罪中止,。
      甲受雇殺乙，舉槍瞄準(zhǔn)后及時(shí)發(fā)現(xiàn)對方并非乙而放下qz,，甲的行為成立犯罪未遂,。
      甲準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女乙，在對乙使用暴力后發(fā)現(xiàn)乙面部被潑過硫酸,，產(chǎn)生了嫌惡之情,，沒有實(shí)施奸淫行為。甲在認(rèn)識到客觀上可以實(shí)施奸淫行為的情況下,，不是基于外部強(qiáng)制而放棄奸淫行為的,，應(yīng)認(rèn)定為中止犯。

      甲開槍射擊乙，乙受驚嚇而昏倒,，甲誤以為乙中彈倒地,，又頓生悔意，將乙送往醫(yī)院搶救,。甲的行為成立犯罪中止

      11,、甲、乙為走私,，共同出資向丙雇了一條船,。甲走私的是*品，乙走私的是淫穢物品,。甲乙二人成立走私*品罪和走私淫穢物品罪的共同犯罪,。
      甲以強(qiáng)奸的故意，乙以搶劫的故意共同對丙實(shí)施暴力,，由甲的行為導(dǎo)致丙死亡,。根據(jù)部分犯罪共同說，由于甲,、乙在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同正犯,，甲、乙都對丙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任,。甲承擔(dān)強(qiáng)奸致死的責(zé)任,，乙承擔(dān)搶劫致死的責(zé)任。

      12,、在數(shù)人共同實(shí)行犯罪的場合,，不要求數(shù)人之間直接形成共同實(shí)行的意思，通過某個(gè)行為人分別向其他行為人聯(lián)絡(luò),，間接地形成共同實(shí)行的意思的,，也存在共同實(shí)行的意思。

      13,、甲準(zhǔn)備好*藥后放在自己的書架上,，打算在乙到訪時(shí)給乙喝，但在乙到訪前,，甲的女兒丙誤當(dāng)飲料喝了毒藥,。甲的行為成立故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合犯,。

      14,、甲盜竊了某文物的仿真品（價(jià)值3000元），后甲將該仿真品冒充真品以30000元的價(jià)格出賣給乙,。對此,，甲的行為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。因?yàn)榧椎暮笠恍袨橛智址噶诵碌姆ㄒ妗?

      15、保險(xiǎn)詐騙行為都利用了保險(xiǎn)合同,，因此,，保險(xiǎn)詐騙行為都觸犯了保險(xiǎn)詐騙罪與合同詐騙罪。保險(xiǎn)詐騙罪的最高刑是15年,，合同詐騙罪的最高刑是無期徒刑,。對此，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則,。適用重法優(yōu)于輕法的原則必須符合以下三個(gè)

      條件：一是行為觸犯的是同一法律的普通條款和特別條款,；二是同一法律的特別條款規(guī)定法定刑明顯低于普通條款規(guī)定的法定刑，而且,，根據(jù)案件情況,，適用特別條款明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則；三是刑法沒有禁止適用普通條款,，或者說沒

      有指明必須適用特別條款,。如果刑法條文規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時(shí),，禁止適用普通條款,。

      16、在一次走私活動中,，同時(shí)走私*/品與武器的,，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪，而不是想象競合犯,。

      17,、甲以搶劫的故意對乙使用暴力，由于乙極力反抗,，甲感到害怕,，為了逃走，甲繼續(xù)使用暴力將乙打成重傷后逃離現(xiàn)場,。甲的行為構(gòu)成搶劫罪未遂和故意傷害罪,。甲在著手實(shí)行搶劫罪后，另起犯意實(shí)施另一犯罪行為,，構(gòu)成數(shù)罪,。
      
      18、對屬于自首或者坦白范圍內(nèi)的行為,，不能認(rèn)定為立功,。例如，甲向國家工作人員乙行賄后,，主動投案,，向司法機(jī)關(guān)交代了自己向乙行賄和乙接受甲提供的賄賂的事實(shí),，不能認(rèn)定為甲檢舉、揭發(fā)了乙的犯罪行為,。因?yàn)樾匈V人只有交代了自己向誰行賄的事實(shí),，才能認(rèn)定為如實(shí)供述了自己的罪行。所以,，甲的行為沒有超出自首的范圍,，不能認(rèn)定為立功。
      
      19,、甲持有數(shù)量較大的*品,，但沒有證據(jù)證明甲具有走私、販賣,、運(yùn)輸,、制造*品的故意與行為，甲投案后如實(shí)供述了自己持有*品的時(shí)間,、數(shù)量,、品種等事實(shí)，并向司法機(jī)關(guān)說明自己所持*品從乙處購買,，因而揭發(fā)了乙販賣*品的事實(shí),，超出了“如實(shí)供述自己的罪行”（非法持有*品）的范圍，應(yīng)認(rèn)定為立功,。
      
      20,、檢舉、揭發(fā)他人對自己的犯罪行為,，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕對自己實(shí)施了犯罪行為的犯罪嫌疑人的,，構(gòu)成立功。如,，甲因涉嫌盜竊被逮捕,，在羈押期間，如實(shí)交代了自己的盜竊犯罪事實(shí),。并揭發(fā)了乙曾對自己強(qiáng)奸的犯罪事實(shí),，宋某應(yīng)認(rèn)定為立功。

      立功行為雖然是針對犯罪行為,，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為,。（1）揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，事后查明他人在實(shí)施客觀危害行為時(shí)不具有責(zé)任能力的,，屬于立功,；（2）揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但他人在行為時(shí)并沒有故意與過失,，而是意外事件造成的,，也應(yīng)認(rèn)定為立功,；（
      3）揭發(fā)了他人的犯罪行為,，事后查明他人已經(jīng)死亡的,，構(gòu)成立功；（4）揭發(fā)了他人的犯罪行為,，但是該犯罪行為已超過規(guī)定時(shí)效的,，不影響立功的成立。下列幾種情形,，不能認(rèn)定為立功：（1）揭發(fā)他人正當(dāng)防衛(wèi),、緊急避險(xiǎn)等排除犯罪的行為的，不構(gòu)成立功,；（2）揭發(fā)他人實(shí)施的告訴才處理的犯罪的,，不能認(rèn)定為立功；（3）揭發(fā)的他人犯罪行為,，不能適用中國刑法的,，不能認(rèn)定為立功。犯罪人實(shí)施了甲,、乙二罪,，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功,，對甲罪可以減輕或者免除處罰,；對乙罪應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

      21：只要出于非法占有目的而實(shí)施殺人行為,，且其后取得財(cái)物與殺人之間具意思關(guān)聯(lián),，即可認(rèn)定為搶劫罪。例如,，甲按照計(jì)劃在殺害乙后趕往乙的住宅取走財(cái)物的,，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。上述意思關(guān)聯(lián)還包括殺人時(shí)取得財(cái)物的意思的連續(xù)性,。例如,，A為了取得B的戒指而殺害B，在摘取戒指后發(fā)現(xiàn)了錢包,，一并將錢包取走的,，僅成立搶一罪。一周后,，為了湮滅尸體來到殺人現(xiàn)場,，發(fā)現(xiàn)錢包而將包取走的，對取得錢包的行為,，應(yīng)另認(rèn)定為侵占罪,。

      22：行為人使用暴力,、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所后，仍然向該被害人勒索財(cái)物的,，只能認(rèn)定為搶劫罪,。

      23：在綁架過程中，另起搶劫之意,，使用暴力手段強(qiáng)取被綁架人隨身攜帶的財(cái)物的,，應(yīng)以綁架罪實(shí)行并罰。

      24：在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下,，以及實(shí)施故意殺人犯罪行為之后,，臨時(shí)起意拿走他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰,。

      25：在公共交通工具上盜竊,，下車后轉(zhuǎn)化為事后搶劫的，不屬于在公共交能工具上搶劫,。

      26：搶劫后的逃離行為致人死亡的,，在逃走的過程中偶然遇見以前的仇人而將其殺害的，搶劫同伙在搶劫過程中因?yàn)橐庖姺制缍嗷?，都不成搶劫致人死亡,，而?yīng)數(shù)罪并罰。

      27：即使奪取財(cái)物的行為,，使被害人跌倒摔傷或者死亡,，也不成立搶動劫罪。

      28：為了盜竊財(cái)物而攜帶的用于劃破他人衣服口袋,、手提包的微型刀片,，不是兇器。使隨從者實(shí)施這些行為的,，也屬于攜帶兇器,。

      29：行為人攜帶管制刀具尾隨他人，乘他人不注意時(shí),，使用制刀具將他人背著的背包劃斷,，取得他人背包及其中財(cái)物的，應(yīng)適用刑法第267條第2款,，而不能直接適用型法第263條的規(guī)定,。

      30：行為人知道對方的犯罪事實(shí)，以向司法機(jī)關(guān)告進(jìn)行脅迫勒索財(cái)物,。盡管向司法機(jī)關(guān)告發(fā)是合法的,，但依然成立敲詐勒索罪。

      31：脅迫行為使對方產(chǎn)生恐懼心理后,，對方告知警察,，警察為了逮捕行為人百讓對方前往約定地點(diǎn)交付財(cái)物的,，也應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索未遂。
      
      32：當(dāng)債務(wù)人一方具有期限的利益,、清算的利益等值得保護(hù)的利益,，或者債權(quán)的內(nèi)容未確定，債務(wù)人在民事訴訟中存在請求的正當(dāng)利益,，對方使用脅迫手段取得財(cái)物的,，具有成立敲詐勒索罪的可能性,。

      33：脅迫被害人當(dāng)場交付財(cái)物,，否則日后將殺害被害人，或者行為人對被害人實(shí)施了沒有達(dá)到搶劫程度的暴力,，脅迫被害人交付財(cái)物的,，宜認(rèn)定為敲詐勒索罪。行為人對被害人實(shí)施了足以抑制其反抗的暴力后,，迫使其日后交付財(cái)物的行為,，宜認(rèn)定為搶劫罪。

      34：甲,、乙合謀后,，由與丙相識的甲將丙騙往外地游玩，乙給丙的家屬打電話,，聲稱已經(jīng)“綁架”了丙,，借以要求“贖金”的，不成立綁架罪,，而成立敲詐勒索罪,。
      
      35：明顯屬于他人支配、管理的財(cái)物,，即使他人短暫遺忘或者短暫離開,，但只要財(cái)物處于他人支配力所能涉及的范圍，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有,。

      36：乙到甲家辦事,，即使乙與甲一起到戶外散步聊天、短暫離開甲家,、乙放置在甲家的包也由乙占有,。
      
      37：旅客遺忘在旅館房間的財(cái)物，屬于旅館管理者占有,，而非遺忘物,。再如，甲遺忘在乙家的財(cái)物,，由乙占有,。

      38：處于不特定人通行的道路上的錢包,，一般來說屬于脫離他人占有的財(cái)物；但如果A不慎從陽臺上將錢包掉在該道路上后,，一直在陽臺上看守著該錢包時(shí),，該錢包仍然由A占有。

      39：行為人將他人從室內(nèi)騙至室外,，然后進(jìn)入室內(nèi)竊取財(cái)物的,，成立盜竊罪。再如,，行為人偽裝成顧客,，到商店試穿高檔西服，然后逃走的,，也成立盜竊罪,。

      40：突然使用強(qiáng)力奪取他人手提或身背的皮包的，使用強(qiáng)力奪取他人佩戴的耳環(huán),、項(xiàng)鏈等首飾的,，在被害人將財(cái)物安放在自行車后架或者前面籃筐中騎車行走時(shí)，行為人突然使用強(qiáng)力奪了財(cái)物的,，都有可能造成傷亡,，宜認(rèn)定為搶奪罪。再如,，用繩子等套住被害人自行車后輪,，趁被害人下車查看時(shí)，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的,，從整體上具有致人傷亡的可能性,，可認(rèn)定為搶奪罪。

      41：被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中,，因?yàn)椴恍⌒谋宦愤叺蔫F鏈絆倒,，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠(yuǎn)的地上，看到這一情形的甲拾起錢后逃走,，甲的行為不成立搶奪罪,，.宜認(rèn)定為盜竊罪。

      42：26歲的男青年劉某深夜偷偷進(jìn)入76歲的孤寡老太太王某房中,企圖竊取財(cái)物.劉某翻找財(cái)物時(shí),聲響驚醒了王某,王某不敢陰攔,只是苦苦哀求不要拿走她的財(cái)物.劉某見狀對王某置之不理,繼續(xù)翻找錢物,最后找出現(xiàn)金2000元拿走,，.劉某的行為構(gòu)成盜竊罪.

      43：行為人盜竊存折,、儲蓄卡、匯款單等債權(quán)憑證后,，使用欺騙手段通過銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的職員,、郵政工作人員取得財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的，成立詐騙罪,；但是,，利用盜竊或者拾取的債權(quán)憑證通過自動取款機(jī)提取現(xiàn)金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪,。

      44：行為人以非法占有為目的,，從火車上將他人財(cái)物扔到偏僻的軌道旁，打算下車后再撿回該財(cái)物,。不管行為人事后是否撿回了該財(cái)物,，均應(yīng)認(rèn)一為犯罪既遂。

      45：住在雇主家里的雇員,，將竊取的財(cái)物藏在雇主家的隱蔽場所的,，成立盜竊既遂。
      
      46：行為人實(shí)施欺編行為,，使他人放棄財(cái)物,，行為人拾取該財(cái)物的,，也宜認(rèn)定為詐騙罪,。

      47：如使用仿造、變造,、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號牌,，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi),、數(shù)額較大的,，成立詐騙罪。

      48：通過欺騙方法使他人免除非債務(wù)的,，不存在財(cái)產(chǎn)損失,。行為人原本沒有支付嫖宿費(fèi)的意思，欺騙**女使之提供性服務(wù)的,不成立詐騙罪.行為人原本打算支付嫖資,與對方實(shí)施性行為后,又采取欺騙手段使對方免收嫖資的,也不成立詐騙罪.但是,行為人向**者支付了嫖資后,使用欺騙手段騙回嫖資的,則成立詐騙.以欺騙方法取得方不法占有的自己所有的財(cái)物的,不成立詐騙罪.

      49：以欺騙方法取得對方合法占有的自己所有的財(cái)物的,應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪.

      50：行為人雖然提拱了價(jià)格相當(dāng)?shù)纳唐?但在告知了事實(shí)真相后對方將不付金錢的場合,故意就商品的效能等作虛假陳述,使對方誤信商品的效能,而接受對方交付的金錢的,構(gòu)成詐騙罪.換言之,即使行為人提供相當(dāng)給付,但受騙者的交換目的基本未能實(shí)現(xiàn)(包括給付缺乏雙方約定的重要屬性的物品)時(shí),宜認(rèn)定為詐騙罪.行為人實(shí)施欺騙行為,導(dǎo)致受騙者就所交付財(cái)產(chǎn)的用途,財(cái)產(chǎn)的接受者存在法益關(guān)系的認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí),即使受者存在法益關(guān)系的認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí),即使受騙者沒有期待相當(dāng)給付,也應(yīng)認(rèn)存在財(cái)產(chǎn)損失,行為人的行為成立詐騙罪.

      51：欺騙他人得了肝炎,進(jìn)而將藥品賣給他人的,成立詐騙罪.

      52：聲稱將募捐的錢交給災(zāi)民,但事實(shí)上將募捐的錢交父母的, 成立詐騙罪.

      53：無錢飲食,、住宿的處理,。行為人到飯店吃完飯后，謊稱出去辦事借機(jī)逃走,，由于被害人并沒有因此而免除行為人的債務(wù),，即沒有處分行為，故對該行為難以認(rèn)定為詐騙罪,。

      54：行為人實(shí)施信用卡詐騙行為,，但銀行未催收的，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件,；如果符合詐騙罪構(gòu)成要件,，則應(yīng)依照刑法第266條的規(guī)定定罪處罰。再如，行為人騙取4000元保險(xiǎn)金,，沒有達(dá)到保險(xiǎn)詐騙罪所要求的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)（5000元）,，對此應(yīng)認(rèn)定為普詐騙罪。

      55：“以借打手機(jī)為名進(jìn)而非法占有”的行為,，實(shí)際上屬于盜竊,，而非詐騙。

      56：利用他人支付憑證在自動取款機(jī)取得財(cái)物的,，也成立盜竊罪,。冒用他人支付憑證通過銀行職員、特約商戶職員取得他人財(cái)物的,，成立（金融）詐騙罪,。

      57：將代為保管的他人財(cái)物單純予以毀壞的，僅成立故意毀壞財(cái)物罪,。
      
      58：本來是他人占有的財(cái)物,，但行為人誤以為是遺忘物或者埋藏物而取得該財(cái)物的，屬于抽象的事實(shí)認(rèn)褒錯(cuò)誤,，只能認(rèn)定為侵占罪,。

      59：沈某騎自行車到摩托車修理店，見有一輛摩托車停在修理店門口,，遂起占有之念,，又見該修理店里貨架上沒有摩托車鎖，于是問店主：“你店里有沒有摩托車鎖,？”店主說：“這里沒有,，你要的話，等一會我回去拿,。”沈某便說你快點(diǎn)去拿吧,，我要辦事去呢。“店主在沈某的催促下,，離開了修理店,，臨走時(shí)對沈某講：“我去拿鎖，你幫我看下店,。”店主離開后,，沈某騎走摩托車。在本案中,，雖然沈某欺騙店主使其離開修理店,，但店主并沒將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給沈某占有，店主雖然讓沈某幫忙看店,，但此時(shí)沈某充其量只是修理店財(cái)物的占有輔肋者,。根據(jù)社會的一般觀念,，即使店主暫時(shí)離開了修理店，修理店中的財(cái)物仍然由店主占有,，所以沈某的行為成立盜竊罪,。