一、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的概念及構(gòu)成

（一）職務(wù)侵占罪的概念及構(gòu)成

1,、職務(wù)侵占罪的概念

依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定,，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的,，處五年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的,，處五年以上有期徒刑,，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

依照《中華人民共和國刑法》第一百八十三條第一款的規(guī)定，保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利,，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠,，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰,。

從刑法的立法意圖看,，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,，觸犯我國刑事法律規(guī)定,，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的行為,。在實(shí)踐中,，對侵占數(shù)額較大的起點(diǎn)，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄,、侵占,、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定："根據(jù)決定（指全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定）第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事,、監(jiān)事,、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司,、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的,，構(gòu)成侵占罪,。"《決定》第十條規(guī)定的"侵占"是指行為人以侵吞、盜竊,、騙取或者以其他手段非法占有本公司,、企業(yè)財(cái)物的行為。實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為,，侵占公司,、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬元以上的，屬于數(shù)額較大,；侵占公司,、企業(yè)財(cái)物十萬元以上的，屬于數(shù)額巨大,。該解釋第六條規(guī)定,，各高級人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄,、侵占,、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案,。

2,、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，即職務(wù)侵占罪的客體,、客觀方面,、主體和主觀方面等四個(gè)要件。

（1）職務(wù)侵占罪的客體與對象

A,、職務(wù)侵占罪的客體,。犯罪客體是為我國刑法所保護(hù)，而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系,。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司,、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。"公司"是指根據(jù)《中華人民共和國公司法》成立的有限責(zé)任公司和股份有限公司,。"企業(yè)"是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的組織,。如集體所有制企業(yè)、私營企業(yè),、中外合資企業(yè),、中外合作企業(yè)、外資企業(yè),、外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu),。"其他單位"是指公司、企業(yè)以外的群眾團(tuán)體,、管理公益事業(yè)的單位,、群眾自治性組織，如學(xué)校,、醫(yī)院,、社團(tuán)、居（村）委會(huì)等,。曾有觀點(diǎn)認(rèn)為,，職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為,，這種觀點(diǎn)是不正確的,。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第七十一條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系,，在積極方面,，表現(xiàn)為所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用,、收益和處分的權(quán)利,；在消極方面,，則表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利,。在公司,、企業(yè)或其他單位依法成立后，依法對各出資者的出資享有占有,、使用,、收益和處分的權(quán)利，在對外的責(zé)任承擔(dān)上,，也是以公司,、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而出資者僅按各自的出資比例對內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,。因此,，兩者的法律地位是不一致的。而且,，在犯罪客體的認(rèn)定上,，只能以犯罪行為直接侵害的社會(huì)關(guān)系為依據(jù)。所以,，職務(wù)侵占罪的客體就是公司,、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

B,、犯罪對象,。職務(wù)侵占罪的犯罪對象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物,。

在法律屬性上,，"本單位財(cái)物"應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位"所有"的財(cái)物，而且還指本單位"持有"的財(cái)物,。其包括：①已經(jīng)在本單位的占有,、管理之下并為本單位所有的財(cái)物,。②本單位雖尚未占有,、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。③本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理,、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物,。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn)，行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任,。故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理,、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物,，屬"本單位財(cái)物"的范疇,。

在自然屬性上，"本單位財(cái)物"包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn),，有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn),，如貨幣、財(cái)物,、工業(yè)產(chǎn)權(quán),、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。筆者重點(diǎn)分析無形財(cái)產(chǎn),。無形財(cái)產(chǎn)是指不具有自然形態(tài),，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來收益的財(cái)產(chǎn)，如電力,、熱能,、煤氣、天然氣等,。雖然無形財(cái)產(chǎn)缺少一般財(cái)物的外在特征,，我國刑法亦未將無形財(cái)產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對象之列，但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,，"盜竊的公私財(cái)物,，包括電力、煤氣,、天然氣等,。"可見，刑法司法解釋已將無形財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對象,，而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對象都是指財(cái)物,。因此，無形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象,。但作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形財(cái)產(chǎn),，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán),、著作權(quán)和商業(yè)秘密等,，其具有有形的載體，不僅不同于有形財(cái)產(chǎn),，也與電力,、熱能、煤氣,、天然氣等無形物有區(qū)別,，若行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)非法占為己有的,，這是出現(xiàn)了法條競合之情形,，基于我國刑法對侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的行為作了特殊規(guī)定,，遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不宜作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象,，應(yīng)按照具體情形以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的刑法規(guī)定定罪量刑,。

（2）職務(wù)侵占罪的客觀方面職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為已有,，數(shù)額較大的行為,。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件：

A,、行為人利用了其職務(wù)上的便利利用職務(wù)上的便利,，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利,，是指行為人利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管,、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。"主管權(quán)",，是指雖然并不具體負(fù)責(zé)管理,、經(jīng)手本單位的財(cái)物，但對本單位財(cái)物的調(diào)撥,、安排,、使用等具有決定性的控制、支配權(quán),。享有主管本單位財(cái)物職權(quán)的,，一般都是在單位中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，如廠長,、經(jīng)理等,。"管理權(quán)"，是指直接負(fù)責(zé),、保管,、看守、使用,、處理本單位的財(cái)物而擁有的一定的控制,、支配權(quán)。這類人員如倉庫保管員,、會(huì)計(jì),、出納人員等,。"經(jīng)手權(quán)",，是指本身并不負(fù)責(zé)對本公司財(cái)物的管理，但因?yàn)楣ぷ餍枰?，對本單位?cái)物有領(lǐng)取,、使用,、發(fā)出或報(bào)銷等職權(quán)。如企業(yè)中的工區(qū)長,、采購員等,。

利用職務(wù)上的便利不包括利用與職務(wù)無關(guān)，但因?yàn)樾袨槿说墓ぷ麝P(guān)系熟悉作案環(huán)境,，憑其身份便于進(jìn)出某些單位,，輕易接近作案目標(biāo)等因工作關(guān)系而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便,。立法部門在制定97刑法過程中已將"利用職務(wù)上的便利"與"利用工作上的便利"區(qū)分開來,。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中"利用職務(wù)或者工作上的便利修改為"利用職務(wù)上的便利"，表明職務(wù)侵占罪不再包括利用勞務(wù)上的便利,。

B,、行為人實(shí)施了將本單位財(cái)物非法占為已有的行為首先，如何理解"占為己有",，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指歸"自己,、本人"非法占有，同時(shí)也包含歸"其他個(gè)人"或"他人"非法占有,。如果認(rèn)為單位人員利用職務(wù)上的便利,，將本單位財(cái)物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話,，則無異于為職務(wù)侵占行為大開方便之門,。

具體來說,，該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員,，包括三種不同身份的自然人,，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事,、監(jiān)事,，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份,，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者,，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體,。二是上述公司的人員,，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理,、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人,。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國家工作人員身份,，他們或有特定的職權(quán),，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè),、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人,，以及國有企業(yè)、公司,、中外合資,、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定"公司,、企業(yè)或者其他單位中的人員"的范圍時(shí),，筆者認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在"事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系"為標(biāo)準(zhǔn)，包括合同工和臨時(shí)工,。當(dāng)然,，僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不構(gòu)成該罪主體,。

根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定："國有公司,、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司,、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰,。"也就是說,，在非國有公司、企業(yè)或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體,。我國《刑法》第九十三條明確地規(guī)定了"國家工作人員"的概念即"本法所稱國家工作人員,，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān),、國有公司,、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員,，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,，以國家工作人員論。"在界定非國家工作人身份范圍時(shí)，筆者認(rèn)為,，應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上判斷,。在信仰"罪刑法定"的刑法范疇中，"公司,、企業(yè)或者其他單位中的人員"與"國家工作人員"是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念,。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同：前者是涉及調(diào)整"勞動(dòng)關(guān)系"的法律、法規(guī),、規(guī)章,；后者是我國刑法和相關(guān)的國家機(jī)關(guān)組織法。體現(xiàn)的法律關(guān)系不同：前者體現(xiàn)《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系,；后者體現(xiàn)了國家工作人員和國家機(jī)關(guān)或國家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責(zé)關(guān)系,。行為本質(zhì)特征不同：前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù)；后者則是從事公務(wù),，具有公共管理性,、國家職能性以及強(qiáng)烈法定性。當(dāng)然,，對"國家工作人員"從事公務(wù)的認(rèn)定,，筆者認(rèn)為還要把依法取得"從事公務(wù)"的資格與行為人的具體行為是否同該本質(zhì)特征相結(jié)合。如果避開"從事公務(wù)"的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容,，則違反了主客觀一致的原則,。也就是說，行為人即使依法取得了"從事公務(wù)"的資格,，也要看其具體行為過程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán),，如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應(yīng)被視為"國家工作人員",。

關(guān)于具有國家工作人員身份的人員與公司,、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理，學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn),，如"分別定罪說",、"主犯決定說"、"主犯決定說與分別定罪說的折衷說",、"實(shí)行犯決定說",、"特殊主體從重說"、"區(qū)別對待說"等等,。2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過的,、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》（法釋200015號(hào)）明確了認(rèn)定依據(jù),，即"行為人與國家工作人員勾結(jié),，利用國家工作人員的職務(wù)便利,，共同侵吞、竊取,、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的,，以貪污罪共犯論處。""行為人與公司,、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,，共同將該單位財(cái)物非法占為己有,，數(shù)額較大的,，以職務(wù)侵占罪共犯論處,。""公司、企業(yè)或者其他單位中,，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪,。"

（4）職務(wù)侵占罪的主觀方面職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意，并且具有非法占有公司,、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的,，即行為人妄圖取得對本單位財(cái)物的占有、處分,、收益的權(quán)利,。包括作為和不作為。間接故意和過失不構(gòu)成本罪,。

（二）挪用資金罪的概念及構(gòu)成

1,、挪用資金罪的概念，是指公司,、企業(yè)或者其他單位的人員,，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人,，數(shù)額較大,、超過三個(gè)月未還，或者雖未超過三個(gè)月,，但數(shù)額較大,、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為,。

2,、挪用資金罪的構(gòu)成

（1）客體要件：本罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，對象則是本單位的資金,。所謂本單位的資金,，是指由單位所有或?qū)嶋H控制使用的一切以貨幣形式表現(xiàn)出來的財(cái)產(chǎn)。

（2）客觀要件：本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人,，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的或者雖未超過三個(gè)月,，但數(shù)額較大,、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為,，具體地說,，它包含以下二種行為：

A、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人,，數(shù)額較大,、超過三個(gè)月未還的。這是較輕的一種挪用行為,。其構(gòu)成特征是行為人利用職務(wù)上主管,、經(jīng)手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，具用途主要是歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用,，但未用于從事不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng),，而且挪用數(shù)額較大，且時(shí)間上超過三個(gè)月而未還,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄,、侵出、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,，挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的,，為"數(shù)額較大"。

B,、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人,，雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大,，進(jìn)行營利活動(dòng)的,，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的。這種行為沒有挪用時(shí)間是否超過三個(gè)月以及超過三個(gè)月是否退還的限制,，只要數(shù)額較大,，且進(jìn)行營利活動(dòng)或非法活動(dòng)的就構(gòu)成犯罪。所謂"營利活動(dòng)"主要是指進(jìn)行經(jīng)商,、投資,、購買股票或債券等活動(dòng),。所謂"非法活動(dòng)"。就是指將挪用來的資金用來進(jìn)行走私,、賭博等活動(dòng),。這里的"數(shù)額較大"，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄,、侵占,、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，是指挪用本單位資金五千元至二萬元以上的,。

上述挪用資金行為必須是利用職務(wù)上的便利,，所謂利用職務(wù)上的便利,，是指公司、企業(yè)或者其他單位中具有管埋,、經(jīng)營或者經(jīng)手財(cái)物職責(zé)的經(jīng)埋,、廠長,、財(cái)會(huì)人員,、購銷人員等，利用其具有的管理,、調(diào)配,、使用、經(jīng)手本單位資金的便利條件,，將資金挪作他用,。

（3）主體要件：本罪的主體為特殊主體，即公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員,。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司,、有限責(zé)任公司的董事,、監(jiān)事，二是上述公司的工作人員,，是指除公司董事,、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部廠]負(fù)責(zé)人和其他一般職工,。上述的董事,、監(jiān)事和職工必須不具有國家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工,，包括集體性質(zhì)的企業(yè),、私營企業(yè),、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，另外在國有公司,、國有企業(yè),、中外合資、中外合作股份制公司,、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受國家機(jī)關(guān),、國有公司、企業(yè),、事業(yè)單位,、人民團(tuán)體委托，管理,、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的非國家工作人員,。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體,，只能成為挪用公款罪的主體,。考試大編輯整理

（4）主觀要件：本罪在主觀方面只能出于故意,，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金,，并且利用了職務(wù)上的便利，而仍故意為之,。轉(zhuǎn)貼于：司法考試_考試大用資金罪,，挪用資金罪，是指公司,、企業(yè)或者其他單位的人員,，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人,，數(shù)額較大,、超過三個(gè)月未還，或者雖未超過三個(gè)月,，但數(shù)額較大,、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為,。

二,、關(guān)于馬雪職務(wù)侵占罪變?yōu)榕灿觅Y金罪的辯護(hù)技巧

（一）馬雪案情簡介：

2005年10月份，馬雪（化名,，以下所有人名均為化名）母親李青麗來我所,，稱其女因侵占出售電話卡款項(xiàng)一事，被北京市公安局刑拘,。李青麗帶來了北京市公安局的起訴意見書,，起訴意見書（京公預(yù)訴字[2006]22號(hào)）內(nèi)容如下：查明：犯罪嫌疑人馬雪利用其在中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營業(yè)一部任直銷人員身份的便利,，伙同犯罪嫌疑人高冰，于2005年5月至9月間,，先后從中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營業(yè)一部某營業(yè)廳庫房提取價(jià)值365萬余元的手機(jī)號(hào)卡,、充值卡，變賣后據(jù)為己有,，所獲贓款大部分已被揮霍……,。綜上所述，犯罪嫌疑人馬雪,、高冰的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第271條規(guī)定,，涉嫌職務(wù)侵占罪。

（二）案件辯護(hù)過程和結(jié)果

該案件涉案金額為360余萬元,，并直接由北京市公安局偵查,，由此看來，對犯罪嫌疑人的處罰結(jié)果將會(huì)很嚴(yán)重,。身為辯護(hù)律師,，我多次會(huì)見馬雪，積極向辦案檢察官了解案情,，并擬定了律師法律意見書,，認(rèn)為馬雪和高冰的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而是挪用資金罪,。在本案中,，馬雪與高冰本是男女朋友關(guān)系,，從5月份到8月份,，馬雪雖然以直銷人員身份，從倉庫保管處領(lǐng)取電話卡等共計(jì)價(jià)值達(dá)360余萬元的物品,，但變賣后的銷售款大部分卻由高冰掌握,，高冰甚至用該筆款項(xiàng)開辦了一家公司，其中馬雪占49%的股份,，高冰占51%的股份,，其余部分款項(xiàng)均被高冰揮霍。后來,，在馬雪的追討下,，高冰開具了一張由自辦公司支付的透支支票來付給馬雪所在的某聯(lián)通公司營業(yè)一部。馬雪所在公司發(fā)現(xiàn)該張支票為透支支票,，于是就向公安局報(bào)了案,。作為律師，我認(rèn)為,，馬雪向高冰追討公司欠款,，說明馬雪有歸還公司款項(xiàng)的意圖,，而不是占為己有。只是由于高冰揮霍無度,，并試圖以透支支票轉(zhuǎn)賬才造成款項(xiàng)無法歸還并造成東窗事發(fā),，由此可見，馬雪的行為并不是職務(wù)侵占,，而是挪用資金,。

該法律意見書最終被西城區(qū)人民檢察院所采納，并在起訴書中以挪用資金罪起訴馬雪,。起訴書（京西檢刑訴字（200）第182-183號(hào)）中指出：經(jīng)依法查明,，被告人馬雪在中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營業(yè)一部任直銷員的職務(wù)便利，于2005年5月至9月間,，先后從該單位庫房提取價(jià)值360萬余元的手機(jī)號(hào)卡,、充值卡，變賣后歸個(gè)人使用,，進(jìn)行營利活動(dòng)和非法活動(dòng),，被告人馬雪于2005年10月10日投案自首，馬雪所犯之罪由侵占罪轉(zhuǎn)為較輕的挪用資金罪,。

在審判階段,，我所作的辯護(hù)詞中，提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見：（1）被告人馬雪沒有事前預(yù)謀挪用該公司的資金,；（2）馬雪年公21歲,，而高冰已是22歲，并且之前曾被朝陽區(qū)人民法院以傷害罪判處有期徒刑一年緩刑一年,。高冰利用馬雪的身份來挪用該公司的資金,，但在高冰開出透支支票之前，馬雪并不知道高冰已將這些款項(xiàng)揮霍一空,，錢具體花費(fèi)到哪里,，馬雪也毫不知情，所以高冰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的主要責(zé)任,；（3）馬雪有投案自首的情節(jié),。

經(jīng)過律師堅(jiān)持不懈的工作，最后,，本案經(jīng)西城區(qū)人民法院審理判決（（2006）西刑初字第344號(hào)）如下：高冰因犯挪用資金罪,，判處有期徒刑六年六個(gè)月，與前罪未執(zhí)行的有期徒刑緩刑一年并罰,，決定執(zhí)行有期徒刑七年,；被告人馬雪犯挪用資金罪判處有期徒刑六年。二被告人在上訴期間均不上訴，本案結(jié)束,。

（三）結(jié)合上述馬雪挪用資金案例,，分析侵占罪與挪用資金罪在辯護(hù)過程中應(yīng)注意如下問題：

1、律師要認(rèn)真閱讀案卷,，盡最大可能熟悉案情,，并根據(jù)案件實(shí)際情況提出自己的法律意見。法律意見書應(yīng)嚴(yán)肅詳盡,，邏輯清晰,。

2、注意被告人之間的責(zé)任劃分,，并提出自己合理合法的觀點(diǎn),，但在庭審中不宜加劇自己與其他被告人律師的矛盾。如果各律師之間針鋒相對,，往往使公訴人作壁上觀,，起不到辯明事實(shí)和法律的作用，更會(huì)引起有利益沖突被告人的不滿,，造成不必要的矛盾,。

3、注意尋找對自己所辯護(hù)人從輕,、減輕,、免予處罰的法律依據(jù)和事實(shí)，比如在上述馬雪案中,，我當(dāng)庭提出馬雪在單位的工作表現(xiàn)優(yōu)秀,，沒有違紀(jì)行為，有酌定從輕情節(jié)等,。

4,、另外，我不贊成由辯護(hù)律師徑直去取證,，應(yīng)該向司法機(jī)關(guān)申請,，由司法機(jī)關(guān)取證。

三,、祝之根涉嫌挪用資金罪被取保候?qū)徍蟊怀蜂N案案例

（一）祝之根（化名，以下所有人名均為化名）案情簡介

（二）結(jié)合上述祝之根案例,，分析律師在偵查階段的作用尤為重要。

1,、律師必須以無罪推定的原則看待偵查機(jī)關(guān)所查證的結(jié)果,，但在與偵查人員交換意見時(shí)，應(yīng)避免雙方觀點(diǎn)的直接對抗,，否則,，會(huì)導(dǎo)致偵查人員的不配合，延誤時(shí)間的同時(shí),，對涉案犯罪嫌疑人也會(huì)有不利影響,。

2、如果犯罪嫌疑人符合取保候?qū)彽臈l件,，律師應(yīng)實(shí)施積極有效的措施,，進(jìn)行取保候?qū)彙?/p>

象上述案例中，祝之根與王紀(jì)元的情況不同：祝之根至多是挪用資金,，而王紀(jì)元卻構(gòu)成了職務(wù)侵占,；另外，受害人的直接矛頭只是針對王紀(jì)元，而并不是祝之根,。身為律師,，我審時(shí)度勢，及時(shí)采取措施,，提出祝之根愿意退回挪用的資金,，并向偵查機(jī)關(guān)申請先不要報(bào)批捕祝之根。而接下來的形勢也充分證明了該觀點(diǎn)和措施及時(shí)得當(dāng),。

3,、在偵查階段，律師要敢于拿出正確的法律意見,。

（法律意見書附后）

四,、關(guān)于關(guān)寶毅職務(wù)侵占和挪用資金罪的辯護(hù)注意要點(diǎn)

（一）關(guān)寶毅（化名，以下所有人名均為化名）案情簡介：

沈河區(qū)人民檢察院下達(dá)的起訴書稱：被告人關(guān)寶毅,，為遼寧某裝飾裝修公司總經(jīng)理,，于2005年12月23日，利用職務(wù)之便,，虛構(gòu)事實(shí),，以遼寧某裝飾裝修公司還他人欠款為名，從其單位提走三十萬元人民幣,，占為己有,，并將此款用于個(gè)人消費(fèi)；于2006年3月29日,，以遼寧某裝飾裝修公司向河衛(wèi)工程招標(biāo)公司借款名義,，在河衛(wèi)工程招標(biāo)公司提走現(xiàn)金二十萬元，至2007年10月11日才將此款歸還,，挪用本單位資金二十萬元達(dá)一年半時(shí)間,；于2006年12月31日至2007年1月19日期間，將沈陽某置業(yè)有限公司支付給遼寧某裝飾裝修公司四百萬元人民幣工程款挪用,，其中一百萬元占為己有,，后用于還其個(gè)人借款，另三百萬元借給他人用于經(jīng)營活動(dòng),。

（二）本案律師辯護(hù)要點(diǎn)

我做為關(guān)寶毅案審判階段的律師,，介入該案的辯護(hù)工作，經(jīng)過閱讀卷宗,，了解案情后,，我決定為關(guān)寶毅作無罪辯護(hù)，并提出自己的辯護(hù)意見,。一審第一庭后，檢察院以事實(shí)不清、證據(jù)不足撤回起訴,，重新偵查,。之后再次開庭，關(guān)寶毅被判處十二年有期徒刑?，F(xiàn)本案正在上訴期間,。我的觀點(diǎn)和意見詳見法律意見書和辯護(hù)詞（附件后附）。

結(jié)合本案,，我以為,，律師在辯護(hù)中應(yīng)注意以下問題：

1、律師是否能夠取證,？律師在取證程序中應(yīng)注意哪些問題,？

我國《刑法》第三百零六條規(guī)定，在刑事訴訟中,，辯護(hù)人,、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),，幫助當(dāng)事人毀滅,、偽造證據(jù)，威脅,、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的,，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以上七年以下有期徒刑,。在司法實(shí)踐中，威脅,、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的事件屢有發(fā)生,，也使得很多刑事辯護(hù)高手紛紛失手，甚至被瑯珰入獄,。因此,，律師們在刑事辯護(hù)的取證工作中首先要保護(hù)好自己，就顯得尤為重要,，也正是為當(dāng)事人做好辯護(hù)工作的前提條件,。在我們邦道律師事務(wù)所有明文規(guī)定：刑事案件中的辯護(hù)人取證，只限于客觀證據(jù),，其他一律不得擅自取證,，如有需要?jiǎng)t向起訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出取證申請，由他們進(jìn)行取證,；對于證人證言類的證據(jù),，一概申請由司法機(jī)關(guān)去調(diào)取,。另外，律所還建議律師不要擅自與證人接觸,，否則,，一旦證人證言有所改變，律師的嫌疑也就最大,。（后附我所辦理刑事辯護(hù)案件的取證申請書）

2,、律師們應(yīng)該牢記律師在與公、檢,、法的博弈中處于弱勢地位的現(xiàn)實(shí)情況,。