6月27日,，最高法院發(fā)布名為《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先,、調判結合”工作原則的若干意見》紅頭文件，要求各級法院樹立“調解優(yōu)先”理念,，把調解作為處理案件的首要選擇,。此類案件既覆蓋諸多民事案件，也包括行政案件,、刑事自訴案件,、輕微刑事案件、刑事附帶民事案件,、國家賠償案件和執(zhí)行案件,。總而言之,，除了比較嚴重的刑事案件之外,，幾乎所有案件都將把調解作為優(yōu)先解決程序。換言之,，法院的主要工作將主要是調解,。

　　筆者絕不反對調解。我一直認為,，現代中國一百多年的法律制度建設過程中存在著過于強烈的“國家迷信”,，忽視對社會內部傳統(tǒng)的多元糾紛解決機制的承繼和創(chuàng)造性轉化，立法和司法過程也忽視了對社會內部自發(fā)形成的,、與人民生活密切相關的非正式規(guī)則的吸納和適用,。但是，看到最高法院通過的紅頭文件,，筆者唯一的反應是瞠目結舌,。

　　人們之間的大多數糾紛,，確實可以通過非正規(guī)或正規(guī)的調解來解決，如果所有糾紛都提交法院,，那司法成本將高得驚人,。但是，必然有一些糾紛是通過調解無法解決的,?；蛘呤且驗槟承┊斒氯藧圯^真，即便糾紛標的不高,，也一定要分出個是非對錯,，也可能因為某些案件根本就無法調解。為解決這類糾紛,，人們設立法院,，通過一些嚴格程序來辨識證據，確定責任,，并懲罰責任人,，對受損害者提供救濟。當然,，法院本身也可以進行調解,，但在司法體系中，調解畢竟屬于次要手段,。這是由司法的性質決定的,。

　　也就是說，在社會多元的糾紛解決體系中,，寄存于社會內部的各種調解機制,，與司法審判機制之間，構成一種相對明確的分工關系,。兩者分別通過不同的程序,、借助不同的規(guī)則體系,，解決性質上通常也大不相同的糾紛,。如西南政法大學徐昕教授所說，調解最適合解決“關系修復型”糾紛,，通俗地說,，就是熟人之間的糾紛，比如婚姻家庭案件,。這種案件本身旨在處置當事人之間的情感關系,。受理此類案件的法官也可以通過調解，有效解決糾紛,。但是,，調解幾乎難以解決陌生人間的經濟類糾紛,，更不要說諸多刑事案件，因為,，此類案件中雙方爭議的焦點是是非對錯,，是確定的賠償金額或者對責任人的刑期，訴諸當事人情感是無濟于事的,。

　　在這類案件中也執(zhí)行調解優(yōu)先制度,，對當事人的權利構成一種限制和剝奪。司法活動的根本性質就是被動性,，當事人起訴到法院,，就是請求法院作出裁決。法院認為當事人的請求不合理,，完全可以拒絕受理,。法院受理之后，卻不管當事人的請求,，強行啟動調解程序,。法院這樣做，有悖于司法的性質,，限制和剝奪了訴訟法授予當事人的權利,。這樣的做法蔑視當事人的請求，不管調解結果如何,，恐怕都難以得到當事人的衷心認可,。

　　仔細觀察最高法院列舉的調解在先的案件范圍則更令人擔心，一些在社會中處于相對弱勢地位的當事人的權益,，很有可能在調解過程中被犧牲,。這些案件包括事關民生和群體利益、需要政府和相關部門配合的案件,，可能影響社會和諧穩(wěn)定的群體性案件,，集團訴訟案件，社會普遍關注的敏感性案件列入,。這些案件的當事人是普通民眾與政府機關及政府機關庇護的企業(yè),，法院如何處理這些案件，乃是司法體系是否合乎法治原則的試金石,。

　　司法的根本宗旨是實施正義,，現代法治為實現這一目標而建立了種種程序，從而讓現代司法最大可能地公開,。這樣,，雙方當事人的“背景”、“關系”都在相當程度上被排除于司法過程之外,。雙方在法庭上處于相對公平的地位,，通過言辭和證據來主張,、論辯。這樣公開的庭審程序可以讓權力和特權受到約束,，保證弱勢人群同樣可以得到正義,。不讓這類案件進入公開的、相對公平的法庭審理,、裁決過程而強行進行調解,，可以預料的后果將是，無數非司法的渠道將會敞開,，那些掌握著權力或者享有特權的當事人可以通過這些渠道影響法院,、法官，另一方當事人則被置于不公平地位,。這樣的調解真的能夠達到“息訟”,、維護社會穩(wěn)定的效果嗎？

　　確實,，中國司法體系目前面臨困境,。由于制度設計不太合理，法官,、法院的司法活動經常受到權力的干擾,，無法在當事人之間保持公正。這樣的司法過程產生的結果,，當然會遭到民眾的懷疑,。司法威信逐漸流失，司法甚至不是在解決問題,，而是在制造問題,，大量上訪就是針對司法裁決的。

　　這個問題的確需要解決,，但不顧司法的基本性質,，放棄法院應有的審理、判決職能,，顯然不是正確的解決辦法,。這個做法必然導致法官在司法實踐中無所適從，擴大司法體系與法律人共同體之間的裂痕,，導致司法權威更快流失,。

　　正確的解決辦法是，通過制度變革,，強化司法獨立，讓司法過程少受外界干擾,，讓當事人可以更多憑借法庭上的證據,、論辯獲得正義,。若能如此，司法威信自然可以樹立起來,，法官即便進行調解,，也可以獲得當事人的信賴。調解有效的前提是調解人獲得當事人的信賴,，兼有道德和專業(yè)權威,。在現有制度環(huán)境下，一些人根本就不信任法官,，法官憑什么進行調解,？