俞鋒 朱杭軍
述及《勞動合同法》對大學生勤工助學的法律保護時,，一個不容回避的前置性問題是：大學生勤工助學是否屬于《勞動合同法》的調整范圍？怎樣對該問題進行解答呢,？根據(jù)凱氏的法律規(guī)范理論,，由法律規(guī)范所調整的人的行為是由兩種因素構成的：屬人因素和屬事因素，即必須要作或不作某件事情的人,，以及必須要作或不作的事,。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素,。具體到大學生勤工助學是否屬于《勞動合同法》的調整范圍的問題,，即為哪些人和哪些事可以納入《勞動合同法》的調整范疇。前者表現(xiàn)為對大學生是否屬于勞動法意義上的勞動者的判斷,；后者表現(xiàn)為對勤工助學學生與雇主的關系是否屬于勞動關系的判斷,。
公民成為勞動者必須具備法定的前提條件，在法學上統(tǒng)稱為勞動者資格（或稱主體資格）,，由勞動權利能力和勞動行為能力共同決定,，而大學生早已具備了這兩方面的能力。我國《勞動法》第三條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利,、取得勞動報酬的權利,、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利,、接受職業(yè)技能培訓的權利,、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規(guī)定的其他勞動權利”,。我國勞動法規(guī)定,，16 周歲以上的公民具備勞動權利能力，所以只要年滿16 周歲的大學生都具有勞動權利能力,。另一方面,，決定一個自然人是否有勞動行為能力的因素有：健康因素、智力因素以及行為自由,。對大學生有無勞動行為能力的判斷主要焦點是最后一個因素,。很多學者主要基于大學生的身份是學生，其主要任務是學習,，應當服從學校的教學安排及管理,，認為大學生的行為自由受到限制，因此不具備勞動行為能力，不能成為勞動者,。但是,，學習之余屬于學生可以自由支配的時間仍然不少，特別是每年的寒暑假至少有3個月,。而且隨著科技的發(fā)展,，有些工作時間可以自由安排，工作的方式也很自由,，如IT行業(yè)的軟件設計,、外語翻譯無需到用人單位報到，在寢室,、家里就可以完成,，大學生完全有行為自由。
對于勤工助學學生與雇主之間是否屬于勞動關系,，理論和實務界存在兩類截然相反的認識：“否定說”和“嚴格保護說”,。“否定說”主要基于對勞動部文件的規(guī)定認為大學生的身份是學生，不能與用人單位形成勞動關系,，不受勞動法調整,。“嚴格保護說”則認為勤工助學學生與雇主可以形成勞動關系，且基于民法規(guī)范對大學生勤工助學保障不力,，而認為“立法上應把兼職大學生列入《勞動法》保護范圍”,。筆者以為，這兩種觀點都存在認識上的誤區(qū),。
1995 年頒發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）認為,，大學生不能與用人單位形成勞動關系，從而長期拒絕為大學生提供勞動法上的保護,，是有失偏頗的,。“就業(yè)”和“勞動關系”不是同時發(fā)生的法律概念，就業(yè)一定有勞動關系存在,，但勞動關系存在未必就是就業(yè),。因為只要公民為用人單位有償提供勞動就存在一個勞動關系的法律問題，也就是說,，“勞動關系”可以先于“就業(yè)”產(chǎn)生,。同時，《勞動合同法》第十條重新規(guī)定：“建立勞動關系,，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,，未同時訂立書面勞動合同的,，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”結合第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”可以看出,，用人單位與大學生是否建立了勞動關系的基本法律事實是用工,。
與“否定說”相左的是，持“嚴格保護說”的學者認為勤工助學學生與雇主可以形成勞動關系,，立法上應把兼職大學生列入《勞動法》保護范圍,。相較于“否定說”，這種觀點沒有正確認識勞動合同和雇傭合同的關系,。雇傭合同與勞動合同之間的區(qū)別主要有：兩者受國家干預的程度不同,；兩者的歷史不同；合同訂立的主體不同,；雇傭人主體不同,；合同糾紛的處理方式不同。實踐中,，對區(qū)分兩者有意義的主要是“合同訂立的主體不同”,，特別是其中雇傭人的不同。根據(jù)我國《勞動合同法》第2 條的規(guī)定,，勞動合同的雇傭人為用人單位,；而雇傭合同與之不同，法律對合同主體沒有特別限制,，自然人,、法人、合伙都可以作為雇傭人,。
據(jù)以上分析,，“立法上應把兼職大學生列入《勞動法》保護范圍”的觀點，實際上忽視了大學生勤工助學活動形式的多樣性,，對雇傭關系與勞動關系不加區(qū)分,。該觀點也過分執(zhí)著于“大學生”的這個身份，忽視了成文法的抽象性的要求,。應該看到,，雇傭合同與勞動合同之間有很多的重疊部分，這部分適用勞動法的特別規(guī)定,。但雇傭合同中還有不屬于勞動合同的純粹的雇傭合同,，如個人的、短期的,、臨時的雇工需要,，因此勞動合同并不能完全取代雇傭合同，大學生勤工助學如果屬于純粹的雇傭合同則應適用民法或合同法,。當務之急是在民法中寫入雇傭合同,，把勞動法中沒有規(guī)定的雇傭方式在其中加以規(guī)范，彌補法律漏洞。套用一句格言來說明,，就是：“上帝的歸上帝,，愷撒的歸愷撒”。如果問題實在迫切,，由地方政府專項規(guī)定來保護倒是可行的做法,。
（轉引自《浙江經(jīng)濟》2009年第9期）
