近來在辦理有關(guān)商品房買賣的業(yè)務(wù)中,，遇到一個(gè)較為普遍的問題，即購房者與開發(fā)商正式簽訂買賣合同之前所預(yù)繳的定金,，在購房者與開發(fā)商最終沒能達(dá)成買賣協(xié)議或購房者因種種原因放棄所認(rèn)購的房屋時(shí),，能否要求開發(fā)商返還的問題。具體情形大致分為兩種：一是開發(fā)商在物業(yè)正式開盤前,，以內(nèi)部認(rèn)購的方式開始發(fā)售,，認(rèn)購期間的價(jià)格要比正式開盤后便宜一些，有的還以打折或抽獎等方式促銷,。購房者在價(jià)格優(yōu)惠的誘惑下簽了《認(rèn)購協(xié)議》并繳納了定金,；二是正式開盤后，購房者在正式簽合同前與開發(fā)商簽訂了《認(rèn)購書》并繳了定金,，在正式簽合同時(shí),，因某些條款與開發(fā)商不能達(dá)成一致意見或開發(fā)商拒絕簽訂購房者提出的補(bǔ)充條款，購房者提出退房,，而開發(fā)商拒絕返還定金,。

對于第一種情況，沒有正式開盤多因?yàn)槟撤N手續(xù)未辦理妥當(dāng),，或因國有土地使用證在制作過程中,，或因銷售許可證未正式下發(fā),，那么這一時(shí)期購房者所繳的定金應(yīng)當(dāng)返還,，因?yàn)樗N物業(yè)不具備商品房正式上市的法定條件，《認(rèn)購協(xié)議》不受法律保護(hù),。對于第二種情況,，筆者認(rèn)為要對定金的性質(zhì)予以界定，如果構(gòu)成經(jīng)濟(jì)合同法意義上的定金就不能返還,，如果不構(gòu)成就應(yīng)予返還,。定金是保證合同履行的擔(dān)保方式之一，是指合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行,，在合同成立后未履行前給付對方一定數(shù)額的款項(xiàng),。我國《民法通則》第八十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金,。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回,。給付定金的一方不履行債務(wù)的,，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的,，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金,。”定金的性質(zhì)和作用一是證明合同的成立，二是保證合同的履行,。筆者認(rèn)為購房者在簽訂《認(rèn)購書》時(shí)所交的“定金”不是法律意義的定金,，因?yàn)楹贤形凑胶炗啠贤瑳]有成立何來定金,？所以開發(fā)商在購房者認(rèn)購時(shí)約定“定金”不予返還是沒有法律根據(jù)的,。

認(rèn)購是開發(fā)商促銷和保障銷售的一種方式，做得好確實(shí)有利于房屋的快速銷出,。但房屋銷售好的根本原因還在于其質(zhì)量,、位置、價(jià)格和交通等等條件,。一些質(zhì)量好價(jià)格又可接受的樓盤就沒有所謂“定金”不予返還的約定,，比如今日家園。相反認(rèn)購時(shí)交定金不予返還的約定,，大有強(qiáng)買強(qiáng)賣之嫌,，倒不利于房屋的銷售。為了減少這方面的糾紛,，今后開發(fā)商應(yīng)免去這樣的約定,，購房者在買房時(shí)也要慎重考慮，別輕易交所謂的“定金”,。

                   簽訂《認(rèn)購書》注意事項(xiàng)

簽訂《認(rèn)購書》前應(yīng)當(dāng)心訂金風(fēng)險(xiǎn): 購房者往往先通過廣告或銷售人員的介紹感覺某處樓盤比較好,，有購買的意向，這時(shí),，售房人員會要求您先交納200～500元的“小訂”,。并承諾，交款后,，可以為您保留3～5天的房號,，在這幾天內(nèi)，如果您決定購買此房,，就要交納1萬元或2萬元不等的定金,，即“大訂”，并簽訂《認(rèn)購書》,，然后在規(guī)定的期限內(nèi)雙方簽訂房屋預(yù)售或銷售合同,。實(shí)踐中,，購房者如果在交納“小訂”后不愿購買此房，開發(fā)商一般會很痛快地將錢款退還給購房者,。

由于購房者不明白此種“小訂”和“大訂”的區(qū)別,，往往認(rèn)為交納“大訂”后，在簽訂正式合同前如果不愿購房或不能就購房協(xié)議與開發(fā)商達(dá)成一致,，“大訂”依然可以退還,。但當(dāng)要求退款時(shí)，卻被告知該定金不予退還,。特別是有些開發(fā)商的廣告宣傳與實(shí)際狀況存在較大差距,，使購房者不愿再購買時(shí)，爭議比較多,。

由于沒有明確的法律規(guī)定,，當(dāng)前法律界也存在著不同的意見。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為,，《認(rèn)購書》是購房者保證按時(shí)與開發(fā)商簽訂正式的房屋買賣合同,，如果不能按時(shí)簽訂此合同，則應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任,，所以“大訂”應(yīng)該屬“定金”性質(zhì),。如果購房者交了定金之后改變主意決定不買，賣房者有權(quán)以購房者違約為由不退定金,；如果賣房者將房屋賣給他人,，應(yīng)當(dāng)向購房者雙倍返還定金。

有的觀點(diǎn)則認(rèn)為,，《認(rèn)購書》是在購房者與開發(fā)商就房屋買賣的意向初步達(dá)成協(xié)議后,，準(zhǔn)備進(jìn)一步協(xié)商前簽訂的臨時(shí)認(rèn)購協(xié)議，通常的做法是在約定面積,、房屋單價(jià)及總價(jià)款后,，約定一個(gè)期限，買方需在此期限內(nèi)與賣方簽署正式合同,。買方支付訂金即取得在此期限內(nèi)的優(yōu)先購買權(quán),，在約定的時(shí)間內(nèi)，賣方不得將該房屋售予他人,，所以“大訂”應(yīng)該是“訂金”,。

所謂“定金”,，既是一種重要的擔(dān)保方式,，又是一種違約責(zé)任的形式。是指債權(quán)債務(wù)關(guān)系中,，為了擔(dān)保債的履行,，一方當(dāng)事人在債務(wù)未履行之前先行交付給另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的貨幣,。如果一方當(dāng)事人不能履行規(guī)定的義務(wù)，可以定金形式承擔(dān)違約責(zé)任,?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》和《擔(dān)保法》等均有專門規(guī)定,。從法律規(guī)定的定金罰則來看,，定金為解約定金，即交付定金的一方當(dāng)事人不履行約定債務(wù)的,，無權(quán)要求返還定金,；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金,。同時(shí),，定金也具有證約定金的性質(zhì)，即具有證明合同成立和存在的作用,。此外,，因?yàn)槎ń鹩趥鶆?wù)履行后可以抵作價(jià)款，所以定金也就具有預(yù)先給付的性質(zhì),，這是定金與訂金的相同之處,。

而“訂金”一詞在法律上沒有明文的規(guī)定，它在生活中往往“定金”相混同,，有時(shí)因?yàn)楣P誤或認(rèn)識上的不清,，往往將“定金”寫成或說成是“訂金”。

“訂金”與“定金”的債務(wù)性質(zhì)完全不同,，“訂金”屬于預(yù)付款性質(zhì),，它不起擔(dān)保作用。賣方違約,，買方無權(quán)要求其雙倍返還,，只能得到原額。如買方?jīng)Q定不購買,，賣方應(yīng)將認(rèn)購金退還,；但如果買方超過規(guī)定期限以后才決定不購買，認(rèn)購金就作為對賣方保留房號期間損失的賠償,，不退給買方,，因此，“訂金”有時(shí)也被稱為認(rèn)購金,、誠意金,。

由于“訂金”與“定金“的法律后果不同，買賣雙方應(yīng)當(dāng)對尚未簽訂正式合同的后果、簽訂正式合同的最后期限,、房間預(yù)留的期限以及開發(fā)商違約時(shí)是否雙倍返還等問題加以明確或溝通,，以避免糾紛。

同時(shí),，如果購房者在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)去與賣房者簽訂合同,，但因購房合同或補(bǔ)充協(xié)議的具體條款使雙方發(fā)生爭議而不能達(dá)成一致意見，致使購房者不能認(rèn)購房屋的,，此責(zé)任不應(yīng)由購房者獨(dú)自承擔(dān),，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)退還“訂金”。否則,，購房者交納了此筆費(fèi)用后,，一旦與開發(fā)商不能就正式合同達(dá)成一致意見，就要受到嚴(yán)重?fù)p失,，這對購房者是不公平的,。

因此，購房者在買房前一定要注意《認(rèn)購書》的約定內(nèi)容,，分辨清楚是“定金”還是“訂金”,，留意“定金”風(fēng)險(xiǎn)。

                   簽 訂 流 程

你在選好房源,，談妥價(jià)格后,，便是該去簽訂認(rèn)購書了，這個(gè)時(shí)候還得交付一定額度的定金,， 發(fā)展商此時(shí)會把有關(guān)的資料和相關(guān)文件交給你,，并講清項(xiàng)目進(jìn)展情況。

認(rèn)購書主要內(nèi)容包括：

1． 認(rèn)購物業(yè),；

2． 房價(jià),，包括戶型、面積,、單位價(jià)格（幣種）,、總價(jià)等；

3． 付款方式,，包括一次付款,、分期付款、按揭付款,；

4． 認(rèn)購條件,，包括認(rèn)購書應(yīng)注意事項(xiàng)、定金,、鑒定正式條約的時(shí)間,、付款地點(diǎn)、帳戶、簽約地點(diǎn)等,。

在簽定完認(rèn)購書后,，銷售方還應(yīng)給購房人發(fā)放《簽約須知》,，以便使購房者明白下一個(gè)細(xì)節(jié),，購房人只有明白其中內(nèi)容，才能順利簽定購房契約,，其內(nèi)容包括：簽約地點(diǎn),、購房者應(yīng)帶證件、購房者委托他人簽約時(shí)有關(guān)委托書的證明,、有關(guān)貸款憑證的說明,、繳納有關(guān)稅費(fèi)的說明。

                       交 定 金

在商品房交易中,，所說的訂金與定金在法律上是有明顯區(qū)別的,。定金是一個(gè)規(guī)范的法律概念，是合同當(dāng)事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔(dān)保形式,。商品房交易中,，買家履行合同后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回,；若買家不履行合同,，無權(quán)要求返還定金，發(fā)展商不履行合同的,，應(yīng)雙倍返還定金,。我國《擔(dān)保法》還規(guī)定：定金應(yīng)以書面形式約定，不得超過主合同標(biāo)準(zhǔn)額的20%,。當(dāng)事人一旦以書面形式對定金作了約定并實(shí)際支付了定金,，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

另一方面,，定金作為合同履行的一種擔(dān)保,，《擔(dān)保法》中規(guī)定：擔(dān)保合同(即定金條款)是主合同的從合同，若主合同無效,，定金條款無效(另有約定的,，按約定)。換言之,，若合同無效,，定金條款亦無效，收受定金的一方應(yīng)返還定金,。如一方過錯造成主合同無效,，過錯方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不是沒收或雙倍返還定金了。

訂金并非一個(gè)規(guī)范的法律概念,，實(shí)際上它具有預(yù)付款的性質(zhì),，是當(dāng)事人的一種支付手段，并不具備擔(dān)保性質(zhì),。商品房交易中,，如買家不履行合同義務(wù)，并不表示他喪失了請求返還訂金的權(quán)利,；反之,，若發(fā)展商不履行義務(wù)亦不須雙倍返還訂金，但這并不意味著合同違約方無須承擔(dān)違約責(zé)任,。

值得一提的是,，簽訂正式的房屋預(yù)售契約之前，買賣雙方簽訂的有關(guān)認(rèn)購書(或稱意向書)并不是房屋買賣契約,，不具備房屋預(yù)售契約的法律效力,，只是一份廣義的合同。若認(rèn)購書中有定金條款,，則若購房者在簽訂認(rèn)購書后反悔,，發(fā)展商有權(quán)沒收購房者的定金；若發(fā)展商違約,，不與購房者簽訂正式的預(yù)售合同,，則購房者有權(quán)要求發(fā)展商雙倍返還定金。如果認(rèn)購書中約定的只是訂金,，那么就不具備定金的法律后果了,。

由此可見，定金與訂金無論是從內(nèi)容上還是法律后果上都有明顯不同,，在簽訂購房合同時(shí),，購房者應(yīng)對此有充分的理解，并根據(jù)自己的實(shí)際情況慎重行事,。