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法 律 建 議 書 **公司： 本人根據(jù)相關法律及法規(guī)的規(guī)定,，僅對公司間的借貸一事所涉及的法律問題做如下法律建議,。 一、在目前的政策環(huán)境下企業(yè)間的借貸是不被允許的,。 1996年中國人民銀行下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”,。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸,，而且連“變相”借貸融資都不被允許,。在司法實踐中，法院一般會根據(jù)《最高人民法院<關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復>》及《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》,，判決企業(yè)間簽定的借貸合同違反有關金融法規(guī),，屬無效合同，由使用借款方向發(fā)放借款方返還本金,，對利息則一般不會支持,。 二、有第三方對企業(yè)間的借貸提供擔保,，是否會降低風險？ 基于現(xiàn)有法律法規(guī),，因為法院會判決企業(yè)間簽定的借貸合同無效,。在這種情況下產(chǎn)生的擔保合同因主合同違反法律法規(guī)，所以也會被判無效,。而根據(jù)《擔保法》的有關規(guī)定,，簽定擔保合同的各方對擔保合同被判無效的，應承擔與自己責任相應的損失,。具體的說,，因為簽定擔保合同的擔保方與發(fā)放貸款方明知企業(yè)間的借貸是不被允許的，還簽定擔保合同,，所以擔保合同被判無效后,，如本金無法收回，則損失應由擔保方與發(fā)放貸款方承擔,。在公司的對外借款中,，雖有其他單位對該借款提供連帶責任保證，但如果借款方無法按期歸還本金,，公司要求擔保方承擔保證責任,，償還本金時則會因擔保合同無效，擔保方僅承擔33%,，最多50%的責任,，公司將有可能承擔較大數(shù)額的損失。 三,、對外借貸的變通解決辦法 1,、委托貸款 根據(jù)中國人民銀行《關于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務有關問題的通知》,、規(guī)定，允許企業(yè)或個人提供資金,，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款,。貸款對象、利率,、用途由委托人自行確定,，但商業(yè)銀行不承擔貸款風險。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題,。委托貸款是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物,，它已經(jīng)不是間接融資，而是一種變相的直接融資,。但商業(yè)銀行將會收取一定的手續(xù)費,，所以會增加一定的交易成本。 2,、自然人替換 由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸,，依法受法律保護。所以可以個人作為中介橋梁,，出借方將資金先借給個人,，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)，并由第三方對該借款提供擔保,。法律上是自然人和企業(yè)之間的借貸,，但實際上可以變通實現(xiàn)企業(yè)融通資金的行為。 3,、金融機構替身模式 發(fā)放借款方并不是直接將資金借貸給借款企業(yè),，而是將資金存入金融機構取得存單，借款企業(yè)向金融機構申請貸款,，發(fā)放借款方以該存單作質(zhì)押擔保,。這種方式下?lián)Ｈ瞬荒馨唇栀J關系收取利息，但可收取有償擔保費,，《擔保法》沒有禁止有償擔保,。以存款質(zhì)押，一是安全度極高,，若借款人不能按期償還款,，金融機構可通過質(zhì)押存單保證其資金安全，金融機構比較放心,。二是銀行獲得利息,，增加了利潤。這種方式銀行樂于接受,。但這一方法的缺點是借貸成本較高,，借款企業(yè)需同時向銀行支付貸款利息,，并向發(fā)放借款方支付有償擔保費，優(yōu)點是非常容易獲得貸款,，手續(xù)簡便,。為降低風險，提供存單質(zhì)押擔保方可以要求借款方提供反擔保,，反擔?？梢允堑盅骸①|(zhì)押或者第三人保證,，如借款人未能還款,，還可向反擔保人追償。 4,、空買空賣形式的借貸,。 買賣合同當事人雙方中，“購方”向?qū)Ψ?#8220;預付貨款”后,，到了一定的期限,，又向?qū)Ψ绞栈?#8220;貨款”及利息或“違約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物,，或者根本就不存在所“購銷”的貨物,。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借貸行為,。 5、開具銀行承兌匯票 直接開給或者間接開給借款方,，借款方通過票據(jù)貼現(xiàn)之后取得資金的手法,。目前我國禁止辦理無實際商品交易的銀行承兌匯票。 綜上所述,，目前我國政策不允許企業(yè)間直接進行借貸,，對借出資金的企業(yè)來說如不采取變通措施則風險較大?！顿J款通則》的修訂征求意見稿已下發(fā)很長一段時間,，《貸款通則》的修訂勢在必行，估計近一兩年內(nèi)新的《貸款通則》就將頒布,，企業(yè)間的借貸有可能完全放開管制,。 以上意見僅供貴公司在決策時參考！ 王岳峰律師 |
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