中國大陸自1976年以來每10年有一次用工制度的大調(diào)整,。1986年通過四項(xiàng)規(guī)定在新工人中實(shí)現(xiàn)勞動合同制度；隨著《勞動法》實(shí)施,，1996年在全體員工中實(shí)行勞動合同制度[1],；原定于2006年公布的《勞動合同法》似乎正在預(yù)示著我國又將發(fā)生一次用工制度的大調(diào)整。近期的《勞動合同法（草案）》中有兩項(xiàng)規(guī)定引人注目,，一是工齡滿十年員工續(xù)簽合同必須簽訂無固定期限合同,；二是簽訂兩次固定期限合同后續(xù)簽合同必須簽訂無固定期限合同。這兩條規(guī)定一旦實(shí)施,，中國大陸那種以有固定期限合同（定期合同）為主的用工制度將轉(zhuǎn)變?yōu)橐詿o固定期限合同（不定期合同）為主的用工制度,，這顯然是中國用工制度的巨大改變，其調(diào)整力度比前兩次調(diào)整,，可以說是有過之而無不及,。
      從世界范圍看，無固定期限合同與解雇保護(hù)相聯(lián)系,，體現(xiàn)的是一種安定勞動關(guān)系的特點(diǎn),，固定期限合同由于較難與解雇保護(hù)相聯(lián)系體現(xiàn)的是不安定勞動關(guān)系的特點(diǎn)。如果從這一意義上看,，將固定期限合同為主的用工模式轉(zhuǎn)化為無固定期限合同用工為主的模式,，似乎也是符合世界潮流的。然而我們的認(rèn)識不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在抽象的目標(biāo)設(shè)定上,，勞動法律制度改革的復(fù)雜性,，不僅在于它要確立新的勞動關(guān)系,，而且是要在舊的勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上形成一種新型關(guān)系。我國應(yīng)當(dāng)將注意力更多地集中在具體制度安排上,，尤其是與之相配套的解雇保護(hù)制度,。
      勞動法由公法與私法相互滲透與交融而形成，其形成的途徑主要有“私法公法化”和“公法私法化”,。就西方發(fā)達(dá)國家而言,，雖也存在著“公法私法化”的情況，但勞動法的出現(xiàn),，主要還是“私法公法化”的過程,，即在市場經(jīng)濟(jì)的自由競爭已經(jīng)形成的條件下，國家干預(yù)加強(qiáng),，公法職能增長的結(jié)果,。這種公法職能的增強(qiáng)本身會受到市場力量的制約。就大部分國家而言,，強(qiáng)調(diào)解雇保護(hù),，但仍在相當(dāng)程度上保持著雇傭、解雇自由,。在強(qiáng)調(diào)解雇保護(hù)的國家中,，保護(hù)的程度也不相同。西方國家不定期勞動合同至少存在三種典型的模式：一是美國模式：勞動力市場完全開放,，雖主張不定期勞動合同,，但這種合同可以自由解除，沒有限制,，因此基本上仍是雇傭自由的模式,；二是歐洲模式：勞動力市場相當(dāng)開放，主張不定期勞動合同,，限制定期合同,，但是不定期勞動合同仍然可以解除，只是對解雇作了部分限制,；三是日本模式：勞動力市場不夠發(fā)達(dá),，對于部分員工主張不定期勞動合同，但這種終生雇傭主要是通過企業(yè)信用來維持,，而不是依賴國家強(qiáng)制,。
      我國是在高度集中統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)過程中形成真正意義上的勞動法，這一過程也是國家用工轉(zhuǎn)化為企業(yè)用工與勞動者自主擇業(yè)的過程,，這是一個“公法私法化”的進(jìn)程,。我國的無固定期限合同走了一條與世界大部分市場經(jīng)濟(jì)國家截然不同的發(fā)展道路。在改革前我國長期實(shí)行的是高度集中統(tǒng)一的管理模式,，職工進(jìn)入企業(yè)后實(shí)行“固定工制度”,。 
      固定工制度是我國當(dāng)時全民所有制單位的基本勞動制度,。這種制度的基本特點(diǎn)是“固定”，人員只進(jìn)不出,，職工的工作期限沒有規(guī)定,，就業(yè)后長期在一個單位內(nèi)從事生產(chǎn)和工作，職工一般不能離職,，單位也不能辭退,，工資待遇和勞保福利根據(jù)國家的統(tǒng)一規(guī)定給予，企業(yè)并不是經(jīng)濟(jì)組織,，只是一個社會安置單位,，勞動力基本上處于凝滯狀態(tài)。僅從期限的角度來看,，這是一種超穩(wěn)定的無固定期限的勞動關(guān)系,。
      勞動合同期限制度成為這種轉(zhuǎn)軌的重要手段，通過這種期限制度來形成市場機(jī)制,。我國推行了一種以固定期限合同為主,，無固定期限合同為輔的改革模式。當(dāng)時的改革是以勞動合同的簽訂,、履行,、終止、變更,、解除，調(diào)節(jié)勞動力的供求關(guān)系,，其目標(biāo)是既能使勞動者有一定的擇業(yè)權(quán),，又能制約勞動者在合同期內(nèi)履行勞動義務(wù)和完成應(yīng)盡的職責(zé)，從而使勞動力有相對的穩(wěn)定性和合理的流動性,。在轉(zhuǎn)軌中固定期限合同與無固定期限合同承載的功能各不相同,。經(jīng)濟(jì)體制改革初期人們那種“勞動者和企業(yè)通過勞動力市場雙向選擇，勞動者以工資為測量器和指示器在社會范圍內(nèi)流動從而以勞動力市場實(shí)現(xiàn)人員配置”的期望,，主要由固定期限合同來完成,。無固定期限合同承載的則是讓一些不適宜參與市場競爭的老年職工，以安置的方式退出或有限的參與市場競爭,。
      在制度安排上,，我國《勞動法》將解雇行為分為兩大類即“解除”與“終止”。我國立法對用人單位的解除權(quán)進(jìn)行了極其嚴(yán)歷的雙向限制,，從正向上看,，只有符合八個法定理由才可以解除勞動合同，前四個是過失性的理由,，后四個是非過失性的理由,。在非過失性解除中,，還受到反向的“不得解除”的限制，即同時符合非過失性解除和不得解除條件時,，執(zhí)行不得解除的規(guī)定,。除了法定理由的限制外，非過失性解除還要執(zhí)行提前通知,、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)冉夤捅Ｗo(hù)的規(guī)定,。筆者曾比較世界一些國家的解雇保護(hù)規(guī)定，還沒有發(fā)現(xiàn)一個國家解雇保護(hù)嚴(yán)于我國的勞動合同解除制度,。[2]與解除制度的過緊安排相適應(yīng),，我國勞動合同的到期終止則幾乎沒有限制，相當(dāng)寬松,?！摆吚芎Α笔侨魏卫硇匀撕徒?jīng)濟(jì)人的本性，立法上對用人單位過緊的解除權(quán)限制使雇主避開“解除勞動合同”而選擇“終止勞動合同”,。對于無固定期限合同而言,，由于不存在到期終止的形式，勞動關(guān)系只能因解除而消滅,。勞動關(guān)系得到從緊保護(hù),。
      這種功能分配具有一定的合理性。建國以來,，原固定工制度作為用工制度的主要形式,，在保障勞動者就業(yè)和社會主義初級階段的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮了重要的作用，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下,，中國一直處于高就業(yè)局面,。如果我們不加過渡，過快地將所有的員工推向市場,，會引起社會激烈震蕩,，因此在一定時期內(nèi)鎖定一部分員工不完全參與市場競爭不失為一種可以采納的方式。但是,，當(dāng)我國將現(xiàn)行無固定期限合同這一帶有過渡性質(zhì)的規(guī)定作為一種制度化,、長期化的措施來推廣時，會帶來諸多問題,。
      我國現(xiàn)行的無固定期限合同的穩(wěn)定性固然會使員工增強(qiáng)對用人單位歸屬感與向心力,，但其過強(qiáng)的福利性質(zhì)也會使員工喪失進(jìn)取的動力，從而使企業(yè)背上沉重的包袱,。很多簽訂了無固定期限勞動合同的員工,，由于沒有失業(yè)的壓力，不愿意去學(xué)習(xí)和接受新的知識,，致使自己的知識結(jié)構(gòu)老化,，也使企業(yè)無法跟上科技進(jìn)步的步伐,。無固定期限合同的福利功能與企業(yè)的非福利機(jī)構(gòu)的特征相抵觸。上世紀(jì)90年代我國推行無固定期限合同時是以10年工齡作為基本界限的,，由于當(dāng)時外商投資企業(yè),、民營企業(yè)都很年輕，無固定期限合同員工主要集中在國有企業(yè),。無固定期限合同其實(shí)也成了國家將一部分社會職能轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)的形式,。這種社會福利職能的過度轉(zhuǎn)嫁最終使國有企業(yè)不堪忍受，終于爆發(fā)了聲勢浩大的大下崗,。國有企業(yè)員工希望通過無固定期限合同保持一種超穩(wěn)定的勞動關(guān)系的愿望被徹底打破,。無固定期限合同的員工面對隨意下崗，恰恰是用工最不穩(wěn)定的群體,。我國的無固定期限合同制度設(shè)計最終走向了反面,。
      筆者以為，重構(gòu)我國的解雇保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)從固定期限合同與無固定期限合同的雙向改革入手,，將固定期限合同與無固定期限合同界定成為兩種與市場經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的用工形式,。無固定期限合同應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律限定內(nèi)，根據(jù)各自情況而體現(xiàn)的變動性,，雙方當(dāng)事人有正當(dāng)理由就可解除合同（應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)理由而不是法定理由）,，如果用人單位沒有正當(dāng)理由解雇則應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。我國無固定期限合同改革的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是去除其福利因素,，放寬無固定期限合同的解雇限制,，使其能夠成為一種與市場相聯(lián)系，使勞動力實(shí)現(xiàn)有序流動的用工形式,。固定期限合同預(yù)期性較強(qiáng),，只能體現(xiàn)合同期內(nèi)的相對穩(wěn)定，通過終止合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償有助于克服勞動合同的短期化傾向,。從制度安排上看，我們應(yīng)當(dāng)讓兩種合同在一定條件下成為可以選擇的形式,，兩者各自應(yīng)承擔(dān)不同的功能,，固定期限合同應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)雙方的約定，而無固定期限合同更多地體現(xiàn)法定,。只有在這種雙向改革的基礎(chǔ)上,，我們才可能實(shí)現(xiàn)以安定勞動關(guān)系為主的用工模式。由于我國計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡已經(jīng)完成,，我們也已經(jīng)具備按市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律改革無固定期限合同,、固定期限合同的條件。目前我國勞動法對解雇的規(guī)定相當(dāng)零散尚未形成完善的制度,，我們可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn),，做出無因解雇,、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情況下對勞動者的保護(hù)制度,。
      可惜的是,，在一些立法草案中，我們看到無固定期限合同正在按照相反的方向進(jìn)行改造,。一方面,，通過合并解雇理由，從正向收緊解除合同的條件,，如企業(yè)裁員解除與合同不能履行解除兩個理由合并,，實(shí)行雙重限制；單位合并分立必須繼續(xù)履行合同,。另一方面,，在原勞動法已經(jīng)從嚴(yán)限制的基礎(chǔ)上，通過增加對老,、弱,、病、殘的保護(hù),，強(qiáng)化“不得解除”的反向限制,，例如，工作滿十五年,，且距法定退休年齡不足五年的老員工除非嚴(yán)重過失不得解除,、終止勞動合同（老）；不具備領(lǐng)取養(yǎng)老保險金條件的勞動者無需退休（弱）,；長病假員工只要同意變更合同的,，不得解除勞動合同（病）,；工傷致殘員工不得終止勞動合（殘）,。企業(yè)裁員時不僅要優(yōu)先留用老弱病殘員工，而且要優(yōu)先留用家里有老弱病殘的員工,。為了強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系的只進(jìn)不出,，甚至做出員工有欺詐行為,合同仍有效的規(guī)定。這種改造大大強(qiáng)化無固定期限勞動合同福利色彩并以國家責(zé)任向企業(yè)轉(zhuǎn)移為基本目的,。當(dāng)著無固定期限勞動合同成為我國的主要用工形式,，我國企業(yè)的社會福利職能將被加強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)功能被弱化,。我國對主要用工形式的重新定位也會帶來對企業(yè)功能的重新定位,。
      我國這次調(diào)整與前兩次調(diào)整有明顯的不同。1986年、1996年的兩次調(diào)整,，整個社會經(jīng)過較長時間的醞釀,，這一次的調(diào)整則極其突然。1986年我國在大規(guī)模推行 “新人新制度（勞動合同制度）,，老人老制度（固定工制度）”之前,，已有長達(dá)幾十年的試點(diǎn)，進(jìn)入80年代后一些地方立法更為國家立法積累了經(jīng)驗(yàn),。1996年的全員勞動合同制的立法,，則始于90年代初的試點(diǎn)，許多地方也對全員勞動合同制制定了規(guī)范性文件,。如果說前兩次在調(diào)整方向,、調(diào)整力度上基本達(dá)成共識，這次調(diào)整則分歧巨大,，參與立法的各部門也未完全達(dá)成共識,。在國務(wù)院起草的勞動合同法草案一審稿中，還是以固定期限合同為主,，至人大法工委起草的二審稿中突然調(diào)整成無固定期限合同為主,。中國是一個大國，立法應(yīng)充分論證,，循序漸進(jìn),。我國在建立固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同的新平衡時，不能忽視原有制度在現(xiàn)實(shí)生活中也是一種基本平衡的關(guān)系,。當(dāng)我們要破壞一種舊的平衡建立新的平衡時,，實(shí)際上是要對原已存在的勞動關(guān)系進(jìn)行再構(gòu)造。這種再構(gòu)造所形成的新的利益機(jī)制,，難免和原來的利益機(jī)制相矛盾,，我們應(yīng)當(dāng)極其謹(jǐn)慎的處理這種矛盾并做出周密的安排。對于一時沒有看準(zhǔn)的問題,，不應(yīng)急于求成,。

      [1] 《勞動法》雖是1995年實(shí)施，但按規(guī)定兩年中在全體員工中實(shí)施,。
      [2] 祥見董保華主編：《勞動合同研究》,，中國勞動出版社2005年10月版。