本文紙質(zhì)版首發(fā)于《法哲學與法社會學論叢》第八期，北京大學出版社2005年
內(nèi)容提要：在法律中,，人格不應是人的法律主體地位,，當指人負載于人的社會資格、生命,、健康,、名譽等上的精神存在利益。人享有這些利益的法律技術就是確認人擁有權利,，權利指一種旨在獨立實現(xiàn)個人利益的由客觀法授予的意志力,，以這類利益為客體的權利就是人格權。人格權可分為靈肉人格權,、情感評價人格權,、行動人格權和一般人格權(尊嚴權)。人格權的客體具有較強的主觀評價性和某種客觀確定性,，人格權既是積極請求權也是消極防御權,，且兼具絕對性和相對性。作為基本權利的人格權,，可主要由國際人權法,，國內(nèi)的憲法、刑法,、尤其是民法等制定法,，以正面確定和負面保護的方式來設置，還可適度通過判例法來發(fā)展,。
關鍵詞 人格 法律資格 人格權
《中華人民共和國民法(草案)》將人格權單列成第四編的立法安排,，在民法學界引起極大的爭議，爭議的焦點從民法各部分邏輯體系的合理性,，即如何在民法中設置人格權,， 發(fā)展到人格權的性質(zhì)是什么，即是否應在民法中設置人格權,，于是有人基于人格權的憲法性質(zhì),，主張設置人格權只是憲法的任務。 這一變化的意義在于，由于必然導致如何在中國制定法(不僅是在民法)中設置人格權的問題,，致使法學其他學科,，至少有法理學、憲法學,、刑法學和國際人權法學,，應當和更便利地參與到民法(草案)的討論中來，還引發(fā)了對人格的全面重新審視,，因為對人格權性質(zhì)的認定以及歷來就存在的否認人格權的主張的辨析,，與對何謂人格的理解相連，這就需要一種把民法學與上述法學學科結合起來的討論,，還要適當顧及其他非法學學科如社會學,、心理學的態(tài)度。
除了這一跨學科的研究進路外,， 本文的另一進路為理論-規(guī)范-事實的結合,，即力圖將理論下伸、把事實提升至制定法規(guī)范層面,。在根本上,，當代制定法都是圍繞人的社會文化地位展開的，與其他制度安排一樣,，制定法也要回答人是什么這個根本問題，所不同的是,，制定法是一種規(guī)范的回答,，藉由普遍的規(guī)范來決定人的行動界限，以廓清人與社會的關系,，制定法規(guī)范本身就是一種社會的結構,。 這樣，人遂從一個生物體成為一種社會文化意義上的“關聯(lián)和聯(lián)系的結構統(tǒng)一體”,， 進而成為一種“規(guī)范人”,。當然，各具體部門法的反映方式不同一,，這里的分析重點放在國際人權法,、憲法、刑法和民法上,，理由在于,，這些制定法不僅一般地肯定了社會文化意義的人，還對與人格直接相關的利益進行了不同程度的權利化,、規(guī)范化,，但這不意指近代以來有關財產(chǎn)、國家制度、社會保障等的制定法就與人格無關,，而可稱之為“物文主義”,、 “國家主義”和“福利主義”，只不過它們顯得與人格間接一些罷了,。同樣基于這個理由,，本文只關注自然人的而不涉及法人的人格和人格權。
一,、人格及其與法律資格的分離
要回應前述新近的爭論,，必須首先對否認存在人格權或人格權利化的主張作出回答。學界否認存在人格權的主要理由大體有四：1) 人格是人的主體身份中的應有之義,，是內(nèi)在的,；權利是外在的，指誰對什么擁有何種權力,，具有可處分性,。因此，人不能例如處分生命,，讓渡尊嚴,。2) 權利都有客體，人格權以人格為客體是不當?shù)?，因為人格不是客體,，是故不存在人格權。3) 人格不權利化同樣可受到保護,，不必將人格轉(zhuǎn)化為權利,。4) 人格權的內(nèi)容和范圍難以確定。那么,，主張人格可以權利化,，首要任務就是需確定人格和被權利化的人格是什么，人格與主體身份的關系,；其次要重釋什么是權利,、權利的客體、客體的附著形態(tài),、權利的功能這些一般性問題,，以建構人格權的理論基礎。
1. 人格的三種非法學的含義
人格的西語表達例如有：英語Personality,，德語Pers?nalichkeit,，法語Personalité。這三種語言中的Person也可作人格來理解,，它還有與生物意義上的人(拉丁語Homo)相對的社會文化意義上的人的含義,。當人們在社會文化意義上用Person指稱人時,，這個人是有社會文化身份的，所以,，人們常將Person追溯到拉丁語Persona,，它指戲劇面具和戲劇角色，或演員面具和演員角色,。對Persona的身份含義進行抽象,，人們便把Person當作人格即作為社會文化意義的人的資格來理解。
由于Person有人和人格兩種含義,，為了區(qū)別兩者,，專指人格的英語、德語和法語用了上述另外的表達：Personality,，Pers?nalichkeit,，Personalité等，這些表達,，在前人對之的解釋基礎上,，我以為，
一指作為社會文化意義的人的資格,。它是人的本性內(nèi)核,，表明人是一個精神的存在，價值的存在,，意義的存在,，而不是一個物理的和生物的存在，還反映出人與自我的關系,，即人是目的,，不是手段，更非客體,；
二指人的作為主體的能力、素質(zhì)和才能,。因為作為社會文化意義的人,，需有自我決定、自我意識和自我支配等自治的能力,，而生物意義上的人與其他動物一樣,，由于缺乏這種能力，被動受制于自然,，人從生物意義上的人演進到社會文化意義的人的過程,，就是這種能力不斷培養(yǎng)和增強的過程，藉此能力,，人方才成為社會文化意義的人,，資格還需要基于各種能力去實現(xiàn),。
三尤指向具體的人的品格和特點的整體，以及人與他人和環(huán)境的適應性,。因為人作為主體是唯一的,、不可混淆的和不可替代的，每個人憑借其品格和特點與他人區(qū)別開來并影響到他人,，通常所講的個人人格魅力便指此,。另一方面，也要看到,，人又處在與他人和環(huán)境的關系之中,，在我-你關系中形塑自我，人的社會化是不可回避的,。
人格定義還既與對人的形象的把握,，更與建立、考察和分析人的屬性和質(zhì)性的方法,、視角和理論框架相連,。美國心理學家奧爾波特(G.W.Allport)曾在1937年對50個不同的人格定義進行了考察和分類，據(jù)羅伊勒克(W.Reulecke) 在其基礎上的總結,，歐陸學者定義人格的重點在于內(nèi)在素質(zhì)和相對確定的結構上,，英國理論強調(diào)人格的行為和人格的相對的可修正性，美國研究的重心是社會心理對人格的影響,。從研究模式上看,，他認為有弗洛伊德及弗洛伊德傳統(tǒng)的深層心理學模式，奧爾德(Alder),、弗羅姆(Fromm),、霍尼(Horney)和沙利文(Sullivan)的社會心理學模式，萊溫(Lewin)的領域理論的人格模式,，吉爾福特(Guilford),、艾森克(Eysenck)和卡特爾(Cattell)的因素分析的人格模式，斯金納(Skinner)的加強理論模式,，赫爾(Hull),、米勒(Miller)和多拉德(Dollard)的刺激-反應理論模式。 但這里不是對這些模式作出比較的合適場合,。
綜合看,，人格的這三重含義：資格、能力和品格,，各有重心,，又相互關聯(lián)，終極上,，能力和品格源于資格,。因而,，沒有一個單義的、明確的和普遍適用的人格定義,。
從各制定法中(詳見下文三,、四)可見，非法學的人格三義在法律中都有所反映,，國際人權法和憲法主要關注作為社會文化意義的人的資格,，具體當然是人的法律地位和權利能力(1)，也對某些人格賦予權利的地位,；刑法則一方面對生命權等具體的直接人格利益進行保護,，另一方面要考慮具體的人的品格和特點(3)，以對罪犯準確地適用刑法(內(nèi)容涉及定罪,、量刑和行刑),，實現(xiàn)刑罰公正；民法既要肯定人的一般法律地位和權利能力(1)與行為能力(2),，也對人格具體化,，即對具體的直接人格利益或作出正面確定，還(或)規(guī)定了負面保護的救濟方式,。同時它們在人格權分類及含義也顯示出區(qū)別,。各類法對人格權的規(guī)定在反映人的社會文化資格和人格的權利化這個主旨上是一致的，它們相互呼應,、相互補充,，共同構成了人的法律資格和人格權法律體系。但是,，人格的這三重非法學的含義并未完全解決在人格權上的前述種種爭議,，下面進入法學的討論。
2. 作為法律資格的人格的制定法確認與專門表達
前己述,，人格之首要含義指作為社會文化意義的人的資格,，它是人的本性內(nèi)核，人格的法律反映就是人具有平等的法律主體地位,，這就產(chǎn)生了所謂“法律人格”,，它實際意味著個人是法律上的權利的享有者和義務的承擔者，但不能以為“法律人格”是法律賦予的人格,，它只是對社會文化意義的人的法律確認。在各制定法中這種法律確認的專門表達有以下幾種：
1). 法律面前的人,?！俺姓J在法律面前作為一個人”(《公民權利和政治權利國際公約》第16條)， “在法律面前,，人人都有權被承認是一個人”(《美洲人權公約》第3條),。
2). 權利和義務的主體,。“人于其生存期間,，成為權利及義務的主體”(《韓國民法典》第3條),，“自然人自其出生到死亡，是權利主體”(《埃塞俄比亞民法典》第1條),。
3). 權利能力的享有者,。“人都有權利能力”(《瑞士民法典》第11條),，“公民從出生時起到死亡時止,，具有民事權利能力，依法享有民事權利,，承坦民事義務”(《中國民法通則》第9條),。
比較而言，第一種表達多出現(xiàn)在國際人權法中,，強調(diào)人的法律性,，其用意在于用法律來確認人的主體地位，以防止對人的踐踏,。第二種表達直白明了地揭示了人作為法律主體的內(nèi)涵：享有權利和承擔義務,。第三種表達在實質(zhì)上與前兩種無異，但享有“權利能力”在中文語境中顯得有些費解,。
原因主要在于來自德語Rechtsf?higkeit一詞的通譯“權利能力”,。該詞的中Recht有法和權利兩義，這兩種含義互為表里,，法是客觀的權利,，權利是主體的法；F?higkeit主指能力,，也可轉(zhuǎn)指資格,、地位。 但在以往的日文翻譯和追隨前者的中文翻譯上,，人們將Recht不加分別地以“權利”對譯,，固然有其提升權利而不是義務在人的主體地位中的意義，映現(xiàn)近代個人主義的價值觀,，避免造成權利由主權者賜予的錯覺等優(yōu)長,，將F?higkeit一律以“能力”對譯，固然可“信”且便于與行為“能力”及責任“能力”區(qū)別,，卻不能區(qū)別該詞具有的實質(zhì)性和技術性兩種功能,。對實質(zhì)性功能的體現(xiàn)是指人作為權利和義務的主體，通行定義為“一個人作為法律關系主體的能力,，也即是作為權利的享有者和法律義務的承擔者的能力”,。 對技術性功能的體現(xiàn)是指與“行為能力”及“責任能力”相區(qū)別的“權利能力”(暫用),，因為例如未出生的和剛出生的人雖沒有行為能力行使權利，但行為能力來源于對權利的“能力”,。也是出于技術性的考慮,，第三種表達不僅說人享有權利，且在權利之后加上“能力”,，以更好體現(xiàn)它與行為“能力”及責任“能力”的不同,。
考慮到該詞具有的兩種含義和兩種功能，在實質(zhì)性功能上,，如果將Recht譯為法律,，將F?higkeit譯為資格，即把Rechtsf?higkeit譯為“法律資格”,，在中文上更為準確,，更易為人理解。 通常認為人的“權利能力”始于生而終于死,，實際上意味人從生到死具有法律資格,，這種資格為客觀法賦予，而不是因人的自身能力獲得,。以此為標準,，綜合上述三種關于作為法律資格的人格的制定法專門表達，我以為,，用“人是法律上的權利和義務的主體”為佳,。假如要遵循近百年來采德國法的傳統(tǒng)，可用“人享有法律資格”來表達法律人格,。在技術性功能上,，以“法律能力”替代“權利能力”，因為人的能力源于法律,，將“法律能力”限于在技術上應對“行為能力”及“責任能力”,，不賦予其通過法律來表達人的主體資格的實質(zhì)性任務。這樣,，要視是實質(zhì)性還是技術性的不同目的,，或把Rechtsf?higkeit譯為“法律資格”，或?qū)⒅g為“法律能力”,。這一因直白的和不分功能的翻譯所造成的費解困撓了中國法學界近百年,，當?shù)搅顺吻逯畷r。
由于人格權中的人格與法律資格上的人格使用的是同一詞,，易引來法律資格何以權利化的責難,，回答這一責難的途徑有二，其一，法律資格與人格分離,，用法律資格代替人格指稱人的主體身份，以人格指稱人在生命等上的利益,，以這類利益為客體的權利就是人格權,。其二，用資格人格指稱人的主體身份意義上的人格,，用利益人格指稱人格權中的人格,。兩相比較，筆者傾向采其一,，這易于界定何謂人格,，省去了對人格再作解釋之煩。
確認“人是法律上的權利和義務的主體”的意義在于,，它是個人的一切權利和義務的前提,，意味著每個個人不是物而是人，每個人在法律資格上都是平等的,，并非像有人所認為的它不是一項獨立的權利而成為多余的,。
二、 主體的利益和人格的權利化
“人是法律上的權利和義務的主體”這一前提已為近代以來的各類法以不同形式所肯定,，既然個人的一切權利和義務以此為前提,，接下來便是主體的利益可否權利化的問題。作為主體,，人應當享有利益,，這是主體制度的目的，否則主體地位便被虛置,，人如何享有利益,，法律技術之一就是確認人擁有權利。利益的權利化主要就是使個人的利益受個人的意志力(權力)的支配,。因為權利指一種旨在獨立實現(xiàn)個人利益的由客觀法授予的意志力(源于德文Willensmacht一詞),，這一權利概念有三個要素：1). 意志力表明權利是一個受個人支配的自由空間， 所以,，例如在民法學中,，權利可分為支配權、請求權和形成權,； 2). 意志力的取得和支配的自由空間的大小,，不是憑個人的意志，而是源于客觀法,，客觀法包括自然法,、國家法和習慣法；3). 賦予個人以意志力旨在獨立實現(xiàn)個人的利益。根據(jù)這一意志力(權利是什么)-客觀法(權利的來源)-利益(權利的目的)三位一體的權利觀,，對前述疑問作答如下(在此不作全面的概念梳理)：
意志力與客觀法的關系,。學界許多人承接近代絕對個人主義的私法觀，把權利是什么與權利的來源視為同一個問題,，且將權利視為個人的意志的產(chǎn)物,，至今仍頗受人們推崇的“私人意思自治”是其典型寫照?！八饺艘馑甲灾巍笔且环N主觀法原則,，在這種私法觀中法與個人意志重合起來，個人意志是法,，法是個人意志,，“契約即法”便是這種關系的最明確表達。只不過這個主觀法原則在今天己失去了絕對性,，人的行為不是個人意志之主觀法的產(chǎn)物,，它要受制于客觀法，因為人處在社會關系之中,，要廓清個人與他人之間的界限,，這就產(chǎn)生了一個人的意志與他人的意志的關系問題，尤其是在達不成合意發(fā)生沖突時,，協(xié)調(diào)兩種意志的標準不是個人意志之主觀法,，而是客觀法?？陀^法本身就是一種社會的結構,，它賦予了意志力的取得和行使的公共正當性，決定著它們在制度上的安定性,，由此,，權利本身就成為一種制度安排。一切客觀法不過是對人的行為之價值判斷(它體現(xiàn)在規(guī)范中的結果部分,，如損害要賠償,，殺人者死，禁止民間借貸),，行為與結果之間并不具有如天下雨地就濕的必然聯(lián)系,。由于客觀法中的價值判斷具有歷史性，權利的內(nèi)容在不同時代也顯出不同,。對意志力源于客觀法這一判斷,，可能有人要反駁道，例如,，房主出不出租房屋難道不是受個人意志支配么? 那么,，個人意志之于權利的意義又何在呢? 這就是,，在客觀法(合同法)的指引下，依個人意志獨立地決定如何行為,，例如出不出租房屋,。即便仍將個人意志(合意)視為法，此法只是在不違背客觀法(合同法)下才有效,，或才成其為法,。
主張人格權者常不加甄別地認可“權利依個人自己的意志取得和處分”(權利的意志說)的前提，這樣一來,，就難以回答個人能否依自己的意志取得和處分生命(實則是取得和處分生命負載的生存利益)。生存利益的取得,，不取決于個人意志,，因為個人在生命之初尚無意志，從他自身上看,，此時他還不是一個社會文化意義上的“個人”,，只是一個無意志的生物體。他所具有的主體身份不僅是客觀法賦予的,，他享有的權利如公民權,、財產(chǎn)權和人格權也是因法律發(fā)生的，而不是依其意志取得的,。因此,，權利的意志說不能解釋權利的取得，如前述,，權利概念應當還包括客觀法賦予的成份,。能否依自己的意志對生存利益進行處分，取決于權利的來源──客觀法,，以當代制定法為例,，有的規(guī)定生命不得拋棄，自殺有罪,，有的有限制地使安樂死合法化,，多數(shù)則對之不置可否?？陀^法在處分生存利益上的不同立場,，源于立法者對生命的價值判斷，這正好驗證了前面一切客觀法不過是對人的行為之價值判斷的判斷,。據(jù)此,，那種以人不能處分生命為由來否定人格權的說法并不成立。作為這一立論的另一佐證,，刑事訴訟法中的強制辯護制度就是對被告人自行辯護的權利的否定,，這也證偽了權利依個人意志來處分的絕對論,。
權利與利益的關系。本文不僅是站在道德主義立場上,，依這一立場,，權利是一種以個人利益為本的價值，其本身就是目的,，權利不以社會利益為基礎,，相反是對社會利益的限制，以防止多數(shù)對少數(shù)的專制,， 而是結合功利主義以利益為尺度和目的的主張,，從技術或權利(法律)關系上看，認為權利還是一種客觀法(制定法)上的技術,，藉此能支配個人利益,，權利是法律化的個人利益，且個人利益并非權利本身,，它只是權利的客體,。當然，客觀法設置權利的目的是保護個人利益,。個人利益指對個人的好處,，這種好處并非全是可客觀測度的，還具有主觀評價性,，受權利人的價值觀影響,。個人利益既包括外在的物質(zhì)和金錢，也含有內(nèi)在的價值取向,、情感,。個人利益總是附著在某些東西之上，也就是利益需要有載體,，否則權利人無從評價,，這些載體或是某些有形的東西(如物)，或是無形的東西(如自由),，或是兼具有形與無形的東西(如生命),。人的利益有多種，一些利益被權利化后形成各種權利,。
為何要對個人利益進行權利化,，不權利化不同樣可受到制定法保護? 的確，不是所有的利益能夠權利化,，利益可與權利并存,，如拉倫茨把德國民法典第823條中的生命、身體,、健康和自由說成是“生活權益”(Lebensrechtsgüter, 譯為生活法益更妥),， 制定法對它們的保護措施并無根本區(qū)別,。那么，強調(diào)對個人利益進行權利化的意蘊或功能又何在呢? 大體有三：首先,，由于權利與客觀法尤其是制定法的關系,，被權利化的個人利益是明示的，人們可以預見擁有何種權利,、享受什么利益,。未權利化的個人利益依賴于法官的裁量，只有在侵害發(fā)生后才能確定受不受制定法保護,；其次,，被權利化的個人利益是具體的、個別的利益,，無需權衡即能確定,，因為權利有較明確的邊界，這是設定權利的初衷,。它也意味著節(jié)約法律保護個人利益的成本，如由性搔擾發(fā)生的對個人利益的侵害,，是否應受制定法保護頗有爭議,，爭議耗費成本。當然,，權利本身也帶來成本,，但比起確定個人利益是否應受制定法保護要低一些；再次,，一般上,，權利對應義務，義務要求相關人為或不為一定行為,，從違反義務中便可得知個人利益遭受侵犯,，以便采取相應的防御和救濟手段，有利于個人利益的實現(xiàn),。
個人的利益有多種,，在其中有一類以無形的東西(人的社會資格、身體活動,、名譽,、榮譽、私生活),，或兼具有形與無形的東西(生命,、身體、健康,、姓名,、肖像)為載體的利益,，這類利益，本文以人格指稱,，集中體現(xiàn)了人的精神存在,，沒有它們，人將不人或人將不完整,。能否將這類精神利益權利化,，反對者說，它們是人的主體身份中的應有之義,，無需也難以權利化,。依前述法律資格與人格分離的主張，人的主體身份的確不是權利的客體,，也就不是侵權的對象(順指出,，這不意味人的主體身份就不可能被侵害，歷史上“人格減等”,、“剝奪公民權終身”[civil death]等規(guī)定正是對人的平等的主體身份的侵害),。然而，這些東西與人的主體身份可以分離,，無疑,，生命當然是人的主體身份的生物載體，對主體身份具有全有全無的意義,，但在能否處分生命負載的生存利益上也有不同的立場,，且其余的東西只具有使人完整或不完整的意義，如限制人身自由,、損害健康并不導致人喪失主體身份,。因而，以這類東西為載體的個人利益,，像其它個人利益一樣,，可以權利化，對這類個人利益進行權利化便產(chǎn)生了人格權,?？傊烁駲嗖簧婕叭说闹黧w身份,，只與人格相關,。
當然，這并不排除在人格權之外還存在體現(xiàn)了人的精神存在的利益,，它們是否受到制定法保護,，需權衡確定。 何時對這類個人利益進行權利化,，取決于在實踐基礎上所形成的共識,。另外,，在明確了人格權中的人格的含義之后，也不能以為似乎只有人格權才體現(xiàn)出對人的重視,，其他的權利,，如言論自由、財產(chǎn)權,、訴權與此無關,，其實不然，人格權只是個人的利益的權利化的表現(xiàn)之一,。 個人利益的權利化是近代以來的各類制定法的主要任務,，可以說，制定法中對權利的所有規(guī)定就是個人利益的權利化的結果,。
三,、國際人權法中的法律資格、人格和人格權
第二次世界大戰(zhàn)中對人的極端蔑視的種種惡行,，直接催生了國際人權法,，其核心意義是維護人的尊嚴。國際人權法是人格和人格權最根本的實證法基礎,，它體現(xiàn)這一意義的方式有三種(以各主要國際人權法文件為限)：
1. 序言對人的尊嚴的宣示
在全球?qū)用妫?945年《聯(lián)合國憲章》,、1948年《世界人權宣言》(以下簡稱宣言)、1966年《公民權利和政治權利國際公約》(以下簡稱A公約),、1966年《經(jīng)濟,、社會及文化權利國際公約》(以下簡稱B公約)在序言中都對應尊重人類的固有尊嚴作了大致相同的宣示,，1984年的禁止酷刑公約等諸多國際人權法文件都重申此承認人類的固有尊嚴的內(nèi)容,。
在區(qū)域?qū)用妫?981年《非洲人權和民族權憲章》序言：考慮到《非洲統(tǒng)一組織憲章》規(guī)定“自由平等、正義與尊嚴是非洲各國人民實現(xiàn)其合法愿望的主要目的”,。
各國際人權法文件在序言中對人的尊嚴的承認,，不僅在道義上宣示人的尊嚴的是人之根本，還具有法律意義,，這就是,，序言起著一般法律原則的作用，且在解釋人格和人格權時,，按照《維也納條約法公約》第31條有關上下文語境解釋的規(guī)定,，序言當被考慮到。
2. 正文中關于人的尊嚴,、人的法律資格的一般條款
對人的尊嚴,，全球?qū)用娴男院虯公約在一些表述基本相同的條款中，具體地從負面上規(guī)定了禁止奴隸制,、禁止酷刑和禁止殘忍的,、不人道的侮辱性的待遇或刑罰三類內(nèi)容,，其中規(guī)定前兩項的理由可借用諾瓦克對《非洲人權和民族權憲章》有關此禁止行為的第5條所述，奴隸制和酷刑代表了對人格的核心內(nèi)容的攻擊,，目的在于將個人降格為完全沒有意志的物體,。
關于人的法律資格，在全球?qū)用?，宣言?條規(guī)定道：人人在任何地方有權被承認在法律前的人格,。A公約第16條重復了上條。在法律面前作為一個人或法律人格這個一般條款言明的是人的法律主體資格,，保護所有個人被法律作為人來對待,，如果不承認這一點，人就會被變?yōu)榭腕w,，古代的奴隸,、近代的黑奴和農(nóng)奴、的人民,、納粹統(tǒng)治下的猶太人和前南非時期的黑人便是,，還會導致不能確定所謂“人格減等”、“剝奪公民權利終身”等削弱人的主體性的處罰就是違反人權,，因為這些處罰并不違反除第6條和第16條外的其他人權條款,。所以，對人的法律主體地位的確認,，并非多余,。也只有如此，國際人權法所規(guī)定的各種人權才有一個正當?shù)那疤峄驁詫嵉幕A,，光援引天賦或自然權利理論,，以為可解決人的主體地位，未免過于抬高理論的意義,。
區(qū)域?qū)用娴囊话銞l款的有兩方面的內(nèi)容：人的尊嚴和人的法律資格,，各洲的強調(diào)不盡相同。美洲的強調(diào)人的法律資格,，非洲的兼顧兩者,，歐洲的僅規(guī)定了人的尊嚴，如1950年《歐洲人權公約》沒有人的法律資格的一般條款,，因為起草者歐洲理事會專家小組認為無必要,，法律資格可以從該公約其它規(guī)定中推導出來。
3. 各種具體人格權規(guī)定
全球?qū)用娴男院虯公約規(guī)定了生命權,、人身自由,、私生活(或隱私)、榮譽和名譽五類民事具體人格權，其中私生活根據(jù)人權事務委員會的解釋,，包括個人的身份,、姓名、性的選擇權,、身體權,、身體權完整權、醫(yī)學治療權和個人數(shù)據(jù)七種,；生命權還涉及死刑,、墮胎、基因工程和安樂死四種刑事內(nèi)容,。
區(qū)域?qū)用娴摹稓W洲聯(lián)盟基本權利憲章》是迄今歐洲對具體人格權最詳盡的表達,，它承接了《歐洲人權公約》(第2、3,、4,、8條)和《歐洲社會憲章》(第11條)， 又啟開了《歐洲憲法》,，此憲法在第二編：聯(lián)盟的基本權利憲章中重復了上列《歐洲聯(lián)盟基本權利憲章》中的生命權等六種具體人格權,，連條款序號都未改變。其中第3條：人的完整權,，新創(chuàng)立了禁止優(yōu)生學,，禁止出賣身體或器官，禁止克隆人類三項內(nèi)容,。
《美洲人權公約》規(guī)定了生命權等六種具體人格權,，《美洲人權公約附加議定書》第11條補充了健康權利。 《非洲人權和民族權憲章》規(guī)定了生命權等三種具體人格權,。
綜合看,，主要國際人權法對各種具體人格權規(guī)定主要表現(xiàn)在民事方面，它們分為生命權,、人身自由,、私生活,、榮譽,、名譽和健康六類，其中私生活包括個人的身份,、姓名,、性的選擇權、身體權,、身體完整權,、醫(yī)學治療權和個人數(shù)據(jù)七種；生命權又同時表現(xiàn)在刑事方面的有：死刑,、墮胎,、基因工程和安樂死,；身體完整權又同時表現(xiàn)在刑事方面的有：禁止優(yōu)生學，禁止出賣身體或器官,，禁止克隆人類,。就民事而言，盡管全球的較各洲的更多一些,，但顯然遠未覆蓋全部民事上的人格權,，而人格的權利化主要發(fā)生在民事法律中，這是學界對人格權的研究集中在民事法律領域的原因,。當然,，從前面的介紹中完全可以判定，人格權問題并非民法學界一家之私品,。
表一：各主要國際人權法文件對法律資格和人格權的規(guī)定
層面
方式 內(nèi)容 全 球 區(qū) 域
序言的宣示：人的尊嚴
《聯(lián)合國憲章》
《世界人權宣言》
A,、B公約
《非洲人權和民族權憲章》
禁止奴隸制
人的尊嚴及 禁止酷刑
禁止殘忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罰
一般條款：
法律資格
世界人權宣言》第4條
A公約第8條
《世界人權宣言》第5條
A公約第7條
《世界人權宣言》第5條
A公約第7條
《世界人權宣言》第6條
A公約第16條
《歐洲人權公約》第4條
《歐盟基本權利憲章》第5條
《美洲人權公約》第6條
《非洲人權和民族權憲章》第6條
《歐洲人權公約》第3條
《歐盟基本權利憲章》第4條
《美洲人權公約》第5條
《非洲人權和民族權憲章》第5條
《歐盟基本權利憲章》第4條
《美洲人權公約》第5條
《非洲人權和民族權憲章》第5條
《美洲人權公約》第3條
《歐洲憲法》第I-2條
具體人格權
生命權(死刑,、墮胎,、基因工程和安樂死)
人身自由
私生活(或隱私，包括個人的身份,、姓名,、性的選擇權、身體權,、身體權完整權,、醫(yī)學治療權和個人數(shù)據(jù))
榮譽
名譽
健康
姓名(獨立條款)
個人數(shù)據(jù)(獨立條款)
《世界人權宣言》第3條
A公約第6條
《世界人權宣言》第3條
A公約第9條
《世界人權宣言》第12條
A公約第17條
《世界人權宣言》第12條
A公約第17條
《世界人權宣言》第12條
A公約第17條
《世界人權宣言》第25條
B公約第12條
《歐洲人權公約》第2條
《歐盟基本權利憲章》第2條
《美洲人權公約》第4條
《非洲人權和民族權憲章》第4條
《歐洲人權公約》第5條
《歐盟基本權利憲章》第6條
《美洲人權公約》第7條
《非洲人權和民族權憲章》第6條
《歐洲人權公約》第8條
《歐盟基本權利憲章》第7條
《美洲人權公約》第11條
《美洲人權公約》第11條
《美洲人權公約》第11條
《歐洲社會憲章》第11條
《歐盟基本權利憲章》第35條
《美洲人權公約附加議定書》第11 條
《非洲人權和民族權憲章》第16條
《美洲人權公約》第18條
《歐盟基本權利憲章》第8條
四. 國內(nèi)法中的法律資格、人格和人格權
遠早于上述國際人權法,，國內(nèi)法就對法律資格,、人格和人格權有所反映，國際人權法的有關內(nèi)容主要取自國內(nèi)法,，但國際人權法出現(xiàn)后又產(chǎn)生了國際人權法在國內(nèi)實施的問題,，這里不涉及如何通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)換，而僅對國內(nèi)法中的有關規(guī)定進行介紹,。
1. 憲法中的人格權
以前述主要國際人權法對人格和人格權的三種表達方式及內(nèi)容為分析工具,，根據(jù)荷蘭學者馬爾賽文/唐在《成文憲法的比較研究》中對1788-1975年間142國(部)憲法的研究， 有53部或在序言,，或在正文中規(guī)定了“人的尊嚴”這個一般人格權,，其中德國基本法堪稱范例，其第1條第1款為：人的尊嚴不可侵犯,，保護人的尊嚴是一切國家權力的義務,。在各憲法中未發(fā)現(xiàn)人的法律資格的一般條款。各憲法對某些具體人格權利也作出了規(guī)定，情況為：生命權(right of life, 中譯本為生存權),，62部,；禁止奴隸制(中譯本為免遭奴役)，66部,；禁止酷刑(中譯本為免遭酷刑),，65部；禁止殘忍的,、不人道的侮辱性的待遇或刑罰(中譯本為免遭…),，65部；私生活,，有的憲法在其中還包括榮譽,、名譽的內(nèi)容，117部,；與私生活相近的有私人秘密權(即隱私),，37部?？傊?，規(guī)定人的尊嚴+某些具體人格權是一些憲法對人格權進行調(diào)整的模式。
中國現(xiàn)行憲法對人格和人格權的表達集中在第38條：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯,。禁止用任何方法對公民進行侮辱,、誹謗和誣告陷害。在實踐中常被解釋為名譽權的此條可被視為一般人格權,，但享用的主體與中國現(xiàn)行憲法中絕大部分權利一樣,，限于中國公民，不完全具備國際人權法所強調(diào)的人人享有人的尊嚴這一普適性,。且除人身自由(第37條：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯)外,，中國現(xiàn)行憲法對上述具體人格權基本未涉及。
2. 刑法典中的人格權
刑法對具體的直接人格利益的反應為負面保護,，它表現(xiàn)在對嚴重侵害生命權,、人身自由、性自由,、健康權,、榮譽、名譽等行為定為犯罪并施以國家懲罰上,。對這類犯罪,，各國刑法均有相關規(guī)定,，這里僅以1997年中國刑法典為例,，它們可分為五類二十種：
侵害生命權：二種，故意殺人罪(第232條)，過失致人死亡罪(第233條),；
侵害人身自由：八種,，非法拘禁罪(第238條)，綁架罪(第239條),，拐賣婦女,、兒童罪(第240條)，收買被拐賣的婦女,、兒童罪(第241條),，聚眾阻礙解救拐賣的婦女、兒童罪(第241條),； 刑訊逼供罪(第247條),，暴力取證罪(第247條)，虐待被監(jiān)管人員罪(第248條),；
侵害健康權：二種,，故意傷害罪(第234條)，過失致人重傷罪(第235條),；
侵害性自由或健康權：四種,，強奸罪(第236條)，強制猥褻,、侮辱婦女罪(第237條),，猥褻兒童罪(第237條)；
侵害榮譽,、名譽：四種,，侮辱罪(第246條)，誹謗罪(第246條),，誣告陷害罪(第243條),，侮辱尸體罪(第302條)。
如果從刑法對人格權的特殊保護的規(guī)范描述,，再轉(zhuǎn)向?qū)θ藶槭裁磿趾ι鲜鋈烁駲?，如何公正地定罪量刑及行刑的追問，從犯罪學,、刑法學的研究和矯正理論中可見,，具體犯罪人的品格和特點影響著定罪量刑及行刑。自十九世紀以來,，以龍勃羅梭,、施奈德、薩瑟蘭,、菲利,、李斯特等人為代表,，一大批學者分別從生物學、病理學,、心理學和社會學等角度,，對犯罪成因、出罪入罪的確定,、量刑標準和罪犯改造進行了探討,，以預防和減少犯罪，實現(xiàn)刑罰公正和更好地使罪犯重新回歸社會,。 實際上,，在應用其它各種法律中，具體違法者的品格和特點也與定性量罰及執(zhí)行相關,，只是由于相比犯罪,，其它違法行為的危害性要輕一些，致使人們少有對違法者的人的品格考量,，但人的品格考量的意義猶在,。
3. 民法典中的法律資格、人格和人格權
比較而言,，民法是對法律資格,、人格和人格權最不遺余力加以規(guī)范的部門，盡管尚不能說民法己形成完整的人格權體系,，且拓展人格權的立法努力主要發(fā)生在二戰(zhàn)之后,，這尤以埃塞俄比亞、越南,、加拿大的魁北克的民法典為最,，中國民法(草案)是新近的一個例子。仍遵循前面的描述方法,，據(jù)現(xiàn)有的中英文資料,，對一些民法典中對人格和人格權的規(guī)定列表歸類。
表二：十三國和地區(qū)民法典及其草案對法律資格和人格權的規(guī)定
內(nèi)容
國家地區(qū) 人的法律
資格和
權利能力 具體人格權及分類
(條文序號,，其中中國民法(草案) 為第四篇人格權法的條文序號)
生命 健康 人身自由 身體 私生活 姓名 肖像 名譽 榮譽 其他
法國
1804 第一篇人法
第8條 16 9
德國
1896 第一篇總則
第1條 823
844-846 823
843-
847 823
847 823
843-847 12
瑞士
1907 第一篇人法
第11,、31條 27
28 29
30
意大利
1942 第一篇人與家庭 第1條 5 6
8
9 10
魁北克
1991 第一篇人
第1-2條 2
26 2 2 2 2
50 2
埃塞俄比亞 1960 第一篇人
第1條 2-6 8-11
16 32-46 27-30 30 30 12-15
17
20
阿爾及利亞 1975 第一篇
一般規(guī)定
第25條 46 48
日本
1896 第一篇總則
第1條 711 710 710 710
723
韓國
1958 第一篇總則
第3條 725 751 751 751
越南
1995 第一篇總則
第16-18條 32 32 26
32 34 28 29 31 33
中國澳門
1999 第二篇
法律關系
第63-66條 70 72 71 74 78
79
81 82 80 73 73
中國臺灣
2000 第一篇總則
第6條 17 19
中國民法通則 1986 第二章
第9條 98 98 99 100 101 102 103
中國民法(草案) 2002 第一篇總則
第10-11條 8
8 25-
29 13
14 17
18 19 20 21
對表二的幾點說明：
第一、各民法典中的具體人格權不存在統(tǒng)一的法定分類,，每一類的內(nèi)容也無統(tǒng)一的標準,，圖表所列雖是筆者個人的劃分，但明顯基于多數(shù)法典的傳統(tǒng)作法,，因此,，沒有將諸如信用權、婚姻自主權,、環(huán)境權,、休息權等單列,，而放至“其他”中。在上列歐洲各國及東亞各民法典中,，除姓名使用了“權”字外,，其余人格內(nèi)容后未加“權”字,。
第二,、某些分類的含義：生命涵蓋的內(nèi)容較為廣泛，有生命的開始和終結,，生命救助,； 人身自由只指身體自由即行動自由，不包括意志自由或精神自由,，倘若包括,，難以處理與思想、良心,、宗教,、信仰、主張,、表達,、信息等自由的關系。私生活在此與隱私同義,。身體指個人對身體的完整的支配權,，又稱身體完整權。名譽包括活人和死者的,。姓名包括名稱,。
第三、對人格權調(diào)整的幾種模式：
A. 德國模式：在總則規(guī)定人的權利能力(法律資格),，在總則和主要在分則(侵權行為法)中規(guī)定對某些具體人格權的保護措施即救濟方式,，這些具體人格權只是在受到侵害時才被列出，相當于刑法對人格權的負面保護反應,，日本,、韓國亦然；
B. 瑞士模式：在第一篇人法中既規(guī)定人的權利能力(法律資格),，也規(guī)定對人格和某些具體人格權的保護措施,，法國與之相仿，但僅涉及私生活,，臺灣也屬其列,；
C. 埃塞俄比亞模式：在第一篇人中既規(guī)定人的法律資格，同時正面列舉較多具體人格權,，并有對它們的保護措施,，越南,、意大利與之相仿，但意大利沒有對它們的保護措施,；
D. 魁北克模式：在第一篇人中正面確定法律人格及其內(nèi)容,，獨立設人格權部分列舉較多具體人格權，并有對它們的保護措施,，中國民法(草案)則在總則規(guī)定人的權利能力,，并單獨設立人格權篇。
第四,、從中可以窺見對人格權調(diào)整的幾種變化：從長期主要居于倫理層面到逐漸浸入制定法領域,；從對人的法律資格和權利能力的一般規(guī)定到具體人格權的具體確定；從對具體人格權的負面保護到正面確定,；從對具體人格權無論是正面確定還是負面保護的少量涉及到較多地介入,。
4. 其他中國法律中的人格權
自20世紀90年代以來，針對因各種條件處于弱勢地位的人的特別保護問題,，中國陸續(xù)頒布了一系列法律,，涉及對他們的人格權保護比較重要的有：
1). 1990年《中華人民共和國殘疾人保障法》。第3條：殘疾人的公民權利和人格尊嚴受法律保護,。禁止歧視,、侮辱、侵害殘疾人,；第52條：以暴力或者其他方法公然侮辱殘疾人,，情節(jié)嚴重的，追究刑事責任,，情節(jié)較輕的,，依照治安管理處罰條例處罰。
2). 1991年《中華人民共和國未成年人保護法》,。第5條：國家保障未成年人的人身,、財產(chǎn)和其他合法權益不受侵犯；第15條：學校,、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴,，不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為,；第16條：學校不得使未成年學生在危及人身安全,、健康的校舍和其他教育教學設施中活動；第30條：任何組織和個人不得披露未成年人的個人隱私,；第42條第2款：對未成年人的犯罪案件,，在判決前，新聞報道,、影視節(jié)目,、公開出版物不得披露該未成年人的姓名,、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料,。
3). 1992年《中華人民共和國婦女權益保障法》,。在第六章“人身權利”中具體規(guī)定了婦女的人身自由、生命健康權,、肖像權,、名譽權及人格尊嚴受法律保護。
4). 1993年《中華人民共和國消費者權益保護法》,。第7條：消費者在購買,、使用商品和接受服務時享有人身,、財產(chǎn)安全不受損害的權利,；第14條：消費者享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利,；第25條：經(jīng)營者不得對消費者進行侮辱,、誹謗，不得搜查消費者的身體及攜帶的物品,，不得侵犯消費者的人身自由,；第43條：經(jīng)營者違反第25條的規(guī)定，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者的人身自由的,，應當停止侵害,、恢復名譽、消除影響,、賠禮道歉,，并賠償損失。
5). 1996年《中華人民共和國老年人權益保障法》,。第4條第2款：禁止歧視,、侮辱、虐待或者遺棄老年人,；第46條：以暴力或者其他方法公然侮辱老年人,、捏造事實誹謗老年人或者虐待老年人，情節(jié)較輕的,，依照治安管理處罰條例對行為人進行處罰,，構成犯罪的，追究刑事責任,。
這些規(guī)定并未創(chuàng)設新的人格權類型,，只是將民法通則和刑法的有關內(nèi)容具體化到特定人群的特定法律關系之中，屬于特別人格權法,。
五,、 人格權的類型和性質(zhì)
一切權利都是個人利益的權利化,，其客體都是個人利益，只不過個人利益的內(nèi)容不同,，個人利益的載體也各異,。當然，人格權的類型和性質(zhì)與其他權利有所不同,。
1. 人格權的類型
仍遵循實證的敘述方式,，先對前述各種制定法中的典型性具體人格權進行類型化， 然后再從中歸納出人格權的性質(zhì),。各制定法中的具體人格權可分為：
1). 靈肉人格權或結果人格權：生命權,、身體權、健康權,、姓名權,、肖像權。這類人格權體現(xiàn)的利益以兼具有形與無形的東西為載體,，有形之處表現(xiàn)為載體的外部實在性或相對的可驗證性,，以生命和身體為典型。生命有自然物質(zhì)外形,，雖生與死的標準不一,，如心死說，呼吸停止說,，腦死說,，但大體可以確定生命的存在與否。生命權的客體為生存利益,。身體由肢體,、器官和液體構成，其完整與否可以從外判明,。身體權的客體為身體完好利益,。健康雖無外形，但借助工具以一定標準可以測度,。健康權的客體為愉快生活利益,。姓名是人的表征符號，無論是文字的還是非文字的,，均能感覺,。姓名權的客體為表征方便利益。肖像是人的外在面部形象的作品,，更能感知,。肖像權的客體為形象宣示利益。由于外部實在性，生命等的正常狀態(tài)和非正常狀態(tài)在結果上可以把握,，這類人格權亦可稱為結果人格權,。無形之處表現(xiàn)為載體的內(nèi)部精神性，生命,、身體,、健康、姓名,、肖像負載著人的精神,、情感，對它們的侵害會產(chǎn)生人的主觀的痛苦,，也因痛苦的主觀性,，每個受害人的感受不一樣。因此,，有人稱這類人格權為精神人格權,。鑒于生命等載體具有物質(zhì)和精神雙重特征，且其物質(zhì)特征不可脫離其精神特征,，以靈肉人格權稱之更妥,。
2).情感評價人格權：名譽權,、榮譽權,、私生活權或隱私權。相比靈肉人格權,，這類人格權的載體完全為無形的東西,，為人的精神，具有主觀評價性,。名譽是社會和個人對自身的品行,、能力、業(yè)績等的主觀評價,；名譽權的客體為社會和自我彰顯利益,。榮譽則是特定組織對某人的主觀評價；榮譽權的客體為社會彰顯利益,。 不僅名譽和榮譽本身是主觀評價,，對名譽權、榮譽權的損害一般因不實的評價(多為批評,，也包括表揚 )發(fā)生,，在有的情況下，真實的評價或轉(zhuǎn)述,，也會損害人的名譽和榮譽,，如公開表揚某人，他/她可能會感到不自在甚至羞愧。 私生活或隱私有事實(但非外部實體)的基礎,，如情書內(nèi)容,，病情，收入狀況,，但何種事實屬于不公開為人知曉的,，相當程度上取決于個人的價值觀和情感度。私生活權的客體為安寧自在利益,。
3). 行動人格權：人身自由權或身體自由權,。其含義為身體活動的自由，并不涉及所謂“精神自由”,，如宗教信仰自由,、言論自由、結社自由,，以及屬于尊嚴權的禁止奴隸制,、禁止酷刑和禁止殘忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罰等,。身體活動的自由的內(nèi)容往往通過在負面上禁止一些限制身體活動的行為而更為明確,，如禁止任意逮捕和拘禁，它還包括與此相連的不得廷遲而要迅速處理被逮捕和拘禁的人的內(nèi)容,。人的身體的自由活動是人作為社會成員的起碼條件之一,，沒有人身自由權，絕大部分權利無從談起,。人身自由權的客體為自由行動利益,。
4). 一般人格權：尊嚴權，即人的尊嚴受尊重權,。從權利與人的關系上看,，確認人的權利就是尊重人的尊嚴，無權利就無尊嚴,。為何要單獨強調(diào)尊重人的尊嚴? 尊重人的尊嚴何以變成了一般人格權? 既然一切權利都與人的尊嚴相連,，為何只將某些權利說成是人格權，卻把諸如財產(chǎn)權等權利排除在人格權之外,。這既不是理論所能完全回答的,，也非是理論的成就，而只能更多從實踐上解釋,。人是萬物的靈長,，具有對物的絕對優(yōu)先性，但只是到了文藝復興以后,，人方才被自身首先在觀念上被當作人(當然其淵源可上溯至古代斯多亞學派),，人對人具有平等性，然后在制定法上被逐漸承認為人(主體)。而人的平等法律主體地位的普遍化,，強調(diào)尊重人的尊嚴,，卻不過半個多世紀，這是人自身反思二戰(zhàn)之痛的最重大的結果,。在主要國際人權法中,，最大的人權莫過于尊重人的尊嚴。尊重人的尊嚴應當是一切法律,、權利以及人格權的終極追求,。由于人格權的客體為人格，人格是體現(xiàn)了人的精神存在的利益,，它與人的尊嚴關聯(lián)更緊,，所以，只將以人格為客體的權利界定為人格權,。
然而,，學界目前流行使用的一般人格權不是直接從這一大前提中演繹而來，毋寧說,，它成因于現(xiàn)行人格權法不足以應對人們?nèi)找嬷匾曌陨淼木翊嬖?，要求更好地保護人格的情勢。但從制度設立上看,，一般人格權( Das allgemeine Pers?nalichkeitsrecht)僅是德國人的首創(chuàng),。
A. 德國法中的一般人格權。在那里,，一般人格權既“一般”又“具體”,，頗有相對主義之律韻和僪秘。謂之“一般”,，一是說它指除德國民法典第12條姓名權和第823條第1款中的生命、身體,、健康和自由(指人身自由)四種明示的具體人格權以外的其他非明示的人格權,，在范圍上具有開放性，內(nèi)容難以盡列,；二是說它是德國聯(lián)邦憲法法院,、德國聯(lián)邦最高法院依據(jù)德國基本法第2條第1款：人人享有個性自由發(fā)展，和第1條第1款：人的尊嚴不可侵犯,，經(jīng)由判例創(chuàng)設的各種人格權,，它們由基本法的一般性質(zhì)得其自身的一般特性。 德國學者埃曼甚至還區(qū)別出一般基本人格權與一般人格權,，前者是由德國聯(lián)邦憲法法院從德國基本法第2條第1款和第1條第1款中推導出的憲法上的“一般人格權”,，它旨在保護公民免受國家的侵害；后者是由德國聯(lián)邦最高法院從德國基本法上述相同條款中推導出的、作為民法典第823條第1款中的“其他權利”的,、民法上的一般人格權,，其目的為從侵權法角度保護公民的權利和利益。兩相比較,，前者比后者的范圍更為寬泛,。
謂之“具體”，無論是憲法上的還是民法上的,，意味有具體所指,。在憲法上，據(jù)賽德爾(G. Seidel) 的總結,，經(jīng)由德國聯(lián)邦憲法法院判例創(chuàng)設的人格權涉及15個方面：個人肖像權,、名譽權、個人錄音權,、精確的引用個人思想的表達的權利,、抵制在媒體中具體描述個人私事的權利、個人名譽保護權,、個人出身的資訊權,、在公開場合保護個人資訊的權利、性觀念的自決權,、婚姻中對方的性狀況的權利,、保護出生姓名權、坐牢者重新社會化中的權利(不可提前披露其受罰的資訊),、不受強迫自控的權利,、不受糾纏地接受廣告書的權利、信息自決權,。這些權利既是一種抵抗權,，也是國家有義務通過立法或行政手段予以保障的客觀保護規(guī)范，而不關第三者(個人或團體)對個人的侵害,。 在民法上,，據(jù)拉倫茨，有受尊重的權利,、直接言論(如口頭和書面言論)不受侵害的權利,、不容他人干預其私生活和隱私的權利。 這些“具體”的人格權,，相比在生命,、身體、健康和自由上的人格權,，盡屬前述情感評價人格權,，需在權衡相關價值和利益中加以界定,。
然而，不論是憲法上的“一般人格權”與民法上的一般人格權的界限,，還是它們兩者各自的范圍,，均不確定，這正好是德國民法典的立法者拒絕在法律上承認一般人格權的第三個主要理由：人格權的內(nèi)容和范圍無法予以清晰的確定,。前兩個為：不可能承認一項“對自身的原始權利”,，因為否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提,。 但德國關于一般人格權的判決起著創(chuàng)立人格權的事實構成的作用,。
B. 尊嚴權。為避免對一般人格權理解的困難和由此導致的混亂(如認為一般人格權是具體人格權的抽象集合),，本文以為,，有必要部分改變德國一般人格權的含義，即將尊嚴權明確為一般人格權的核心,。尊嚴權的內(nèi)容不易正面列舉,，德國憲法學家迪里希(G. Dürig)曾建議依據(jù)康德的“人是目的而不是工具”的理論，采取負面的方式,，把將具體的人貶低為一個客體,、一個純工具和可替代的數(shù)值，確定為對人的尊嚴的侵害,。這就是關于尊嚴權的內(nèi)容的所謂“客體公式”(Objektformel),。這一界定被批評為不確定的，甚至該“客體公式”被稱作空洞公式,。為免于空洞,，有人提出尊嚴權的七個內(nèi)容：物質(zhì)上的最低生存權；自主的自我發(fā)展權,；精神-心靈的純正權,；免于痛苦權；信息自決權,；權利平等權和最低受尊權,，并統(tǒng)以“內(nèi)在價值”稱之。 然而,，內(nèi)容過于寬泛而難以與其他人格權相區(qū)別，是這一主張的明顯不足,?？磥恚绾未_定尊嚴權的邊界還需繼續(xù)探討下去,。本文以為,，在承認尊嚴權的共識之基礎上,，采取我們在國際人權法中常看到的負面的禁止方式來確定其內(nèi)容,，重要的如禁止奴隸制,、禁止酷刑和禁止殘忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罰等,，不失為一種可行的權宜之計,。如果要在正面意義上界定，尊嚴權則指在人的社會資格上的權利,，失去了它,，人將不人。尊嚴權的客體為受尊為人利益,。
盡管難以定義,，在功用上，尊嚴權這個一般人格權可為正面創(chuàng)制新的具體人格權提供依據(jù),，從一般人格權的產(chǎn)生史上看,，德國法中各種新的正面具體人格權正是據(jù)此形成，只不過未言明尊嚴權就是一般人格權,。但不宜在一般人格權中包括人格平等和人格自由,， 因為人格平等反映的是人的主體身份的平等性質(zhì)，人格自由已體現(xiàn)為具體人格權中的人身自由權,。同時,，人格尊嚴等表達令人費解，不如以人的尊嚴替代,，并以人的平等代替人格平等,，以人的自由代替人格自由。
C. 一般人格權與具體人格權的關系,。據(jù)此種對一般人格權的理解,，一般人格權與具體人格權的關系是，前者即是后者的基礎,，也具有創(chuàng)立新的具體人格權的功能,，具體人格權是一般人格權的具體化，兩者均為獨立的人格權,。在適用上,，兩者的關系猶如一般法與特別法，即有具體人格權,，優(yōu)先適用之,，無具體人格權，則適用一般人格權,。
表三：人格權的類型,、客體(利益)和載體
載體
利
類 益
型
生命
身體
健康
姓名
肖像
名譽
榮譽
私生活
身體
活動
人的社會資格
生命權 生存
利益
身體權 身體完好利益
健康權 愉快生活利益
姓名權 表征方便利益
肖像權 形象宣示利益
名譽權 社會和自我彰顯利益
榮譽權 社會彰顯利益
私生
活權 安寧自在利益
人身自由權 自由行動利益
尊嚴權
(一般人格權) 受尊為人利益
2. 人格權的性質(zhì)
1). 人格權客體的主觀評價性和客觀確定性,。相對財產(chǎn)權等其他權利，人格權的客體即人格的主觀評價性非常明顯,，其原因是人格的精神性,，而對精神性的具體內(nèi)容的理解和評價，不僅因人而異,，也因時空不同,。因而，難以形成人格權的客觀,、確定和統(tǒng)一的制定法標準,，既有的制定法標準也具有極大的開放性，致使人格權的客觀確定性程度相對較低,，這也賦予了在典型的具體人格權旁還存在一般人格權(尊嚴權)的合理性,，借用考夫曼所言，一個自身封閉的,、完結的,、無懈可擊的、清楚明了的法律（如果可能的話）,，也許會導致法律停滯不前,。 那么，僅有典型的具體人格權不免會造成遺珠之憾,。當然,，言人格權的客觀確定性程度低，并非是為卡迪司法開方便之門,，為彌補這一遺憾（如果是的話）,，可借鑒德國的作法，從在長期生活里形成的生活格言中,，發(fā)現(xiàn)一些相對確定的準則,，以引為判斷標準，如對私生活保護可遵循德諺“墻邊的竊聽者聽到的是自己的恥辱”,；“紳士樂于桃色而不聲張”,；“父親可以什么都吃，但不必什么都知道”,； 中諺“各人只掃門前雪,，休管他人瓦上霜”；“沉默是金”,。
2) 某些人格權是什么與是否侵害人格權相關聯(lián),。與財產(chǎn)權和身份權不同，由于它們的客體即利益的載體為外在的,，財產(chǎn)權和身份權是什么的本體問題與它們是否受到侵害是可分離的,，盡管無形財產(chǎn)的邊界也存在爭議。而名譽權,、榮譽權,、私生活權或隱私權因利益的載體的內(nèi)在性和主觀評價性，致使它們是否受到侵害,，嚴重依賴于對何謂名譽,、榮譽、私生活或隱私的主觀評價,，如個人的婚姻,、收入狀況，在某些人看來,，它們?yōu)閭€人隱私,，打聽便為侵害，而另一些人則不以為然,。
3). 人格權既是積極請求權還是消極防御權,。民法在侵權行為法中規(guī)定人格權，是將人格權視為消極防御權的結果,，即便德國人創(chuàng)立的民法上的一般人格權也是如此,，也就是只有當某人的人格權受到侵害他才有權提出賠償?shù)恼埱蟆⑷烁駲嗫醋鞣e極請求權(不同于停止侵害等請求權)則意味著,，某人的人格權未受到侵犯他也有權要求相關當事人積極作為,，如告知病情和醫(yī)療方法，返還病歷,，告知生父的情況,，告知本人檔案袋中寫了什么，因為只有滿足了這些請求才使人的尊嚴權──完善的人的要求──得以實現(xiàn),。人格權的這兩種性質(zhì)類似于規(guī)則與原則的性質(zhì)，一般上,，規(guī)則有一個底線，原則講究境界,，只能接近,，難以達到。將人格權視為消極防御權容易決定權利的邊界,，如果人格權是積極請求權,，請求的事項是開放的，具有無限的延伸性,。因此,，長期以來,，人格權僅是消極防御權。不過,，有限地承認人格權是積極請求權也不無意義,，這就在于使相關當事人尤其是公共機構更加積極地尊重人，不侵犯還不足以表明對人的尊重,。但它也留下了如何積極作為的難題,。還有對一些公眾人物的姓名、肖像的商業(yè)利用,，使姓名權,、肖像權在這種情況下處在積極請求權與消極防御權兩者之間。
4). 人格權的絕對性與相對性,。在民法上,，這是一個與3)相關的問題。主流的學說將人格權看作是一種絕對權,，絕對權以不特定人為義務人,，要求他們不為一定行為，滿足此要求權利即可實現(xiàn),。相對權以特定人為義務人,，要求他們?yōu)橐欢ㄐ袨椋_到此要求權利即可實現(xiàn),。然而,，當人們認為人格權還應是積極請求權時，矛盾便顯出,，因為積極請求權要求相關當事人積極作為,，這正好是相對權的特點。所以,，與積極請求權和消極防御權性質(zhì)對應，人格權既是相對權又是絕對權,，且主要是絕對權。國際人權法,、憲法、刑法,、行政法和訴訟法規(guī)定的人格權同樣既是絕對權也是相對權，只不過絕對權主要表現(xiàn)為要求國家尊重,，相對權要求國家積極給付,，如政府機關告知本人檔案袋中寫了什么,。
在人格權的性質(zhì)上，還有人格權是何種制定法層面的權利需要解決，也即,，人格權是人權，還是憲法性權利,、民事或刑事權利(這里暫沿用既有的用語),，抑或僅是其中一種，這要放在下文有關人格權的制定法設置之中來一并回答更為方便一些,。
六,、 人格權的制定法設置問題
1. 人格權是自然權利還是制定法權利?
學界有人認為在民法中設定人格權于學理不通,，因為人格權是自然權利,，民法的任務只是規(guī)定如何去保護它,，沒必要從正面加以規(guī)定，更沒必要獨立成編,。那么我們就面臨著這樣一個問題，人格權僅僅是一個制定法跟隨保護的問題呢,，還是也包括制定法確認及至設定的問題,？我認為，自然權利學說僅是一種關于權利來源的政治假說，它是近代資產(chǎn)階級在反抗專制和絕對主義國家斗爭中的一種合理的杜撰,，以來限制國家的任意和爭得自己利益，因此便說權利先于制定法,。這種杜撰在國家這一必要的惡還存在并不時作惡的情況下，仍顯出合理性,。但從權利先于制定法中并不能推出制定法不應當或者不需要對這些權利做出規(guī)定,，權利需要由制定法來規(guī)定,，由制定法確認及至設定權利是法治社會的基本要求，國內(nèi)法,、國際性和區(qū)域性公約為什么都要規(guī)定和重申許多我們認為不證自明的權利呢,？對這些權利規(guī)定一個保護方法和救濟途徑不就可以了嗎,？實際上,，這種規(guī)定不僅僅具有一種宣示性的意義，也不僅僅是具有確認性的意義,，更在于告訴你,，你究竟有多少權利。從另一個角度說,，制定法不僅僅是裁判規(guī)范，更重要的是行為規(guī)范——應該告訴人們應該怎樣行為,。盡管許多權利(不是全部)是先于制定法的，但是制定法對它們加以規(guī)定還是應當?shù)?，“此時有聲勝無聲”,。當然,，權利并不以制定法規(guī)定的為限,，我們完全還可以通過其他途徑,，比如德國的以司法判例的形式承認更多的權利，因此,，認為權利制定法化以后可能限制權利的范圍,，這種擔心是沒有必要的。
2. 人格權是何種位階的制定法權利?
上述實證介紹表明,，人格權在國際人權法和國內(nèi)的憲法,、刑法、民法以及行政法和訴訟法中都有所反映,，這是否就需要我們拿起“奧卡姆剃刀”保留某一制定法層面的而剃掉其余的人格權規(guī)定呢? 人格權中大部分內(nèi)容是人權,，人權既是國際事務也是國內(nèi)事務。國際人權法既是國家之間的法,，還同時是締約國與在其領土內(nèi)和受其管轄的個人之間的法,，在這種法中所形成的法律關系為，個人是人權的主體,，國家負有尊重,、保護和促進實現(xiàn)人權的義務,，具體到人格權,，國家尤應承擔前兩種義務,。這指明，當締約國違反國際人權法時,，結果不是侵害別國的利益，而是個人的尤其是其公民的權利,。權利主體的個人性、義務主體的國家性是國際人權及國際人格權法律關系的特點,。
國際人權法的實施途徑有二：國際實施和國內(nèi)實施,，國內(nèi)實施在立法上可分為通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)換和加入條約便使之自動成為國內(nèi)法兩種方式進行，相應于這兩種方式開展人權司法執(zhí)法,。由于個人是人權的主體,，在國家還存在的今天，個人主要生活在國家之中,，是國家的公民,，對于國際人權法而言，國內(nèi)實施是最重要的途徑,。因此,，各主要國際人權法文件均直接或簡接為締約國設定了實施義務，這些義務包括三種：尊重，它要求國家不得任意限制和剝奪個人有關權利,，不去妨礙個人行使權利,，這是一種消極的義務；保護,，指保護個人的權利不受他人的侵害,；促進實現(xiàn)，它要求國家通過積極的行為或改善某種制度或提供某種東西,，后兩種為積極的義務,。
國際人權法的國內(nèi)實施，首先應反映在國內(nèi)立法中,，在近幾十年的各國實踐中,，大體形成四類設置模式：憲法設置、法律設置,、憲法人權一般條款+法律設置,、憲法人權一般條款+人權法設置。 然而,，在以何種國內(nèi)法來表現(xiàn)人格權,，由此人格權獲得何種制定法性質(zhì)上爭執(zhí)頗大。本文認為,，不能說人格權只能由某種制定法加以規(guī)定,，其它制定法就不能染指，稍作推論,，也不能說何種制定法規(guī)定了某種權利,，那種權利就只是何種制定法性的。這需要對一些基本關系作重新解釋,，其一,，人們常以為權利的位階取決于制定法的位階，如憲法的位階最高,，憲法規(guī)定的權利其制定法位階也最高,，但這并不能解釋訴訟法規(guī)定了如人身自由卻不能改變其基本權利的性質(zhì)，那么,，什么決定了權利的位階呢? 這就是權利反映的個人利益對于個人的重要性,，盡管人們對于什么利益重要一些的看法不一，但重要性并不全取決于制定法的位階,。其二,，一些權利可同時被規(guī)定在憲法、刑法,、民法等中,，因此,，具有排他性的憲法性權利、刑事權利,、民事權利等劃分并不適當,，宜以基本權利與非基本權利替代，基本權利既可由憲法也可由其他制定法來反映,，非基本權利則只由其他制定法來表現(xiàn),。至于如何劃分基本權利與非基本權利之間的界限，是值得討論的另一個問題,。
人格權屬于基本權利,，具有憲法上的權利的地位，在傳統(tǒng)上,，人格權的憲法性指向國家與個人的關系,，今天還拓展到個人與個人及團體。但這并不排斥刑法,、民法等對人格權也作出規(guī)定,，其規(guī)定的功用有二：一為具體化，二為提供各自特殊的保護措施,。在前一意義上,，人格權是刑法、民法上的權利,，在后一意義上，刑法,、民法等既是實現(xiàn)它們規(guī)定的人格權,，也是實現(xiàn)國際人權法上的人權性人格權和憲法上的人格權的手段。也許有人要說,，既然人格權是憲法上的權利,，其他制定法不應該對這些權利做出哪怕是具體的規(guī)定，對它的保護也僅采取憲法救濟即可,，刑事,、民事救濟是多此一舉，實則不然,。根據(jù)法律體系理論,、法律不僅僅是裁判規(guī)范，更重要的是行為規(guī)范的學說和法治原則,，刑法,、民法等對人格權也作出規(guī)定，在立法技術上是一種必要的重復,，也只有人格權同時變成了刑法,、民法上的權利,，刑事、民事救濟的對象更加明確,。當然,，刑事救濟和民事救濟因人格權受到的侵害程度和侵害方式不同而有區(qū)別，如在刑法上,，過失侵害名譽侵害人不承擔責任,，而在民法上則應予以補償。
3 是經(jīng)由制定法預設還是通過判例法發(fā)展人格權?
通觀國際人權法和各國內(nèi)的憲法,、刑法,、民法，無單一制定法預設或僅由判例法發(fā)展的模式,，但有或偏向前者或鐘情于后者之分,。國際人權法、憲法和刑法偏向前者,，在民法領域,，新近制定民法典的國家和地區(qū)，如埃塞俄比亞模式,、越南,、魁北克，采取的是制定法(民法典)預設,，而法國,、德國則多由判例法加以發(fā)展。誰優(yōu)誰劣,，只能歷史地看,。后發(fā)國家有先進國家的經(jīng)驗可借鑒，經(jīng)由制定法預設并非好大喜功,，先進國家多由判例法漸進創(chuàng)立,，不能苛刻論以短視。在民主國家,，制定法預設賦予了人格權規(guī)定的民主合法性,，避免過份依賴法官可能帶來的恣意判斷。當然,，制定法預設僅為“預設”,，不可指望完全滿足事實的多樣性和復雜性，為解決規(guī)范與事實的不對稱性,， 尤其考慮到人格權在事實構成上的不確定性之特點,，一要在預設時為未預見的事實留下空間，在立法技術上,，宜采取示例法,，以應對現(xiàn)行的列舉法導致事實構成過于封閉,、矜持，而概括條款又使事實構成太抽象,、難以操作之困撓,；二要適度利用判例依據(jù)一般人格權創(chuàng)立新的具體事實構成，但如何確定對人格權的侵害,，尤其在涉及對侵害名譽,、榮譽和私生活的認定上，需要與相關權利如表達自由,、知情權進行權衡,，不存在非此即彼的認定。此一判斷,，本文以為,，也是中國民法對待人格權的適當態(tài)度。
4. 制定法對人格權的規(guī)定是正面確定還是負面保護?
是正面確定還是負面保護,，各類制定法的作法不同,，國際人權法、憲法正面確定了許多具體人格權,，刑法因其性質(zhì)規(guī)定的是負面保護措施,，德國民法典及以其為傳統(tǒng)的民法負面保護的規(guī)定多于正面確定，上述新近制定的民法典則相反,。兩種方式,，含意迥異。從負面保護上規(guī)定人格權意味著,，其一,，人格權只是在受侵害且進行救濟時才顯現(xiàn)，“尋?？床灰姡紶柭秿槑V”,；其二,，他人不作為之日，就是自己的人格權實現(xiàn)之時,。正面確定則預先告知人們有何人格權,，優(yōu)長在于有預見性，即便未受侵害也可知曉,，與法律還是行為規(guī)范的學說和法治原則相適應,。本文贊成正面確定典型性具體人格權和負面規(guī)定保護措施的相結合的方式，但正面確定應適可而止,，使之不致非正當?shù)胤恋K人的行為自由,，因為任何一項權利都限制了他人的行為自由,。其標準以共識為限，在共識缺乏時,，宜謹慎從事,。但這更多是一種告誡，并不意在阻止在將何種個人利益權利化中人們對立法權力的正當爭奪,。負面規(guī)定保護措施既是對正面確定的典型性具體人格權的救濟,，也可延及未正面確定的開放部分。
學界關于人格權及其法律設置的討論多為理論性的,，本文在追蹤現(xiàn)有的研究中也表現(xiàn)出這一傾向,，這當然是十分必要的，何況我們的有關人格權的理論研究還有待深入,。但需指出,，理論研究只是一種“高山景行”的盡命事業(yè)，人們不僅不能褪去理論的“灰色”(但暫不能定義和言說的事情不等于不存在),，而且也不可指望獲得具有“一覽眾山小”之氣概的唯一正確的理論,，就像無法找到唯一正確的判決一樣，尤其在一個日趨走向價值多元的民主社會,。更要看到,，對于某一制度的制定法設置，理論的邏輯分析,、明確的定義固然不可缺少,，其力量卻是有限的，社會的價值取向,、重大事件,、民眾意愿等因素，相互競爭地影響著決定與是否設置一種制度的公共權力,，這是需由專文另行探討的,、屬于法律政策學中立法政策所擔負的使命。
