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資產(chǎn)管理的委托與信托方式比較研究
李壽雙
【關(guān)鍵詞】委托 信托 資產(chǎn)管理
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一,、委托與信托的法律特征對比分析 從概念上看,，委托與信托有許多共同點，即都是基于彼此的信任而產(chǎn)生,，都是一方受托為他方辦理事務(wù),，由他方承擔委托事務(wù)法律后果的行為。但信托和委托是有區(qū)別的,，可以說信托是一種特殊的委托,，歸納起來兩者區(qū)別有以下幾方面： 1．法律對合同主體及主體資格的要求不同。委托合同的當事人是委托人和受托人,，委托合同的主體十分廣泛,，法律對受托人沒有特別要求；信托合同的當事人是委托人,、受托人,、受益人三方，營業(yè)信托的受托人在法律上要求較為嚴格,，是經(jīng)有關(guān)部門批準專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的法人,。 2．委托事務(wù)的性質(zhì)和范圍不同。委托是一般合同關(guān)系,，其所涉及的事務(wù)沒有特別限定,，除了財產(chǎn)委托事務(wù)之外，還可以委托代理其他事務(wù),；而信托的實質(zhì)是財產(chǎn)管理關(guān)系,，信托事務(wù)僅限于與財產(chǎn)管理有關(guān)的特定事務(wù),。 3．合同是否有償不同。信托合同是有償?shù)?、從事信托事?wù)的經(jīng)營行為,；而委托合同既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)摹?br> 4．辦理受托事務(wù)的名義不同,。委托既可以受托人的名義,，又可以委托人的名義辦理受托事務(wù)，在后一種情況下,，委托人直接與第三人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系（即民法上的代理）,；而信托是以受托人的名義辦理信托事務(wù)，委托人不直接與第三人發(fā)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。 5．合同成立的要件不同,。委托合同為不要式合同，即自雙方當事人就委托事宜達成一致意思表示時成立并生效,；而信托合同為實踐合同,、要式合同，即須采用書面文件形式,，以財產(chǎn)實際交付給受托人為成立要件,。 6．合同解除的規(guī)定不同。就委托而言,，我國《合同法》規(guī)定委托合同的當事人雙方均有任意解除權(quán),，可隨時提出解除合同；而《信托法》對信托合同的解除是有限 制的,，首先受托人不得隨意解除信托,。信托是自益權(quán)時，委托人中途可撤銷信托,，但為他益權(quán)時,，委托人不能隨時撤銷，不能違反信托目的,。而且信托不因委托人或 受托人的死亡,、喪失民事行為能力、解散,、破產(chǎn)而終止（委托人是惟一受益人的除外），也不因受托人的辭任而終止,。 信托具備了財產(chǎn)獨立化,、受托機構(gòu)組織化、信托受益權(quán)的證券化等法律特色,。信托財產(chǎn)的獨立性和超越性,，使得委托人或受益人在有限度的風險內(nèi)享受信托財產(chǎn)利 益,，并且免于受益人之債權(quán)人的追索，建立了有效的破產(chǎn)隔離機制,。這是信托與其他機構(gòu)在資產(chǎn)管理市場上進行競爭的重要制度優(yōu)勢,，也是信托的魅力所在。 二,、資產(chǎn)管理的委托代理方式與信托方式的比較分析 委托資產(chǎn)管理是目前基金管理公司的重要業(yè)務(wù)之一,，它的出現(xiàn)使得基金管理公司為其客戶提供個性化投資理財服務(wù)成為可能。目前我國的基金管理公司正在積極探索 委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的可行性,，從我國目前的法律框架來說,，基金管理公司從事委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時，可以《民法通則》,、《合同法》,、《信托法》為依據(jù)，選擇委托 代理模式或者是信托模式,。 （一）兩種模式的法律框架 采用委托代理模式簡單易行,。法律上的代理，是指通過被代理人的意思表示或法律直接規(guī)定,，賦予代理人以被代理人名義進行民事活動的一種資格,，基于這一資格，代理人所為的行為由被代理人直接承擔法律后果,。 《合同法》第二十一章是有關(guān)委托合同的規(guī)定,。所謂委托合同，是指雙方當事人約定,，一方為他方處理事務(wù),，他方允諾處理事務(wù)的合同。委托人與受托人簽訂委托合 同,，并進行委托授權(quán)后,，受托人可以因此取得代理權(quán)。委托事務(wù)的范圍十分廣泛,，既可以是法律行為,，如買賣、借貸等,，也可以是有經(jīng)濟意義的行為,，如整理帳簿、 財產(chǎn)等,，還可以僅僅是單純的事實行為,，如代為慰問病人等。受托人在委托人授權(quán)的范圍之內(nèi)得獨立地以委托人的名義處理委托事務(wù)，其法律后果由委托人承擔,。根 據(jù)委托原理,，我們可以設(shè)計出這樣一種委托資產(chǎn)管理的模式：資產(chǎn)所有人作為委托人與作為受托人的基金管理公司簽訂委托合同，在合同中約定基金管理公司的權(quán)限 和雙方的權(quán)利義務(wù),，基金管理公司以委托人的名義管理受托資產(chǎn),，資產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸于委托人，委托人對于基金管理公司在權(quán)限范圍內(nèi)的投資行為,，以包括受托資 產(chǎn)在內(nèi)的自有財產(chǎn)承擔后果,，包括取得收益和接受損失，基金管理人并不對委托人或受托資產(chǎn)的債務(wù)承擔責任,，其通過獲得管理費來取得收入,。 《信托法》為委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)提供了另一種模式的法律框架?！缎磐蟹ā穼⑿磐卸x為：委托人基于對受托人的信任,，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托 人的意愿以自己的名義,，為受益人的利益或特定目的進行管理或者處分的行為,。根據(jù)信托原理，我們可以設(shè)計出這樣一種委托資產(chǎn)管理的模式：資產(chǎn)所有人作為委托 人與作為受托人的基金管理公司簽訂信托合同,，并將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移與基金管理公司,，由基金管理公司為委托人指定的受益人的利益進行管理。這樣,，受托資產(chǎn)變成了法律 意義上的信托財產(chǎn),，它獨立于委托人、受托人,、受益人的自有資產(chǎn),，委托人、受托人,、受益人的債權(quán)人均不能對該財產(chǎn)主張權(quán)利,，信托財產(chǎn)僅能用于清償因信托事務(wù) 而承擔的債務(wù)或承擔本身的稅款等；并且,，這種信托關(guān)系不因委托人或者受托人的死亡,、喪失民事行為能力、依法解散,、被宣告破產(chǎn)或被依法撤銷而終止,，也不因受 托人的辭任而終止，除非雙方有相反約定,。 （二）兩種模式的分析與比較 信托與委托代理模式的相似之處在于二者都是基于人身信任關(guān)系而委托產(chǎn)生的,。二者最主要的法律區(qū)別在于： 1.信托之中,，信托的名義財產(chǎn)所有權(quán)是屬于受托人,，而利益歸于受益人,。而委托代理中，受托人并不因接受委托而取得委托人的財產(chǎn)所有權(quán),，財產(chǎn)所有權(quán)和利益均歸屬于委托人,。 2.信托之中，受托人只是以自己的名義對外進行活動,，自行承擔行為的法律后果,。而委托代理中，受托人是以委托人名義從事活動,，其法律后果由委托人承擔,。 3.信托一旦成立，信托財產(chǎn)具有獨立性,，除委托人在信托文件中明確保留撤銷權(quán)之外,，信托人不得廢止和撤銷信托；并且委托人或受托人的死亡不影響信托的存 續(xù),，若受托人死亡則由新的受托人繼任,。而委托代理關(guān)系的成立有賴于雙方當事人的信任，委托人原則上可以隨時撤銷委托,，而且委托代理關(guān)系可以因委托人和受托 人一方的死亡而消滅,。 由此，支持采用信托模式的人得出的主要觀點認為,，信托模式可以解決受托財產(chǎn)的獨立性問題,，委托人的財產(chǎn)安全可以得到保障。并且,，信托關(guān)系比較穩(wěn)定,，有利于委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的發(fā)展。 但是這兩大優(yōu)勢并不一定適用于實踐,。首先,，信托模式的確可以使受托財產(chǎn)具有獨立性，并使委托人的損失僅局限于財產(chǎn)本身,。但在委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中,，委托人最 關(guān)心的往往首先是財產(chǎn)保管的安全性，而投資損失是事先無法預(yù)料的,。對于財產(chǎn)的安全性問題,，信托合同相對于委托合同沒有什么優(yōu)勢：委托合同中同樣可以約定受 托資產(chǎn)保管在銀行或其它的中介機構(gòu)，資產(chǎn)的存取必須經(jīng)過委托人親自發(fā)出指令或得到委托人授權(quán)后由受托人辦理,，受托人無權(quán)自行指示資產(chǎn)的運用,。實際上,，目前 許多采用委托代理模式運作的私募基金就是采用的這種方式。而且,，根據(jù)《信托法》第十條的規(guī)定,，對于應(yīng)辦理登記的信托資產(chǎn)，應(yīng)在辦理完相關(guān)手續(xù)之后信托關(guān)系 方才生效,。目前,，我國尚無關(guān)于信托財產(chǎn)登記的相應(yīng)規(guī)定。在英國,，對于投資型信托是應(yīng)該在證券監(jiān)管部門進行登記的,。對于受托資產(chǎn)，是否應(yīng)該進行登記,、是否登 記之后就可以對抗第三人,、登記的程序如何等等問題目前還沒有相關(guān)法規(guī)予以明確，缺乏可操作性,。 其次,，信托關(guān)系過于穩(wěn)定在某些情況下也并非當事人所愿。當委托人發(fā)生內(nèi)部人事變動,、死亡,、緊急融資、改變計劃等情形時,，其往往希望終止委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù),。 但在信托法律關(guān)系的模式下，委托人是無法單方面撤銷信托的,，而在委托代理模式下,，由于代理權(quán)的授予是一種單方法律行為，委托人可以隨時撤銷受托人的代理 權(quán),。所以說,，信托模式在將法律關(guān)系固定之后，又同時限制了當事人變更的自由,。對于委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)而言,，資產(chǎn)進出自由，法律關(guān)系具有一定的靈活性無論對于 委托人還是受托人而言都是至關(guān)重要的,。 實際上,，采用信托模式在法理上還存在著一些目前難以解決的難題。信托制度源于英美法USE制度,，信托法律關(guān)系的核心就是圍繞信托財產(chǎn)展開的,。英美法上的所 有權(quán)（或稱財產(chǎn)權(quán)）是一個寬泛而不嚴格的概念，可以有多種類型的所有權(quán),；加之英美法分為普通法和衡平法,，所以,，信托財產(chǎn)所有權(quán)在英美法中可以分割分為“普 通法上的所有權(quán)”（legaltitle）和“衡平法上的所有權(quán)”（equitabletitle），前者又可以為稱“形式所有權(quán)”,，由受托人享有,，后者 又可以稱為“實質(zhì)所有權(quán)”，由委托人享有,。所以在英美法系國家,，信托財產(chǎn)的所有權(quán)可以由受托人行使,。但是,，在大陸法系國家的民法理論中，財產(chǎn)權(quán)被分為物權(quán) 和債權(quán),，作為最完整的物權(quán)形態(tài),，所有權(quán)是一個嚴格的概念，遵循“一物一權(quán)”的原則,，所有權(quán)是唯一的,，只能發(fā)生移轉(zhuǎn)，不能分割,，只是占有,、使用、收益,、處分 四大權(quán)能可以暫時分離,。繼受信托法的大陸法系國家由于法律概念的根本區(qū)別，一直沒有很好地解決信托法律關(guān)系如何融入本國的法律體系之中的問題,。我國的《信 托法》對于信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題采取了回避的態(tài)度,，委托人在將信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于受托人后，受托人對信托財產(chǎn)享有不完全的權(quán)利,，即受托人對該財產(chǎn)享有管理,、使 用和處分的權(quán)利，并且這種權(quán)利是限制在為受益人利益范圍之內(nèi)的,，但沒有明確信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)之后的歸屬問題,。實踐中，這個問題實際上是無法回避的,，因為這涉及 到權(quán)利的行使,、義務(wù)的承擔等諸多問題。例如,，信托模式要求基金管理公司以自己的名義進行資產(chǎn)的運作,，而由于受托事務(wù)導(dǎo)致訴訟或糾紛時，基金管理公司是否應(yīng) 作為訴訟主體或處理主體呢,？如果采用信托模式規(guī)范受托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù),，所有權(quán)問題的不明確只能帶來實踐的障礙,。 由于信托模式的缺陷，現(xiàn)行資產(chǎn)管理主要是以委托代理模式進行的,。從資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容上分析,，委托代理合同基本可以基本囊括信托合同的內(nèi)容。目前我國 臺灣地區(qū)的委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)就是采用委托代理合同進行規(guī)范的,。例如,，可以引入資產(chǎn)保管人作為合同當事人，將財產(chǎn)的歸屬,、投資指令的執(zhí)行,、資產(chǎn)的劃撥調(diào)配等 事項予以明確；規(guī)定合同的期限,、解除條件,；規(guī)定受托人的權(quán)限、行為方式,、受托行為的責任承擔,、與第三人的關(guān)系等等。對于市場人士擔心的委托代理法律關(guān)系缺 乏穩(wěn)定性的問題,，我們認為可以通過合同當事方約定解約補償金的模式約束當事人的行為：當委托代理合同成立之后,，合同當事人應(yīng)本著誠實信用的態(tài)度履行合同， 當委托人單方面解除合同時,，應(yīng)對受托人所已經(jīng)付出的成本和代價予以補償,。 從委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)當事人的角度講，目前我國《合同法》中有直接代理,、隱名代理,、不公布本人的代理三種模式可以選擇，也基本可以滿足不同投資風險偏好的投資者的需求,?？梢哉f，采用委托代理模式法律理論成熟,、法律關(guān)系簡單明了,、權(quán)責明確，在實踐中可操作性很強,。 從監(jiān)管部門的角度講,，目前證監(jiān)會已經(jīng)頒布了證券公司委托理財?shù)墓芾磙k法，該辦法采用的就是委托代理模式,。對于基金管理公司采用同樣的規(guī)定有利于法律規(guī)定的承繼性,。此外，證監(jiān)會目前已經(jīng)有了監(jiān)管委托代理模式下的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的經(jīng)驗,，繼續(xù)采用委托代理模式也有利于監(jiān)管,。 三,、信托模式對社保基金管理方式的啟示 目前社?；鸬墓芾矸绞娇傮w上來說是“委托代理”模式,，即由社保理事會具體選擇基金投資管理人，委托基金投資管理人進行投資,。實質(zhì)上這是一種雙重代理的結(jié) 構(gòu),，但是由于社保基金的所有權(quán)人實質(zhì)上是虛置的,，換句話說,，社報理事會受社保基金所有人的委托對社?；疬M行管理同時在某種程度上充當著社?；鹚腥说? 角色。那么我們可以將這種雙重代理結(jié)構(gòu)簡化為一層代理進行法律分析,，即社保基金是通過社保理事會委托基金投資管理人進行管理的,。 從上文分析我們知道,，委托代理只是基金管理的一種方式，另外比較流行的方式還包括信托方式,，雖然信托方式在中國現(xiàn)行法律框架下尚存在一定的法律障礙,，但是 不可否認的是信托方式相比委托方式有許多獨到的優(yōu)點，財產(chǎn)獨立化,、受托機構(gòu)組織化,、信托受益權(quán)的證券化可以有效地解決委托方式下的許多難題。具體來看,，信 托方式較委托方式有以下幾點優(yōu)勢： 1． 信托方式可以充分保障社?；鹳Y產(chǎn)的獨立性。 比較各種法律制度下對受托資產(chǎn)獨立性的保護,，我們可以看到信托方式下的 法律保障是最為完善的,。它不僅防止了通常模式下受托資產(chǎn)受到侵害的各種可能性，而且使受托資產(chǎn)與受托資產(chǎn)的所有人發(fā)生了一定的分離,，考慮到目前我國國有資產(chǎn)所有人虛置和管理混亂的現(xiàn)狀,，這一點是尤為重要的。 2． 信托方式下社?；鹂梢匀〉媒M織形式,，有效地保障基金本身的利益。 實踐中經(jīng)常會遇到基金能否作為訴訟主體以自己的名義維護自身的利益的 需要和問題,。以基金投資管理人與他人進行的債券回購協(xié)議為例,，如果協(xié)議相對方違約,，使基金面臨損失的，基金是否可以以自己的名義對合同相對方進行訴訟呢,？ 在委托代理模式下,，這顯然是行不通的，因為基金只是協(xié)議的客體,，不能成為法律關(guān)系的主體,。這時基金資產(chǎn)的安全就完全系于基金投資管理人的手中，理事會也無 法介入其中維護基金的安全（我們已經(jīng)提出將理事會認定為基金的法定管理人來解決這一問題,，但是這僅僅是一種思路,，這種解釋是否成立尚存在法律上的風險）。 在信托模式下,，基金本身取得組織資格,，這一問題則迎刃而解。不僅如此,，賦予基金本身以虛擬法人的資格可以理順多種法律關(guān)系,，解決實踐中碰到的相關(guān)問題，更 好地維護基金的利益,。 但是信托模式下面臨著一個非常大的問題就是信托的設(shè)立轉(zhuǎn)移了信托資產(chǎn)的所有權(quán),，也就是說，社?；鸨仨殢乃腥耍▏鴦?wù)院）手中轉(zhuǎn)移到社?；鸸芾砣耸种校? 初看起來,，這是政府無法接受的,，但是做出這種判斷的一個主要原因是誤解了信托的當事人，社?；鸬男磐泄芾砟Ｊ街?，不是將社保基金轉(zhuǎn)移給基金投資管理人所 有（這當然是不可行的,，也是政治上無法接受的）,，而且轉(zhuǎn)移給社保理事會，換句話說,，社保理事會取得社?；鹦问缴系乃袡?quán)，代國家行使所有權(quán)職能,，這也是 符合我國未來國有資產(chǎn)管理改革的大方向的,。由社保理事會行使對社保基金的所有權(quán)不僅是可行的，而且可以解決社?；鹚袡?quán)人虛置的問題,，將保障社保基金的 安全的責任完全落實到社保理事會身上可以加強社保理事會的責任心,，更好地保障社?；鸬脑鲋怠⒈Ｖ的繕说膶崿F(xiàn),。我們希望,，待有關(guān)信托法律框架完善之后，合 同當事人可以有選擇的余地,，以體現(xiàn)“契約自由”的原則,。 【寫作年份】2003 【學(xué)科類別】民商法->商法 |
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來自： sallypeng > 《財經(jīng)論文》
