● 法律規(guī)定

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的,，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè),；……無法采取改正措施消除影響的，限期拆除,，不能拆除的,，沒收實物或者違法收入,，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

● 裁量情形（以深圳市為例）

《深圳市自然資源行政處罰自由裁量權(quán)實施標準》中對上述不能采取改正措施的永久性違法建筑進行了明確列舉,，包括：

（1）超過建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定的建筑面積或者建筑高度的,；

（2）違反建筑間距,、建筑退讓道路紅線、建筑退讓用地邊界等城鄉(xiāng)規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定或者控制性詳細規(guī)劃確定的強制性內(nèi)容的,；

（3）侵占現(xiàn)狀及規(guī)劃確定的道路,、消防通道、廣場,、公共綠地,、河湖水面、地下工程,、軌道交通設(shè)施,、通訊設(shè)施或者壓占城市管線、永久性測量標志等公共設(shè)施,、公共場所用地的,；

（4）占用各級文物保護單位、歷史建筑保護范圍用地進行建設(shè)的,；

（5）擅自在建筑物樓頂,、退層平臺、住宅底層院內(nèi)以及配建的停車場地進行建設(shè)的,；

（6）在已完成規(guī)劃驗收的建設(shè)工程用地范圍內(nèi)擅自新建,、搭建建筑物、構(gòu)筑物的,；

（7）未經(jīng)批準在飲用水源保護區(qū)新建,、改建、擴建印染,、造紙,、制革、電鍍,、化工,、冶煉、煉油,、釀造,、化肥、染料,、農(nóng)藥等生產(chǎn)項目或者排放含國家規(guī)定的一類污染物的項目和設(shè)施,；未經(jīng)批準在飲用水源二級保護區(qū)內(nèi)新建、改建,、擴建采石場,、磚廠；未經(jīng)批準在飲用水源一級保護區(qū)內(nèi)新建、改建,、擴建居民住宅,、辦公樓、廠房等建筑物以及其他與水工程和保護水源無關(guān)的項目,、設(shè)施的,；

《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》第九條“……不能拆除的情形，是指拆除違法建設(shè)可能影響相鄰建筑安全,、損害無過錯利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對公共利益造成重大損害的情形,。”

對于上述永久性違法建筑不能拆除的理由,，可以是執(zhí)法機關(guān)主動發(fā)現(xiàn),，也可以是違法建設(shè)行為人、利害關(guān)系人提出,，但無論是由哪方提出都須經(jīng)過完善,、全面的調(diào)查取證程序，完善對該處違法建筑的勘驗,、鑒定,、測繪程序，根據(jù)勘驗,、鑒定,、測繪的傾向性結(jié)論意見作為不能拆除這一觀點的支持。

1,、作出行政處罰決定前

在行政處罰案件未作出《行政處罰決定書》前，行政機關(guān)在案件的調(diào)查程序中發(fā)現(xiàn)該處建筑物屬無法采取改正措施又不能拆除的永久性建筑并完成完整,、充分的調(diào)查程序后,，可直接適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定作出沒收實物或者違法收入，并可處建設(shè)工程造價百分之十以下罰款的行政處罰決定,。

2,、已作出限期拆除的行政處罰決定后，未作出強制執(zhí)行決定前

在行政機關(guān)已經(jīng)作出限期拆除內(nèi)容的行政處罰決定后,，但該決定未進入強制執(zhí)行程序,、未對當事人發(fā)出《強制執(zhí)行決定書》前，違法建筑不能拆除這一事由在這一階段出現(xiàn)時,，行政機關(guān)可根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第七十五條“主動改正”的規(guī)定,，對已作出的行政處罰決定予以變更。

那在實踐過程中應(yīng)如何適用《中華人民共和國行政處罰法》中有關(guān)行政機關(guān)“主動改正”的規(guī)定呢,？

以深圳市某投資公司訴深圳市寶安區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察局案為例：

該公司作為開發(fā)商在其開發(fā)建設(shè)的樓盤存在封陽臺的違法加建行為,，2016年9月寶安區(qū)規(guī)土局作出《行政處罰決定書》，認定該投資公司存在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證在案涉項目陽臺加建鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)建筑物，違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款的規(guī)定,，依據(jù)規(guī)劃法第六十

四條之規(guī)定,，責(zé)令其自行拆除加建部分并恢復(fù)原狀。該案件正處于已作出限期拆除的處罰決定后,，但未下發(fā)強制執(zhí)行決定書前這一階段,。

2018年2月，寶安區(qū)政府研究該樓盤違法建設(shè)行為處置工作,，又作出相關(guān)會議紀要,，改變了對該案涉違建進行限期拆除的決定，原則上同意采取對該投資公司作出沒收違法收入,，對違建部分保留適用,、不予辦理手續(xù)的處置方案；

2018年8月第三方測量技術(shù)公司經(jīng)寶安區(qū)規(guī)土局委托作出《建筑結(jié)構(gòu)安全性鑒定報告》,，報告載明了拆除違法建設(shè)部分的過程易損傷該區(qū)域周邊結(jié)構(gòu)的傾向性意見,；

2018年9月，寶安區(qū)規(guī)土局以涉案事實（具備強制拆除的條件）已經(jīng)發(fā)生變化,，客觀上無法執(zhí)行原處罰決定為由,，向該投資公司作出《關(guān)于撤銷《行政處罰決定書》的決定》；同月,，深圳市寶安區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察局對該案重新作出《行政處罰告知書》,、《行政處罰決定書》，對該公司作出沒收違法所得及并處罰款的處罰決定,。

在寶安區(qū)規(guī)土局作出新的處罰決定后,，該投資公司對作出的沒收違法所得加處罰款的處罰決定不服，起訴至深圳鹽田區(qū)人民法院,，經(jīng)審理,，深圳市鹽田區(qū)人民法院駁回其全部訴訟請求，該案又經(jīng)過二審程序,，深圳市中級人民法院維持原判,。

在上述案例中，法院認定寶安區(qū)規(guī)土局在作出處罰時履行了相應(yīng)的調(diào)查,、處罰前告知,、作出決定及送達職責(zé)，程序合法,。因此,，發(fā)現(xiàn)違法建筑滿足不能拆除的法定情形的情況下，案件處在已作出限期拆除的行政處罰決定后,，未作出強制執(zhí)行決定前這一階段時,，行政機關(guān)可主動撤銷已經(jīng)做出的限期拆除內(nèi)容的行政處罰決定，在撤銷后再重新作出處罰決定。

3,、已對限期拆除內(nèi)容的行政處罰決定作出強制執(zhí)行決定后,，未對建筑物實際進行拆除前

如對限期拆除內(nèi)容的行政處罰決定已作出強制拆除決定，則表明已進入強制拆除程序,，此時,，若發(fā)現(xiàn)可能存在違法建筑不能拆除的法定事由，為了處于慎重考慮,，以及依據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第三十九條“有下列情形之一的,，中止執(zhí)行：……（三）執(zhí)行可能造成難以彌補的損失，且中止執(zhí)行不損害公共利益的,；”《深圳經(jīng)濟特區(qū)規(guī)劃和土地監(jiān)察條例》第五十條“有下列情形之一的,，規(guī)劃土地監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當中止強制拆除：……（三）規(guī)劃土地監(jiān)察機構(gòu)認為需要中止強制拆除的其他情形?！钡囊?guī)定,，對于在該階段發(fā)現(xiàn)據(jù)以強制執(zhí)行的行政處罰決定有發(fā)生變化的可能，行政機關(guān)可依法暫時中止已經(jīng)啟動的強制執(zhí)行程序,。不顧這一情形強行拆除,，所造成的的損失巨大且難以彌補。

中止強制執(zhí)行后,，對該處違建物是否屬依法不能拆除的判斷需要有充分的證據(jù)支持（如前所述的勘驗,、鑒定、檢測報告等作出傾向性論斷）,，而后依據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第四十條規(guī)定“有下列情形之一的,，終結(jié)執(zhí)行：……（四）據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷的；（五）行政機關(guān)認為需要終結(jié)執(zhí)行的其他情形,?！?以及《深圳經(jīng)濟特區(qū)規(guī)劃和土地監(jiān)察條例》第五十一條：“有下列情形之一的，規(guī)劃土地監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當終結(jié)強制拆除：……（三）規(guī)劃土地監(jiān)察機構(gòu)認為需要終結(jié)強制拆除的其他情形”的規(guī)定,，再對強制執(zhí)行所依據(jù)的限期拆除的行政處罰決定進行撤銷，終結(jié)強制拆除程序,。

行政執(zhí)法程序是行政法活動的靈魂,。在實踐中，行政機關(guān)應(yīng)嚴格規(guī)范執(zhí)法程序,，避免產(chǎn)生不規(guī)范情況或糾正不規(guī)范情況,，從而保證行政活動正當性的實現(xiàn)，有利于增強行政執(zhí)法部門的社會公信力,。