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2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“新《行政處罰法》”）第三十三條新創(chuàng)設(shè)了“初次違法不罰”規(guī)定，第一次從“初次”的視角將處罰與教育相結(jié)合原則落實到具體條款,，從而引起輿論與公眾的廣泛關(guān)注,。同時又因在實踐層面界定“初次”的標(biāo)準(zhǔn)和范圍具有不確定性，也引起很多的爭論,，直接影響了規(guī)定的實施,。筆者認(rèn)為，需要進(jìn)一步加深對“初次違法不罰”規(guī)定的理解和認(rèn)識,，以利于“初次違法不罰”規(guī)定的實施,。
“初次”認(rèn)定的維度 新《行政處罰法》第三十三條規(guī)定了三種“不予行政處罰”的情形，即“輕微違法不罰”,、“初次違法不罰”和“無主觀過錯不罰”,，其中“輕微違法不罰”和“無主觀過錯不罰”，從立法到執(zhí)法都已經(jīng)經(jīng)過了一定時間的實踐,，“輕微違法不罰”在2017年版《行政處罰法》第二十七條第二款已有規(guī)定,，“無主觀過錯不罰”在《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》,、《商標(biāo)法》等已有類似的相關(guān)規(guī)定,，因此公眾接受度較高，實施也比較順利,。而“初次違法不罰”系首次創(chuàng)設(shè),，又系授權(quán)性規(guī)范，因此如何正確理解和判斷“初次違法”需要從理論和實踐層面提供一個正確的思路,。 司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局一級巡視員,、副局長徐志群在2021年接受《法治日報》采訪時指出，“初次違法”主要是指當(dāng)事人在一定時間范圍內(nèi),，在同一領(lǐng)域,、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。部門和地方在貫徹實施行政處罰法時,，應(yīng)根據(jù)一定時間,、空間和領(lǐng)域等實際情況，合理確定“首違”,。筆者認(rèn)為,，徐志群的意見具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性和操作性，她指出了確定“初次違法”的三個維度,，即“時間,、空間和領(lǐng)域”，同時也強(qiáng)調(diào)確定“初次”的三個維度時必須要考慮其合理性,。“初次”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn) “初次違法不罰”規(guī)定的法理邏輯是：當(dāng)事人及時改正是教育和不罰的基礎(chǔ)和條件,，基于行政機(jī)關(guān)的說理釋法和教育,，當(dāng)事人已對自身行為的違法性及其法律后果有清醒認(rèn)識，并且具備了有改正的意愿,，實施了改正行為,，因此沒有處罰的必要。我們在確定“初次”的“時間,、空間,、領(lǐng)域”三個維度時，應(yīng)當(dāng)遵循其法理邏輯,，充分結(jié)合實際，考慮其必要性和適當(dāng)性,，切實增強(qiáng)其可操作性,。
目前“初次違法”認(rèn)定仍然具有很大的不確定性，證成難度較大,，缺乏有效的信息支撐,。一方面相關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)尚未建立起全國系統(tǒng)的行政處罰系統(tǒng)，另一方面相關(guān)行政處罰信息并未完全錄入相關(guān)系統(tǒng),，另外還有相關(guān)當(dāng)事人違法信息依法不需要公開,，行政機(jī)關(guān)無法掌握，如《行政處罰法》第四十八條規(guī)定,，只要求“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”,，《市場監(jiān)督管理行政處罰信息公示規(guī)定》規(guī)定，“僅受到警告行政處罰的不予公示,?！边€有不予行政處罰信息和責(zé)令改正等確認(rèn)當(dāng)事人違法的信息更加不需要公開。筆者認(rèn)為,，法律不強(qiáng)人所難,，合理行政原則應(yīng)該成為明確行政機(jī)關(guān)證成“初次違法”標(biāo)準(zhǔn)的基本原則，我們在明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時必須注重行政行為的適當(dāng)性,、必要性和均衡性,。（一）領(lǐng)域范圍。筆者認(rèn)為,，《行政處罰法》規(guī)定的“初次違法”應(yīng)當(dāng)是指“行政違法”,，原則上無需考慮到“民事違法”和“刑事違法”。但考慮到行刑違法的銜接性,，因同一性質(zhì)違法行為受到過刑事處罰的,，根據(jù)市場監(jiān)管總局2022年10月8日頒布的《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》第十六條第三項規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)依法從重行政處罰”的情形包括“因同一性質(zhì)的違法行為受過刑事處罰，或者一年內(nèi)因同一性質(zhì)的違法行為受過行政處罰的”情形,，“同一性質(zhì)違法行為”刑事違法應(yīng)該納入,。“初次不罰”并不是公民首次違法的豁免權(quán),，而是有條件的。在違法行為“危害后果輕微”和“違法行為人及時改正”的基礎(chǔ)上,，將“初次違法”限定在“同一性質(zhì)的違法行為”這一范圍,，更能貫徹處罰與教育相結(jié)合原則，也更能達(dá)到預(yù)防違法的實際效果,。湖南省市場監(jiān)管局在其新修訂的《行政處罰裁量權(quán)實施辦法》就做出了這樣的規(guī)定,，受到基層的廣泛好評。（二）時間范圍,。根據(jù)《行政處罰法》關(guān)于自然人承擔(dān)行政法律責(zé)任的年齡規(guī)定,，以及《中華人民共和國民法典》關(guān)于法人和其他組織承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定，結(jié)合《行政處罰法》第三十六條第一款關(guān)于行政處罰追究時效最長為5年的規(guī)定,，筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)將“初次”的時間范圍確定為：“自然人自其年滿14周歲起，法人和其他組織自其依法成立之日起至本次違法行為被發(fā)現(xiàn)之日止,，近五年內(nèi)第一次實施違法行為的,。”這同時也兼顧了國家近年來才要求建立行政處罰案件管理系統(tǒng)和中國裁判文書網(wǎng)的現(xiàn)實,。（三）空間范圍,。鑒于《行政處罰法》的空間效力及于中華人民共和國境內(nèi)，而《行政處罰法》第三十三條并沒有對本條款的空間效力作出特別規(guī)定,，因此我們原則上應(yīng)當(dāng)將空間規(guī)定在中華人民共和國境內(nèi),。但考慮到取證能力的限制，空間范圍限定在省一級比較合適,。因為目前除了詢問當(dāng)事人以外,，通過各部門行政處罰案件的管理系統(tǒng)查詢當(dāng)事人違法信息是最有效的求證方式。而行政處罰案件的管理系統(tǒng)都是以省為單位建立的,。就市場監(jiān)管部門而言,，企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但處罰信息公示期短的三個月,，最長只有3年,，并不適合求證。（四）求證手段,。在明確上述三個維度后,，“初次”的證成仍然存在難度，需要解決如何求證的問題,。湖南省市場監(jiān)管局提出了有效解決思路,，在《湖南省市場監(jiān)督管理領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰、減輕處罰規(guī)定》中規(guī)定,，“初次違法,，是指當(dāng)事人第一次實施該類型違法行為,。經(jīng)詢問當(dāng)事人，并查詢國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有同一類型違法行為的,，可以認(rèn)定為初次違法,。”這一規(guī)定的積極意義在于一方面將初次違法行為限定在“同一類型”,，另一方面就是明確了求證手段,，免除了信息系統(tǒng)信息不全可能給執(zhí)法者造成的取證困擾。如果國家層面能夠做出類似規(guī)定,，并將查詢系統(tǒng)限定在本部門全省案件管理系統(tǒng)就更有意義,。“違法”認(rèn)定的依據(jù) 判斷當(dāng)事人行為是否違法，是以具有法律效力的文書為依據(jù),，還是以調(diào)查獲取的證據(jù)為依據(jù),，這跟“時間、空間,、領(lǐng)域”三個維度的劃定直接相關(guān)。筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)采用“具有法律效力的文書”為依據(jù),，更有說服力和法理基礎(chǔ)，也更加具有可操作性,。理由如下： 一是正當(dāng)法律程序原則的要求,。根據(jù)這一原則，未經(jīng)正當(dāng)法律程序任何人不得被定罪,、處罰,、剝奪其合法權(quán)利。同理,，未經(jīng)正當(dāng)法律程序任何人的行為也不得被確定為“違法”,。因此，當(dāng)事人的行為是否違反行政管理秩序,，構(gòu)成違法行為,，應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機(jī)關(guān)遵照法定程序依照法律規(guī)定依法作出正式?jīng)Q定，決定的形式包括處罰決定和不予處罰決定,。二是已有國務(wù)院文件先例可循,。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號）要求“嚴(yán)格規(guī)范失信行為認(rèn)定依據(jù)”時指出，“行政機(jī)關(guān)認(rèn)定失信行為必須以具有法律效力的文書為依據(jù),?？烧J(rèn)定失信行為的依據(jù)包括：生效的司法裁判文書和仲裁文書、行政處罰和行政裁決等行政行為決定文書,，以及法律,、法規(guī)或者黨中央,、國務(wù)院政策文件規(guī)定可作為失信行為認(rèn)定依據(jù)的其他文書?！边@規(guī)定也遵循了正當(dāng)法律程序原則,。作者 | 湖南省永州市市場監(jiān)督管理局政策法規(guī)科科長 周毅明 審核 | 于成龍 張麗娟 值班編輯 | 趙靜 實習(xí)編輯 | 曾佑勝 中國工商出版社新媒體和數(shù)字出版部制作出品
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