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“ 在理論和實(shí)務(wù)中,，公司回購股權(quán)一直存在較大爭(zhēng)議,。《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）發(fā)布后,，司法機(jī)關(guān)的裁判意見才逐漸統(tǒng)一,，如無違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等無效事由,，回購協(xié)議一般會(huì)被認(rèn)定有效,。然而，囿于《公司法》資本維持原則,、禁止股東抽逃出資,、以及公司回購股權(quán)須具法定事由等諸多強(qiáng)制性規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中的公司回購股權(quán)仍然阻礙重重,。本文從厘清股權(quán)回購的相關(guān)法律概念入手,，對(duì)公司回購股權(quán)的困境進(jìn)行詳細(xì)分析并提出一定建議，以期更好平衡公司,、投資股東與債權(quán)人之間的利益,。” 文｜李青謙 北京執(zhí)業(yè)律師 - 1 -
相關(guān)法律概念厘清 （一）股權(quán)回購與股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論上，股權(quán)回購一般是指由有限責(zé)任公司或股份有限公司在特定情形下回購股東所持有的公司股權(quán),，從而使得股東能夠部分或者全部回收出資的法律行為,。股權(quán)回購制度實(shí)際上是股東與公司之間在某些特定條件的情形下達(dá)成合意回購股權(quán)的情形。我國(guó)《公司法》第七十四條,、第一百四十二條規(guī)定了公司股權(quán)回購的要求,。股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般指的是有限責(zé)任公司或股份有限公司的股東以一定對(duì)價(jià)將其持有的部分或者全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東或第三方的法律行為。根據(jù)《公司法》第七十一條,，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán),。第一百三十七條規(guī)定，股份有限公司股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓,。具體來說二者存在以下幾點(diǎn)區(qū)別：（1）股權(quán)回購制度重在保證公司的資合性,，且具有破人合性的特點(diǎn),，主要目的是為了保護(hù)異議股東的合法權(quán)益，避免大股東,、實(shí)際控制人等濫用股東權(quán)利,。在公司經(jīng)營(yíng)管理過程中，一旦出現(xiàn)有損其利益的法定情形,，少數(shù)股東可以通過一定退出機(jī)制及時(shí)收回投資,。（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度則兼具人合性與資合性的特點(diǎn)，充分尊重公司自治權(quán)利及轉(zhuǎn)讓雙方之間的意思表示,。對(duì)于股東與非股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓重點(diǎn)是在人合性上進(jìn)行考量,，而股東之間的轉(zhuǎn)讓則更加注重股東經(jīng)營(yíng)選擇方面的資合性，采取更加自由的模式,；（1）股權(quán)回購常發(fā)生于股東與公司之間，是股東與公司達(dá)成的股權(quán)收購協(xié)議,，反映的是股權(quán)回購法律關(guān)系,。（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系僅存在于股東之間、股東與股東以外的第三人之間,，股東與公司之間一般不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律事實(shí),。（1）股權(quán)回購只在特定的情形下才能進(jìn)行，有限公司的股權(quán)回購原則上只有異議股東才可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股份,，且限定于《公司法》第七十四條規(guī)定的三類情形,。而股份有限公司也不能隨意回購股東的股份，其回購一般只適用于《公司法》第一百四十二條規(guī)定的六類情形,。（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制情形很少,，當(dāng)然，股東之間可以設(shè)置特別約定,。通常情況下,，股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是自由的，沒有什么具體的限制,。而股東與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則相對(duì)有一定限制,，比如有限責(zé)任公司需保證其他股東優(yōu)先購買權(quán)、獲得其他股東過半數(shù)通過,，股份有限公司則對(duì)發(fā)起人,、董監(jiān)高等管理人員轉(zhuǎn)讓股權(quán)有特殊要求，但除此之外,，其他在什么情況下可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓也并沒有很多限制,。（1）在股權(quán)回購中，因具有不同的法定情形,，其程序亦不同,。如果是為了減資而回購股東股權(quán)的,，公司在進(jìn)行股權(quán)回購之后，通常還應(yīng)完成以下程序：編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單,、股東會(huì)決議,、通知或公告?zhèn)鶛?quán)人（可要求公司提供擔(dān)保或提前清償）,、完成變更登記,。（2）對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司在其完成之后一般需要履行以下一系列程序,，如召開股東大會(huì)形成新的決議,、修改公司章程、注銷原股東的出資證明書,、向新股東簽發(fā)出資證明書,、修改股東名冊(cè)中關(guān)于股東及其出資額的記載。（1）《公司法》第七十四條,、一百四十二條對(duì)股權(quán)回購權(quán)的規(guī)定,，不同于第七十一條、第一百三十七條對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,，從法律性質(zhì)上來說,，第七十四條規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范，必須嚴(yán)格適用而不能予以更改或排除適用,；在股權(quán)回購的法定情形下,，當(dāng)公司與股東無法達(dá)成一致意見時(shí)，股東可以選擇通過訴訟的方式獲得法院認(rèn)可下的“強(qiáng)制回購權(quán)”,，以“強(qiáng)賣強(qiáng)買”的方式獲得投資回報(bào),，并退出公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。（2）相對(duì)于股權(quán)回購,，《公司法》對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓更多的是任意性規(guī)范,，一定程度上允許公司對(duì)具體內(nèi)容進(jìn)行變更、選擇適用或排除適用,。比如《公司法》第七十一條第四款明確指出,，公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定,。雖然此“另有規(guī)定”過于籠統(tǒng),，但在實(shí)務(wù)中很多有限責(zé)任公司利用此法律規(guī)定，在公司章程中對(duì)股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制,。另外,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不存在“強(qiáng)買強(qiáng)賣”的情況，任何私主體不能強(qiáng)制股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓,。只有當(dāng)股東涉及糾紛,，因法院強(qiáng)制執(zhí)行而轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí),，該股東才會(huì)對(duì)股權(quán)處分喪失自由選擇權(quán)。如前文所述,，股權(quán)回購指的在特定情形下,，由公司回購股東所持有的部分或全部公司股權(quán)的法律行為。但實(shí)踐中,，股權(quán)回購,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司股權(quán)回購,、公司回購股權(quán)等概念常常被互相混淆,、代替使用。一般來說,，股權(quán)回購在對(duì)賭等股權(quán)投資實(shí)踐中用的比較多,，在此語境下的股權(quán)回購指的是在滿足法定或協(xié)議約定的回購條件時(shí)，由有限責(zé)任或股份有限公司,、其他股東或第三人以一定價(jià)格部分或者全部購回股東所持有的公司股權(quán)的情形,。在股權(quán)實(shí)踐中，對(duì)賭通常指的是對(duì)目標(biāo)公司的估值（即交易標(biāo)的股權(quán)的價(jià)格）進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制,。所以，“對(duì)賭協(xié)議”通常也成估值調(diào)整協(xié)議,，其本質(zhì)是投資人對(duì)之前投資人對(duì)目標(biāo)公司股權(quán)達(dá)成的交易價(jià)格進(jìn)行調(diào)整,。《九民紀(jì)要》對(duì)“對(duì)賭協(xié)議”的定義是,，股權(quán)投融資雙方,，為解決目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性和信息不對(duì)稱以及代理成本，設(shè)計(jì)的一種目標(biāo)公司估值調(diào)整協(xié)議,。回購權(quán),，在股權(quán)投資實(shí)踐中又稱之為贖回權(quán)，是投資人享有的一種權(quán)利或者優(yōu)先的權(quán)利,。投資人享有這種回購權(quán)的原因：1. 在投資界,，有一個(gè)非常重要且普遍的觀點(diǎn)，認(rèn)為投資就是投人,。換言之,，投資人往往是對(duì)公司中某些骨干人員有著特別的期待，所以,，特別要求其不能離開目標(biāo)公司,，并讓其保證在未來經(jīng)營(yíng)中沒有重大的違法違規(guī)事件發(fā)生，否則,，也會(huì)觸發(fā)回購,。2. 為了對(duì)沖投資活動(dòng)中高溢價(jià)的高風(fēng)險(xiǎn),。現(xiàn)實(shí)中，投資人往往以較高的溢價(jià)投資公司,，這種較高的溢價(jià)代表著投資人承擔(dān)著較大的風(fēng)險(xiǎn),，為了一定程度上減少這種風(fēng)險(xiǎn)，投資人有時(shí)候會(huì)要求擁有贖回權(quán),；3. 投資人投資的公司很多都是有限責(zé)任公司,，其缺乏公開和強(qiáng)制的信息披露機(jī)制，投資人與公司之間會(huì)存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱,。而回購安排則提供了一種觸發(fā)回購機(jī)制,，當(dāng)某種不對(duì)稱的信息，事先沒有披露,，投資后發(fā)現(xiàn)的情況下,，投資人可以撤回投資，避免遭受更大的損失,。這種情形既包括披露上的重大瑕疵,，也包括故意欺詐。4. 投資人絕大部分都會(huì)保留創(chuàng)始股東對(duì)公司的控制權(quán),，自己一般不控股,，回購機(jī)制為投資人設(shè)置了一種退出通道，在對(duì)方存在違反承諾或發(fā)生其他有悖于投資目的情況下,，有利于其擺脫困境,、解決問題。5. 實(shí)踐中,，很多投資人是私募基金,，而私募基金都有投資期和退出期的要求，所以,，一般私募基金作為投資人會(huì)要求公司在其退出期內(nèi)實(shí)現(xiàn)投資人的退出,，而退出最佳的方式之一，就是公司上市,。所以,，公司在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前上市，也往往被作為回購的觸發(fā)條件,。（三）股權(quán)回購,、公司股權(quán)回購與公司回購股權(quán)基于以上分析和介紹，筆者在本文中所使用的關(guān)于股權(quán)回購的法律概念具體如下：1. 股權(quán)回購與公司股權(quán)回購概念基本是一致的,，使用的是在對(duì)賭等股權(quán)投資實(shí)踐語境中的擴(kuò)大解釋,，指的是在滿足法定或協(xié)議約定的回購條件時(shí)，由有限責(zé)任公司或股份有限公司,、其他股東或第三人以一定價(jià)格部分或者全部購回股東所持有的公司股權(quán)的情形,。2. 公司回購股權(quán)則特指的是,，有限責(zé)任公司或股份有限公司在特定情形下回購股東所持有的部分或全部公司股權(quán)、公司股東收回其相應(yīng)投資的法律行為,。就我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)來說,，法定公司回購股權(quán)的覆蓋范圍過窄難以滿足實(shí)踐需求。《公司法》基于公司性質(zhì)對(duì)于公司回購股權(quán)有不同的規(guī)定,，比如第七十四條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東在三種特殊情形下享有股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán),，第一百四十二條規(guī)定了股份有限公司可以進(jìn)行股權(quán)回購的六種例外情形。1. 法定公司回購股權(quán)的例外情形很少,，股東退出路徑,、資金退回渠道較為單一。相對(duì)于股份有限公司,，有限責(zé)任公司回購股權(quán)例外情形更少,，現(xiàn)行《公司法》中股份有限公司回購股權(quán)規(guī)定了六種，而有限責(zé)任公司僅有三種,。實(shí)踐中公司回購股權(quán)可能無法適用于以上規(guī)定的任何一種情形,。由此一來，公司回購股權(quán)往往得不到司法支持和執(zhí)行,，投資股東的“回購權(quán)”將得不到保障,，這在一定程度上會(huì)影響公司融資，也不利于保護(hù)公司,、其他股東和債權(quán)人的合法權(quán)益,。2. 相關(guān)法規(guī)概念不清、內(nèi)容模糊,。（1）公司是否能主動(dòng)回購股權(quán)？現(xiàn)行的《公司法》第七十一條規(guī)定,，異議股東只有在滿足一定條件下,，才可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)，但有限責(zé)任公司是否能主動(dòng)回購股權(quán),？《公司法》對(duì)此沒有給出明確答案,，學(xué)術(shù)界也未形成一致意見。有的觀點(diǎn)認(rèn)為《公司法》帶有“公法”的性質(zhì),，涉及有限責(zé)任公司“人合性”和“資合性”的取舍,、相關(guān)主體的利益維護(hù)以及市場(chǎng)交易秩序的穩(wěn)定，若沒有明確規(guī)定,，為更多體現(xiàn)法的規(guī)范性,，應(yīng)推斷有限責(zé)任公司不能主動(dòng)回購股權(quán)。當(dāng)然,，也有人持反對(duì)意見,，認(rèn)為法無禁止即可行且過于嚴(yán)苛的立法模式已經(jīng)不適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要,，應(yīng)放開公司回購股權(quán)的限制，支持有限責(zé)任公司可以自行回收股份,。《九民紀(jì)要》中明確指出在與目標(biāo)公司“對(duì)賭”情形下,，投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第一百四十二條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查,。該規(guī)定將公司回購股權(quán)的審查前提統(tǒng)一適用于股份有限公司股權(quán)回購,，顯然忽視了有限責(zé)任公司作為融資主體參與對(duì)賭回購的情形。代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為,，對(duì)于有限責(zé)任公司無法也不能推定適用股份公司的股份回購制度,，根本原因在于二者性質(zhì)不同，不可混為一談,，《公司法》中對(duì)前者規(guī)定屬于法定義務(wù),，而后者規(guī)定的例外情形之一“減資”屬于公司自治，二者理念不同自然無法兼容,，而其他例外情形與前者毫不相干也沒有可適用空間,。（2）公司回購股權(quán)是否可以使用資本公積金？我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī),，對(duì)于股東投資溢價(jià)所形成的資本公積金是否可以返還或用于回購的問題,，并未作出明確規(guī)定。盡管目前有裁判意見提出“可參照注冊(cè)資本減少的規(guī)定適用于資本公積金的減少,，或按照《中華人民共和國(guó)公司法》第一百六十八條的規(guī)定,，將資本公積金轉(zhuǎn)為增加公司注冊(cè)資本，再按照注冊(cè)資本減少的規(guī)定適用”,，但司法實(shí)踐中仍存在不少的障礙,。如“參照注冊(cè)資本減少的規(guī)定適用于資本公積金減少”的情形，是否應(yīng)嚴(yán)格按照減少注冊(cè)資本的法定程序（減資決議,、債權(quán)人保護(hù)程序）尚無定論,。實(shí)踐中，關(guān)于公司是否可以因其回購股權(quán)向投資股東返還計(jì)入資本公積金的出資溢價(jià)部分問題,，一直存在不同觀點(diǎn),。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，資本公積金可以用于公司回購股權(quán),，不構(gòu)成抽逃出資,。資本公積金與注冊(cè)資本金應(yīng)予以區(qū)分，從公司資產(chǎn)充足,、無損債權(quán)人利益 (即符合資本維持原則) 的角度判斷,，不以完成減資程序作為目標(biāo)公司履行股權(quán)回購義務(wù)的前提，將計(jì)入資本公積范圍內(nèi)的投資款用于回購股權(quán)，不構(gòu)成抽逃出資,。另一種相反的觀點(diǎn)認(rèn)為,，公司資本公積金屬公司資本范疇，公司及其股東未經(jīng)法定程序,，不得將資本公積金任意返還給投資股東,。理由如下：第一，公司資本公積金應(yīng)屬公司資本范疇,，股東對(duì)其享有的不是所有權(quán),，而是股東權(quán)益，即股東對(duì)公司總資產(chǎn)中扣除負(fù)債所余下的部分享有的經(jīng)濟(jì)利益,。第二,，《公司法》對(duì)公司資本公積金的用途進(jìn)行了限定，第一百六十八條明確規(guī)定“公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損,、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公司資本,，但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損,?！睆闹锌梢钥闯鲑Y本公積金僅可用于擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)增公司資本，“彌補(bǔ)公司虧損”被排除在外,。據(jù)此,，將已計(jì)入公司資本公積金的投資款任意返還給投資人當(dāng)然系法律所禁止之行為。第三,，根據(jù)資本維持原則的要求,，公司在其存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)維持與其資本額相當(dāng)?shù)膶?shí)有資產(chǎn),。對(duì)已計(jì)入公司資本公積金的投資款,，股東可以按照出資比例向公司主張所有者權(quán)益，但不得抽回,，也不得轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)公司的債權(quán)變相減少公司資本,。如果允許資本公積金任意返還給投資人，實(shí)質(zhì)是未經(jīng)法定程序,，隨意減少公司資本，無疑是對(duì)資本維持原則的沖擊,，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益,、交易秩序和交易安全。目前,，最高人民法院對(duì)該問題的裁判意見較為統(tǒng)一,，認(rèn)為公司的資本公積金雖然沒有作為注冊(cè)資本在工商部門進(jìn)行登記，但是亦不能隨意撤回。資本公積金屬于公司的后備資金,，股東可以按出資比例向公司主張所有者權(quán)益,，但股東出資后不能抽回，也不得轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜膫鶆?wù)計(jì)算利息,，變相抽逃出資,，違反公司資本充實(shí)原則、損害公司及其債權(quán)人的合法權(quán)益,，因此該約定無效,。但也有部分法院認(rèn)為，資本公積金是由投入資本本身所引起的增值,，與公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)沒有直接關(guān)系,，是一種準(zhǔn)資本金或者公司后備資金，屬于公司資產(chǎn),。資本公積金與公司注冊(cè)資本的性質(zhì)存在明顯不同,，不能等同于公司注冊(cè)資本，公司依照法定程序作出的關(guān)于減少資本公積金的決議亦不能認(rèn)定為抽逃出資,。3. 回購面臨抽逃出資,、損害第三人利益等的風(fēng)險(xiǎn)。公司回購股權(quán)可能會(huì)因不符合資本維持原則,、抽逃出資等違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定或存在損害公司,、其他股東、債權(quán)人合法利益的情形被認(rèn)定無效或可撤銷,。長(zhǎng)期以來,，公司回購股權(quán)普遍存在抽逃出資的嫌疑。《公司法》第三十五條明確規(guī)定“公司成立后,，股東不得抽逃出資,。”如果股東抽逃出資,，首先由公司進(jìn)行催告,，若是在期限內(nèi)沒有補(bǔ)足出資的，可以作出決議解除股東資格,。抽逃出資者還應(yīng)當(dāng)對(duì)其余股東承擔(dān)違約責(zé)任,。另外，可以由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正,，并處以一定金額的罰款,。《九民紀(jì)要》中明確指出在與目標(biāo)公司“對(duì)賭”情形下“投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查,?！?/span>不同于法律中一些“宣示性”條款,，抽逃出資是我國(guó)法律嚴(yán)厲禁止的行為，帶有“命令性”“強(qiáng)制性”的意味,，且抽逃數(shù)額巨大,、情況嚴(yán)重的甚至涉嫌抽逃出資罪，面臨承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn),，因此,，有的法院可能將公司股權(quán)回購協(xié)議判斷為抽逃出資，進(jìn)而否認(rèn)股權(quán)的強(qiáng)制回購,，以免造成不當(dāng)后果,。另外，實(shí)踐中公司回購股權(quán)即使不存在抽逃出資的行為,，也可能會(huì)被認(rèn)為存在損害公司,、其他股東、債權(quán)人合法利益的情形,，從而被司法機(jī)關(guān)判定為無效或可撤銷,。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》涉及公司回購股份的條款只有第七十四條和一百四十二條,?！豆痉ā返谄呤臈l規(guī)定的是異議股東回購請(qǐng)求權(quán)，不適用公司主動(dòng)進(jìn)行股權(quán)回購的情形,。一般來說,，有限責(zé)任公司進(jìn)行回購股權(quán)，應(yīng)依據(jù)《公司法》第三十五條關(guān)于“股東不得抽逃出資”的規(guī)定,，遵循“資本維持”的原則,，啟動(dòng)減資程序?！豆痉ā返谝话偎氖l第一,、二款，與投資股東主動(dòng)請(qǐng)求公司回購其股權(quán)相關(guān)的,，也只有“減少注冊(cè)資本”的情形,。《九民紀(jì)要》第五條第二款明確規(guī)定：“投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第三十五條關(guān)于'股東不得抽逃出資’或者第一百四十二條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查,。經(jīng)審查,，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求,?！边M(jìn)一步明確股東請(qǐng)求目標(biāo)公司回購股權(quán)以公司履行減資程序?yàn)榍爸脳l件，保護(hù)債權(quán)人的利益,。《九民紀(jì)要》的重要改變之一是規(guī)定目標(biāo)公司應(yīng)先完成減資程序再行股權(quán)回購,，否則駁回其訴訟請(qǐng)求，此種安排本意是堅(jiān)持資本維持原則,，防止股東抽逃出資,，避免公司回購股權(quán)的行為損害公司、其他股東,、債權(quán)人等合法權(quán)益,，但現(xiàn)實(shí)中往往事與愿違，反而經(jīng)常會(huì)起到與之相反的效果,。具體說明如下：減資與回購并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，公司回購股權(quán)的結(jié)果是公司減資,，但引起公司減資卻不一定是公司回購股權(quán),，先回購再減資屬于減資程序的正常邏輯，《公司法》中也是采取這樣的順序,，而《九民紀(jì)要》卻將減資程序規(guī)定在前,，這似乎與《公司法》認(rèn)可的邏輯順序相悖。（2）我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)為公司回購股權(quán)設(shè)置了“減資”這一門檻,，但其存在的意義值得商榷,。實(shí)務(wù)中，如果公司履行不愿,，會(huì)造成履行僵局,。首先，根據(jù)《公司法》的精神,，公司召開股東（大）會(huì)并作出減資決議不能通過司法強(qiáng)制的手段實(shí)現(xiàn),。《九民紀(jì)要》第二十九條也明確規(guī)定,，公司召開股東（大）會(huì)本質(zhì)上屬于公司內(nèi)部治理范圍,，不具有可訴性。與此同時(shí),，最高人民法院也認(rèn)為,，公司減資程序?qū)儆诠咀灾雾?xiàng)，司法不宜介入,。為平衡各種利益訴求,，即使介入，也不能強(qiáng)制執(zhí)行,。據(jù)此,，現(xiàn)實(shí)中便會(huì)出現(xiàn)股東訴請(qǐng)法院要求執(zhí)行回購條款，法院以未履行減資程序駁回原告訴訟請(qǐng)求,，且減資程序?qū)儆诠緝?nèi)部事務(wù),，不可訴,，法院不能強(qiáng)制要求公司啟動(dòng)減資程序。此時(shí)便陷入了減資與回購的邏輯怪圈,，減資前置要求相當(dāng)于變相架空了回購條款,。這就意味著，當(dāng)股東與公司或其股東,、實(shí)控人存在利益沖突,，公司不配合出具減資決議，股東與公司簽訂的回購協(xié)議雖有效,，其根據(jù)協(xié)議請(qǐng)求公司回購的權(quán)利卻處于無法實(shí)際履行的狀態(tài),。（3）減資前置程序涉嫌過度保護(hù)債權(quán)人，損害投資股東的利益,。在對(duì)賭等投資實(shí)踐中,，由于我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)還不夠完善，欠缺相應(yīng)的公示程序,，現(xiàn)實(shí)中投資股東往往劣后于債權(quán)人得到清償,，按照法定減資程序，股東會(huì)決議通過決定進(jìn)行減資,，然后通知股東及債權(quán)人,，此時(shí)債權(quán)人享有公司法賦予的要求公司提供擔(dān)保或直接清償?shù)臋?quán)利,，等到投資股東請(qǐng)求公司回購其股權(quán)時(shí),，公司資金可能已經(jīng)不足以履行，甚至沒有資金履行,。退一步講,，在公司回購股權(quán)過程中，即使債權(quán)人保護(hù)程序存在瑕疵,，構(gòu)成抽逃出資,，損害債權(quán)人利益，只要可以保證投資方在其抽逃出資范圍內(nèi)對(duì)公司未能清償債權(quán)人債權(quán)的部分承擔(dān)補(bǔ)充清償?shù)呢?zé)任,，便不會(huì)對(duì)債權(quán)人合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響,。1. 公司股權(quán)回購可以進(jìn)行原則上允許、例外情形禁止的制度設(shè)計(jì),。首先,，現(xiàn)行《公司法》中法定股權(quán)回購情形仍然較少，可以嘗試首先將對(duì)賭協(xié)議納入法定股權(quán)回購情形,，未來再根據(jù)實(shí)際需要繼續(xù)擴(kuò)充其他的股權(quán)回購情形,。另外，從《公司法》歷次的修改中可以看出,，立法者對(duì)于股份公司股權(quán)回購的態(tài)度逐漸放開,，不斷增加股權(quán)回購例外情形,，同時(shí)降低股東決議的難度。為滿足現(xiàn)實(shí)需要,，拓寬資金退出渠道,，促進(jìn)公司股東退出路徑多元化。對(duì)于公司股權(quán)回購制度,，可以設(shè)置在原則上是允許的，同時(shí)將可能損害債權(quán)人和公司利益的情形作為股權(quán)回購的例外禁止條件,。由前文可知，減資前置的程序安排,，會(huì)因履行不能或履行不愿導(dǎo)致訴訟或執(zhí)行困難,，使股東與公司陷入僵局。強(qiáng)制減資又會(huì)侵犯公司自治的權(quán)利,，而且在公司經(jīng)營(yíng)狀況良好,、資金充足可以實(shí)現(xiàn)股權(quán)回購的前提下，繁瑣的減資決議,、通知催告以及登記程序會(huì)浪費(fèi)大量的時(shí)間,、精力、成本,，不利于經(jīng)濟(jì)效率的提高,。因此，可以考慮從經(jīng)濟(jì)效率最大化的原則出發(fā)解綁減資與回購關(guān)系,，首先判斷公司資金是否充足,，當(dāng)目標(biāo)公司有足夠的財(cái)力履行回購時(shí)，自然無需將減資程序與回購綁定,，各方的利益也均可以得到滿足,。另外，公司資金不足時(shí),，可以允許投資方以轉(zhuǎn)讓股權(quán)或嘗試第三方提供擔(dān)保的方式解決,，這樣既滿足了投資方的利益，也不會(huì)給債權(quán)人帶來額外影響,。根據(jù)部分學(xué)者提出的觀點(diǎn)，可以將《九民紀(jì)要》第五條第二款“目標(biāo)公司未完成減資程序的,，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求”中的“減資程序”作限縮解釋,，使減資程序限于股東（大）會(huì)減資決議，而不包括債權(quán)人保護(hù)程序,。因?yàn)橄鄬?duì)于減資決議,，債權(quán)人保護(hù)程序無關(guān)乎履行不能,。另外，目標(biāo)公司召開股東（大）會(huì)并作出減資決議并不能通過司法強(qiáng)制的手段實(shí)現(xiàn),。我國(guó)立法部門,、相關(guān)法律法規(guī)對(duì)公司回購股權(quán)相關(guān)制度的設(shè)計(jì)仍處在探索過程中，短期內(nèi)或許無法明朗,，相關(guān)法律法規(guī)的建立完善不是一日之功,，需要時(shí)間。目前,，對(duì)于實(shí)務(wù)中應(yīng)對(duì)公司回購股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)建議如下：1. 慎重挑選回購對(duì)象,。盡可能選擇由公司實(shí)際控制人、其他人或第三人回購,。但如果一定要由公司進(jìn)行回購,，可以在約定公司回購股權(quán)的同時(shí)，另外約定在公司無法履行回購義務(wù)時(shí),，由公司實(shí)際控制人,、其他股東或第三人代替公司履行回購義務(wù)或由其為公司履行回購義務(wù)提供連帶擔(dān)保。2. 咨詢專業(yè)人員,，設(shè)計(jì)專業(yè)條款,。在公司章程、回購協(xié)議等文件中明確約定回購條件,，做好風(fēng)險(xiǎn)防控,。對(duì)于有限責(zé)任公司的投資股東來說，即使已經(jīng)與公司簽訂回購協(xié)議,，為避免被法院以“不屬于公司法第七十四條和目標(biāo)公司章程所列舉的情形,，不符合公司法關(guān)于資本維持的基本原則，不具備請(qǐng)求目標(biāo)公司回購股權(quán)的條件”為理由,，判決駁回公司回購股權(quán)的訴訟請(qǐng)求,，可以要求公司在其章程中就回購事宜作出明確約定。3. 提前預(yù)防回購程序瑕疵,。為解決公司不配合召開股東（大）會(huì),、作出減資決議的潛在風(fēng)險(xiǎn)，投資股東可以在回購條件達(dá)成之前要求公司股東（大）會(huì)預(yù)先作出附生效條件的減資決議,，一旦回購義務(wù)觸發(fā),，減資決議即生效。另外,，如果公司是有限責(zé)任公司,，還可根據(jù)《公司法》第四十二條規(guī)定，在公司章程中另行約定，在觸發(fā)回購義務(wù)時(shí),，公司必須召開股東會(huì)作出減資決議,，否則投資方有權(quán)單方召集股東會(huì)并就減資事項(xiàng)享有三分之二以上表決權(quán)。
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