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本文作者：呂忠梅,，清華大學(xué)法學(xué)院教授，最高人民法院環(huán)境司法研究中心學(xué)術(shù)委員會主任 我們經(jīng)常把法律思維分為廣義,、中義,、狹義三類。第一類是最廣義的,，是社會公眾的,；中義的是指職業(yè)共同體所具有的思維；最狹義的法律思維是職業(yè)法律家的思維,。
在職業(yè)法律家里面最典型的是法官的思維,。這里,，我想先給大家講幾個(gè)概念。法官思維就是最典型的法律人的思維,，我們通常把學(xué)法律的和從事法律工作的人稱為法律人,。法律人又分為兩大類：第一類人，我們把他稱為法學(xué)家,，是做理論研究的,；第二類人，我們稱之為法律家,，是做法律事務(wù)的,。法律家又可分為檢察官、法官和律師,，有的國家還把一些行政執(zhí)法官員包括在里面,。但在所有的法律家中，最典型的是法官,，所以我們通常講的職業(yè)的法律家的思維都以法官作為一個(gè)典型,。大家去看所有的關(guān)于法律思維和法律方法的文章，其都會以法官作為一個(gè)參照或者以法官作為藍(lán)本,。如果對法律職業(yè)者的思維進(jìn)行劃分的話,，律師和檢察官代理一方當(dāng)事人，他們的特點(diǎn)是攻擊或防御：原告代理人攻擊,，被告代理人防御,。法官居中，對雙方攻防的理由進(jìn)行比較然后作出判斷,。法官思維是指法官在司法活動當(dāng)中解決問題的一種思維方式和過程,。
這里所用的很多定語實(shí)際上講的是什么呢？——就是指他如何來具體解決糾紛的一種思維方式和過程,。第一,，法律思維是一種職業(yè)思維，是法官這個(gè)職業(yè)所特有的思維,。第二,，我們特別要注意法官思維的對象是個(gè)案。這和立法者思維不同：立法者的思維是要建立一個(gè)普適性的規(guī)則,，法官的思維是我面對的是單個(gè)案件,。第三，法官思維的過程涵蓋了法律糾紛解決的每一個(gè)環(huán)節(jié)，就是說從你接到案件開始到最后判決做出來為止,。這整個(gè)的過程都是法律思維的過程,。簡單的一句話來講，法官思維就是司法裁判活動的一系列法律方法和技術(shù)體系,。它不僅僅是一種思維方式，法官的思維本身就是我們的一種工作,。有一個(gè)富人非常的吝嗇,，是個(gè)守財(cái)奴。他的兒子是一個(gè)花花公子,，想在外面瀟灑,，但他爸爸不給錢。怎么辦,？兒子就找人借了很多的債,，借的時(shí)候總是說：“我爸爸死了我就還給你,，因?yàn)槲沂抢^承人。”大家都知道,，他很有錢。結(jié)果,，過了很長時(shí)間,，債越借越多。他爸爸始終活著,，他又不肯還,。于是，兒子就和債主們商量要把他的父親活埋,。因?yàn)槁窳艘院?，他們就可以得到錢了。這樣,，他們就在他的父親沐浴更衣時(shí),，要把他的父親翻到棺材里面去。這時(shí),，來了一個(gè)法官,。法官就說：“你們在干什么啊,？”被裝在棺材里的人就叫：“大人啊,，我的兒子要活埋我?！?/span>這個(gè)法官就問：“你怎么能夠活埋你的父親呢,？”兒子說：“大人，他在騙你。你要不相信,，可以問問他們,。”法官就問周圍的人：“你們能作證嗎,？”所有的人都說：“我們能夠作證,！”法官說：“我怎么能相信你原告一個(gè)人呢？難道這么多人都在說謊嗎,？我宣判：'埋吧,！’”這事情荒唐就荒唐在，他寧愿相信證人的證言,，也不相信他親眼所見的事實(shí),。所以說，法官的思維不是在任何時(shí)間任何場合隨時(shí)隨地都可以用的,，它是在特定情況下的一種思維,。我們不要覺得我們的思維是放之四海皆準(zhǔn)的，稍稍換個(gè)場景我們的思維就會大錯(cuò)特錯(cuò),，可能就會和現(xiàn)實(shí)完全相反,。既然法官思維是一種很典型的職業(yè)的思維,，那么思維是怎么樣一個(gè)過程,？總結(jié)一下，這個(gè)過程大致可以分為兩個(gè)階段,。
第一階段,，我稱之為庭審思維。它形成在形成案件裁判的初步方案階段,，實(shí)際上就是在庭審結(jié)束之前,。我拿到案子以后，看了案件,，然后雙方當(dāng)事人也提供了一些事實(shí)證據(jù),，然后我在開庭的過程當(dāng)中對證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)，這樣我就大致的形成了對這個(gè)案件的判斷,。但是這個(gè)時(shí)候,，我們還沒有進(jìn)行仔細(xì)的考慮，沒有經(jīng)過論證,，所以我把它稱之為前理解的階段或者叫做庭審階段,。第二個(gè)階段，我把它稱之為裁判思維的階段,，這個(gè)時(shí)候是形成裁判的正式方案的一個(gè)階段,，通常在庭審結(jié)束之后,。庭審結(jié)束之后，對于簡易程序案件,、獨(dú)任審判案件或者當(dāng)庭宣判的案件,，不一定是非要休庭的。這時(shí)這個(gè)階段在法官思維中的具體表現(xiàn)就是我們寫審理報(bào)告,、合議庭討論和寫裁判文書的這個(gè)階段,。這個(gè)階段實(shí)際上是，對于案件所形成的初步判斷進(jìn)行證據(jù)分析,、進(jìn)行論證的過程,，以決定最終是否能夠完滿的得出結(jié)論。這個(gè)階段非常重要,。現(xiàn)在大家都講法院的判決書是無理判決。為什么是無理判決,？我們不考慮我們的思維過程怎么樣,，我們?yōu)槭裁匆眠@個(gè)證據(jù)，為什么這個(gè)證據(jù)可以采信,、那個(gè)證據(jù)卻不用,，我們?yōu)槭裁锤鶕?jù)《民法通則》第124條而不是123條，理由何在,？案件所發(fā)生的事實(shí)就是證據(jù)所證明的事實(shí),，這和124條所假定的事實(shí)之間是不是一一契合的？我們都不做論證,，我們都不知道,。我們只是簡單的依照民法通則124條、民事訴訟法第多少條作判決如下,。所以,，這個(gè)過程恰恰就是裁判思維的過程，是一個(gè)非常缺乏的過程,。這些缺乏的過程是什么呢,？我現(xiàn)在深深的感覺，這是我們的法官沒有完成的階段,。雖然現(xiàn)在判決書越寫越長,，有一個(gè)判決書竟然寫到了200多頁。在寫什么,？——羅列證據(jù),。現(xiàn)在一個(gè)判決書通常寫到七八十頁，或者三四十頁的判決書就很長了,。即使如此,，你也并沒有發(fā)現(xiàn)它有對證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證的過程,，對他得出結(jié)論的推理的過程進(jìn)行展示。它更多的是在展示別人提供的證據(jù),。所以不是越長的判決書就是說理的判決書,，有理不在話多，關(guān)鍵是你能把這個(gè)道理講清楚,。你認(rèn)為一個(gè)案件事實(shí)和你尋找的法律條文之間有邏輯上的大前提和小前提的關(guān)系是什么,？根據(jù)這個(gè)大前提和小前提你是否必然得出這個(gè)結(jié)論？我們現(xiàn)在看不到這樣一個(gè)過程,。為什么,？這是我們的法官對于司法推理的技術(shù)、對于法律思考的方法沒有掌握的一種典型表現(xiàn),。我們看國外法官的判決書,，感覺像一篇論文一樣。你們?nèi)タ匆幌?，現(xiàn)在很多網(wǎng)站,，像美國聯(lián)邦法院的判決書是可以全文下載的。你們可以去找一些經(jīng)典的判決書來看一看,，那就是一篇說理性非常強(qiáng)的論文,。我們知道，英美法系法官有一個(gè)遵循先例的原則,，他在確定這個(gè)推理的大前提之前,，要論證他所尋找到的先例是對的，他要類比很多很多的案子,，從一八幾幾年說起,，一直到這個(gè)案件，然后才能確立一個(gè)大前提,。因?yàn)樗麄儧]有法律條文,，確立大前提就不容易，不是找到一個(gè)法律條文就可以了,。他們沒有法條,，要去找案例。所以他要把這個(gè)過程非常清晰的展現(xiàn)出來,。所以,，一個(gè)聯(lián)邦法院的大法官絕對是一個(gè)法學(xué)家，否則他做不了,。我們知道,，聯(lián)邦法院又是一個(gè)造法的法院，它造出的任何一個(gè)案例將來要被無數(shù)次的援引,。他們有的判決書也不長,，并不是像我們想的那樣,。有沒有長達(dá)一兩百萬字的判決書？——沒有,！30多萬字的判決書我們是見得比較多的,。一篇博士論文也就20多萬字，他一個(gè)判決書寫到30萬字,，七八萬字的判決書很正常,。這就充分展現(xiàn)了它的思維過程。我有很多經(jīng)典話語都是從法官的判決書里面得出來的,，都是在他們的判決書里出現(xiàn)過的文字,。 在這兩個(gè)階段，庭審階段和裁判階段的思維路徑和特征是不完全一樣的,。為什么要作這個(gè)區(qū)別,？庭審階段的思維大多是一種經(jīng)驗(yàn)性思維。我拿到案件的事實(shí)材料以后,，我一定會形成一種印象,，這是我對這個(gè)案件的一個(gè)基本判斷。比如刑事案件,，我會認(rèn)為被告大致有或沒有這樣一些行為。我不能說他有罪或無罪,。但對這個(gè)行為是否發(fā)生,，我要有一個(gè)判斷。在民事案件當(dāng)中,，我應(yīng)該判斷雙方當(dāng)事人之間的這種法律關(guān)系的發(fā)生的真實(shí)程度如何,，然后，在開庭過程當(dāng)中,，通過對證據(jù)的展示,，我要排除一些懷疑，要使我內(nèi)心確信某種判斷的存在,。所以法官庭審的過程就是內(nèi)心確信的過程,，是非常個(gè)體化的東西。
前天我去做訪談,，主持人問我：“開庭和不開庭,，就是開庭審理和書面審理有什么區(qū)別？”我說：“區(qū)別很簡單,，法官審理案件不是看文字上的材料就能形成一個(gè)內(nèi)心確信,。他的內(nèi)心確信是要靠人的口頭語言或者肢體語言來進(jìn)行綜合判斷的?！?/span>比方,，一個(gè)證人到庭上來,，你一問他話，他驚慌失措非常的慌張,。你恐怕對他的信任度就會降低,。另外一個(gè)證人到庭上來，他非常鎮(zhèn)靜,，說話的時(shí)候各方面的表述非常自然,，你對他的信任度就會相對的提高很多。什么原因,？庭審的過程為什么強(qiáng)調(diào)直接,、言辭原則？這種直接,、言辭并不在于他說話或書面的表達(dá),，而在于整個(gè)的表達(dá)過程，他的身體,、情緒,、情感的表露對于法官的內(nèi)心確信都有決定性的影響。所以,，開庭和不開庭是完全不一樣的,，證人出庭不出庭對于法官對于案件判斷的影響也是完全不同的。我們現(xiàn)在很多的再審案件,，證人證言翻來翻去：今天原告找出一個(gè)對他有利的證言,，明天被告又找出一個(gè)證言對被告有利。我們現(xiàn)在反復(fù)的出現(xiàn)這樣一種情況,。如果你讓他到庭上來說由法官直接作出判斷,，這對于固定證人證言非常有好處的。所以去做一個(gè)法官,，不是靠懂得了多少法律條文,。我們始終在強(qiáng)調(diào)法官要靠他的人生閱歷，要靠他對社會的一些經(jīng)驗(yàn)來判斷一些案件,。 舉例說：我1983年,，不到20歲時(shí)，第一次嚴(yán)打,，我去實(shí)習(xí),。做什么？——死刑復(fù)核,。因?yàn)閲?yán)打一下子沒有那么多法官,，所以法學(xué)院的學(xué)生統(tǒng)統(tǒng)上去辦案。那個(gè)時(shí)候,，我們就去做死刑復(fù)核,。我非常的擔(dān)心,，說實(shí)在話，第一次看見第一批死刑執(zhí)行完畢后,，我們都嚇得渾身發(fā)抖,。到現(xiàn)在我還記得當(dāng)時(shí)不停的嘔吐的那種很強(qiáng)烈的身體反應(yīng)。作死刑復(fù)核的過程中,，有一次就發(fā)生了一個(gè)很那個(gè)的事情,。我自己覺得我這個(gè)人有點(diǎn)毛病，就是每次復(fù)核的時(shí)候都要和嫌疑犯見面,。提人的時(shí)候人的頭發(fā)一剃掉,，我就分不清這個(gè)人是誰。后來他們很多人告訴我,，人有頭發(fā)和沒頭發(fā)是完全不一樣的,，有頭發(fā)的時(shí)候張三李四分的很清楚，但是頭發(fā)一剃掉,，男子長的都差不多,。我每次去都很緊張，因?yàn)檎掌怯蓄^發(fā)的,，那個(gè)時(shí)候嚴(yán)打來不及換照片,。那個(gè)時(shí)候嚴(yán)打，非常緊張,，緊張到什么程度,？——就是從捕到殺，都是24小時(shí)內(nèi)完成,。83年嚴(yán)打是從重，從嚴(yán),，從快,。所以那個(gè)時(shí)候的照片不知道是從什么地方找來貼上去的。貼上去的照片是有頭發(fā)的,，而我當(dāng)時(shí)提出來的人是沒頭發(fā)的,。我就拿著那個(gè)照片，看了很長時(shí)間,。我問：“這是你嗎,？”“是的?！本瓦@樣,，我一個(gè)一個(gè)的問。然后,，我問到一個(gè)人時(shí),，姓名,、年齡都對了?！懊褡?？”他說：“回?！蔽艺f：“你不是漢族嗎,？”“回?！薄盀槭裁催@上面寫的是漢族,？”他說：“我說了我是回族，他們不干,，說這已經(jīng)到死刑復(fù)核階段了,，他們不干?！?/span>我說：“你憑什么說,，你是回族？”他說：“我不吃豬肉,?！边@是一個(gè)強(qiáng)奸案，姓名,、性別,、年齡、血型鑒定等統(tǒng)統(tǒng)都是對的,。但是當(dāng)時(shí)嚴(yán)打時(shí)候,，是先有名單后去抓人——零點(diǎn)行動嘛！我們參加零點(diǎn)行動就把人都抓來,，說他就是,，后來到復(fù)核，復(fù)核也還是通過了,。通過之后,，在行刑之前，我們還要比較人道的去問問：你行刑前的一夜要不要吃點(diǎn)東西??？給家里的人帶什么話啊,？還有一個(gè)很重要的事情是要向他的家屬去收子彈費(fèi)——我們國家不會為他浪費(fèi)這幾顆子彈,。因?yàn)槭兆訌椯M(fèi)是我們學(xué)生的事，收錢的時(shí)候順便把遺書或其他什么東西帶給他的家人。所以,，我就去問他了,，去了以后，又核對一遍,，姓名,、性別等等。他說：“你上次問我,，我說我是回族,，你偏要說我是漢族。你這次怎么問我,，我還是回族,。”我說：“行,，你是回族,。”最后,，他說：“明天我都要死了,，我騙你干嘛呀？”我說：“行,，那你最后的愿望是什么?。俊薄白詈蟮脑竿浅砸活D牛肉,?！?/span>后來我就覺得有點(diǎn)怪怪的，吃牛肉和吃豬肉雖然說他可以隨口說,，但是一個(gè)人在臨死前最終的愿望還是吃一頓牛肉,，這恐怕和他的生活習(xí)慣有關(guān)系。回來后,，我就和我們的帶隊(duì)老師講：“他要吃牛肉不吃豬肉,。其他的人都要吃豬肉，他要吃牛肉,。我能不能到他的家里去看看，看他們家是不是回民,？”那個(gè)名單上是漢族,。他家人是不是回民，周圍的鄰居們肯定都知道,。于是,，我們就去了他家里，連夜去打聽他家里人。結(jié)果,，所有人一直認(rèn)為這一家是回民,。這樣，我們就發(fā)現(xiàn)有錯(cuò),，但明天就要執(zhí)行了,。我們趕緊寫報(bào)告，然后再去重新核對他的身份,。我們最后發(fā)現(xiàn)真的是錯(cuò)了,，就這樣杜絕了一個(gè)錯(cuò)誤案子。這里并沒有法律因素,，包括鑒定手段在起作用,。 舉例二：后來我到法院以后，也碰到這樣一個(gè)事情,。一個(gè)女人指認(rèn)一個(gè)人,，說他是強(qiáng)奸犯。他死活不承認(rèn),。于是,，血型鑒定，結(jié)果全都和那個(gè)嫌犯留下的血型一模一樣,。有些事情,，我們總會覺得事情是很符合規(guī)律的。但法官卻永遠(yuǎn)會碰到一些看起來是巧合,，但恰恰是不合規(guī)律的一些案件,。在那個(gè)關(guān)頭，當(dāng)時(shí)有兩起案件,，在我們死刑復(fù)核里面沒有被殺掉,，我一直到現(xiàn)在為此感到慶幸，包括后來出現(xiàn)的佘祥林等案件,。我經(jīng)常會回想起我83年實(shí)習(xí)的時(shí)候碰到的事情,。所以在這個(gè)時(shí)候，在法官辦案的過程當(dāng)中,，絕對不僅僅是法律一個(gè)因素在起作用,。你在綜合判斷很多事情，但連當(dāng)事人都能抓錯(cuò),，所以我就想我們現(xiàn)在的一些錯(cuò)殺的案件可能確實(shí)有一些冤枉,，就是說法官如果稍微多一個(gè)心眼或者稍微的多一點(diǎn)猶豫、多一點(diǎn)疑問,、多一點(diǎn)對可能性的排除,，冤案可能就會避免。83年嚴(yán)打時(shí)候五組重罪很快就審?fù)炅恕Ｄ莻€(gè)時(shí)候的老師就講,，法官不是你們大學(xué)畢業(yè)之后就可以做的,，20年以后再說吧。法官憑直覺和前理解得出一個(gè)結(jié)論,，這個(gè)結(jié)論不僅要說服自己還要說服公眾，要把自己的疑問和社會公眾的疑問都排除掉,，以求得到唯一的結(jié)論,。所以，法官思維就是反復(fù)的提問,、反復(fù)的思考,、反復(fù)的排除，然后再反復(fù)的提問,、反復(fù)的思考,、反復(fù)的排除，最后得出唯一結(jié)論的過程,。這不是只有一個(gè)三段論就可以得出結(jié)論,，可能是經(jīng)過無數(shù)個(gè)三段論最后才能得出結(jié)論。許多法學(xué)家法官對于法律的思維論述很清楚,。有一位瑞典法學(xué)家說,，法律思維是幫助法律人支持或反駁初步的判斷。對自己的初步判斷,，首先自己要懷疑,，只有自己的懷疑排除后才能得出一個(gè)自己相信的結(jié)論。許多法官憑經(jīng)驗(yàn)直覺辦案,。但經(jīng)驗(yàn)是過去了的事情,，過去做的對，不等于現(xiàn)在對,、將來對,。雖然說經(jīng)驗(yàn)積累的，但經(jīng)驗(yàn)是不能復(fù)制的,。因?yàn)橛辛?3年的嚴(yán)打經(jīng)驗(yàn),，我選擇了當(dāng)老師而不是法官。20年過去后,，我覺得我的承受能力,、心理接受能力提高了，現(xiàn)在才選擇法官,。法官是需要有充分的心理準(zhǔn)備的，不僅僅是法律知識。我經(jīng)常告訴我的學(xué)生,，讓他們?nèi)タ葱≌f,、看一些哲學(xué)書：讀小說可以讓你體會人生的百態(tài)；看哲學(xué)書可以讓你有邏輯推理和宏觀思維的能力,。只有這樣,，你對法律知識的理解才可更容易全面，會看到法律實(shí)施帶來的影響,。現(xiàn)在專業(yè)化的法學(xué)教育好的方面是使法官的專業(yè)知識更加專業(yè)精準(zhǔn),，但是不好的方面就是法律思維比較狹窄了，對于其他方面的理解能力下降,，不懂人生的許多東西,。 因此法律思維的形成是由多方面因素形成的。具體而言,，判決的形成過程是怎樣形成的,？第一， 從案件事實(shí)出發(fā),，根據(jù)前理解對事實(shí)進(jìn)行理解,；第二，前理解告訴我們什么案件事實(shí)對于做出判決是重要的,；第三,，根據(jù)案件事實(shí)的特征尋找法律的范本，找到案件事實(shí)和法律條文的對應(yīng),；第四,，接下來就是進(jìn)行規(guī)范的解釋，看條文規(guī)定的假定和案件的事實(shí)是否一一對應(yīng),。這時(shí)就需要法官解釋,。法律不經(jīng)解釋不得適用。法官在辦理任何案子時(shí)都要對法律進(jìn)行針對這個(gè)案子的解釋,，不是司法解釋,、立法解釋；第五,，明確案件事實(shí)和法律調(diào)整領(lǐng)域之間的關(guān)系,，此時(shí)涉及到法律價(jià)值判斷。如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)消費(fèi)商嗎,？這就涉及到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法整個(gè)的調(diào)整領(lǐng)域是什么的問題,；第六，根據(jù)規(guī)范的綱要選擇有意義的案件事實(shí)要素,。比如,，刑法規(guī)定虛開增值稅發(fā)票是一個(gè)行為犯罪,，其立法目的是騙取國家稅收。有一個(gè)貿(mào)易公司的經(jīng)理想要把一個(gè)資產(chǎn)6個(gè)億的公司在三年內(nèi)做到24個(gè)億,，然后上市,。于是為增加產(chǎn)值，他就和分公司之間虛開增值稅發(fā)票,，但沒有騙取國家稅收,，反而是給國家多交了營業(yè)稅。當(dāng)時(shí),，他虛開的數(shù)額是2000-4000萬,，數(shù)額巨大——一般50萬就算數(shù)額巨大。我們是否定虛開增值稅發(fā)票罪呢,？——只有行為,、沒有目的、沒有結(jié)果,，因?yàn)樘撻_增值稅發(fā)票是以騙取國家稅收為目的的,。后來，我們請示最高院,，最高院又請示全國人大常委會,，最后的結(jié)論是必須以騙取國家稅收為目的。法律原本設(shè)計(jì)的內(nèi)容并沒有預(yù)計(jì)到會發(fā)生這樣的情況,。由此可見,，發(fā)現(xiàn)法律中隱藏的因素對法官的要求是很高的，不是看到法律表面的表述就可以當(dāng)然的進(jìn)行適用,。第七,，進(jìn)行最后的判決，說明各種比較的關(guān)系,，從規(guī)范的角度對案件的事實(shí)做出認(rèn)定,。這是對于法官審判的一個(gè)梳理。大家可以一點(diǎn),、一點(diǎn)去體會,，以后辦案子時(shí)就會感覺到每一個(gè)階段里面都有很深的道理和含義，這就是保證案件不出錯(cuò),、保證案件最佳的一種選擇,。 法官的思維過程是要表述的，一種是口頭表述,，一種是書面表述,。口頭表述主要表現(xiàn)在合議庭,，在討論案件,、匯報(bào)案件時(shí),，法官要很好的表述出來，把自己的思維方式以別人能夠理解的方式講出來,，讓別人聽懂,。表達(dá)的邏輯性、感染力很重要,。法官在面對不同的當(dāng)事人時(shí)，語言表達(dá)應(yīng)該為當(dāng)事人所接受,，這是很重要的方面,。當(dāng)前，全國評選“法官十杰”據(jù)說已經(jīng)有結(jié)果了,，一大半都是女性,。我認(rèn)為，其中一個(gè)因素就是女法官具有語言表達(dá)的優(yōu)勢,。法官的思維規(guī)則,，就是在認(rèn)知的過程中應(yīng)該遵循的標(biāo)準(zhǔn)，是保障法官的思維能夠沿著正確方向前進(jìn)的規(guī)律性的東西,，是在法官的思維規(guī)則中如何處理法官的推理,、技術(shù)和法律的價(jià)值判斷的一種方法。
這主要涉及到一些利益沖突時(shí)如何選擇的問題,。 法官的地位是中立,、公正，要知道自己是一個(gè)判斷者,，不是任何一方的代言人,。一個(gè)當(dāng)事人向我投訴，說：“我一進(jìn)門,，法官就握著我的手說：'你的案子已經(jīng)輸了80%,。’這說明法官已經(jīng)形成確信,，我再開庭也沒用了,。我要求法官回避?！?/span>我后來問法官為什么要這樣說,，法官說是給他開玩笑的。但是這樣給當(dāng)事人的感覺就是法官的立場不中立了,。所以,，法官的動作，尤其是在庭上的時(shí)候的動作,，即使一個(gè)眼神動作都可能給當(dāng)事人帶來巨大的影響,。我們現(xiàn)在實(shí)行當(dāng)事人通道和法官通道的分離,，就是為了避免一些問題，這涉及到一個(gè)投訴：雙方當(dāng)事人都給法官遞煙,，法官抽了一個(gè)當(dāng)事人的煙,，開庭時(shí)間就到了，就沒再抽另一當(dāng)事人的煙,。結(jié)果另一個(gè)當(dāng)事人就投訴了,，因?yàn)樵诋?dāng)事人眼里，抽煙的行為就表明了法官的立場不中立,。這反映了法官的一種態(tài)度,，能否正確對待自己的中立。以上這些表象,，反映在背后就是對待國家利益,、集體利益、個(gè)人利益沖突時(shí)法官能否保持中立的態(tài)度,。還有,，在離婚案件中對待婦女兒童要特殊保護(hù)，這種特殊保護(hù)是否在法律的范圍內(nèi),。還有,，對待不同訴訟地位的當(dāng)事人中國法官比較趨向維護(hù)原告的利益。美國愛德華法官在聽了許多中國法官座談會后,，在一篇（給福特基金會的）報(bào)告中說道：“中國的法官總是優(yōu)先考慮原告利益的需要和權(quán)利,，而且都假定被起訴的人肯定作了什么錯(cuò)事，這一點(diǎn)令我震驚,。他們關(guān)注的是如何調(diào)查證明被告的行為,，如何對拒絕執(zhí)行的被告強(qiáng)制執(zhí)行判決。在任何的發(fā)達(dá)司法制度中以犧牲被告利益為代價(jià)考慮原告的利益顯然是不公正的,、誤導(dǎo)的,。因?yàn)楸桓嬉苍S真沒有做錯(cuò)什么，他們被起訴后還要被迫在案件中辯解,，承受訴訟中不可避免的花費(fèi)和壓力,，即使被告在訴訟中最后獲勝，也為自己的辯解付出了代價(jià),。為了盡量做到公正，司法制度應(yīng)該強(qiáng)調(diào)保護(hù)訴訟雙方的合法利益,，無論是從實(shí)體角度還是程序角度,，公正需要的是一碗水端平?！?/span>這是一位美國法官對于中國法官的評價(jià),，不說正確與否,，但是我們留給別人的是一個(gè)偏向原告的利益的印象。2. 要以法律真實(shí)作為認(rèn)識的基礎(chǔ)法官追求客觀真實(shí)和法律真實(shí)的一致性永遠(yuǎn)是我們的理想,，也是我們奮斗的目標(biāo),，但是事實(shí)上做不到，有很多困難,，能達(dá)到客觀真實(shí)的要盡量追求客觀真實(shí),，但在我們無法達(dá)到客觀真實(shí)時(shí)，就要以法律真實(shí)作為辦案標(biāo)準(zhǔn),。公正有很多種：有程序的公正,、實(shí)體的公正，有水平的公正,、垂直的公正，有形式的公正,、實(shí)質(zhì)的公正,，有普遍的公正、個(gè)案的公正,。在各種公正出現(xiàn)沖突時(shí),，第一，程序公正優(yōu)于實(shí)體公正,。程序公正對于司法來說是裁判規(guī)則,，規(guī)則能否得到遵守是核心問題。程序公正是約束法官的,，實(shí)體公正是對當(dāng)事人的,。 第二，形式的合理性優(yōu)于實(shí)體的合理性,。法律乃天下之公器,，是一種形式的必要，指一種治理國家的工具,。比如一個(gè)案子：6個(gè)人團(tuán)伙犯罪,，有三個(gè)過了18歲，有三個(gè)沒有過18歲,。其中有一個(gè)組織者只差3天滿18歲,，另外兩個(gè)各差2個(gè)月滿18歲，差5個(gè)半月滿18歲,，其他三個(gè)滿18歲,。那么，家長就會說：差3天滿18歲和已滿18歲有多大的差別,，智力和體力有多大的區(qū)別,？但此時(shí)就是形式合理性和實(shí)體合理性的關(guān)系,。 第三，普遍正義優(yōu)于個(gè)案正義,。法律是普適性的規(guī)則,，規(guī)范的是整個(gè)社會的秩序，但生活中普遍存在特殊性的個(gè)案,。2002年,，我在洛杉磯時(shí)，曾見到過辛普森案件中的檢察官,。大家知道,，辛普森案中關(guān)鍵性的問題有兩個(gè)：一個(gè)是警察提取的血樣。當(dāng)時(shí)提取樣本的警察取到血樣后,，將其放在口袋中緊接著就去處理其他案件了,。這違反了美國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則：其一應(yīng)該由兩個(gè)人提取血樣，其二要在半小時(shí)以內(nèi)去送檢,。第二個(gè)關(guān)鍵問題就是在辛普森汽車中發(fā)現(xiàn)的裝滿鮮血的羊皮手套,。當(dāng)時(shí)在庭審證據(jù)展示時(shí)，辯護(hù)律師立即要求辛普森去試戴手套,。檢察官說：“當(dāng)時(shí)打開血手套時(shí),，我就知道，完了,。我犯了一個(gè)終身不可原諒的錯(cuò)誤：我們的證據(jù)保存出現(xiàn)了錯(cuò)誤,。”血羊皮手套經(jīng)過了三個(gè)月時(shí)間,，在血凝固后,，會收縮的很厲害。辛普森是不可能戴進(jìn)去了,。這樣,，在刑事案件中，辛普森被判無罪,，在民事案件中被判巨額的賠償,。所以，辛普森案件實(shí)際上就涉及到了個(gè)案正義與普遍正義的問題,，在本案中,，也就是是否允許警察非法取證的問題。在庭審中,，辛普森的辯護(hù)律師就說,，警察以非法手段獲得了證據(jù)，而如果法庭認(rèn)可了這種證據(jù)，那我們就離法西斯不遠(yuǎn)了,。因此辛普森案件關(guān)系到的理念就是：美國人民寧愿放走辛普森,，也不能縱容警察任意取證、損害美國人民的自由,。當(dāng)時(shí),，美國電視節(jié)目《世紀(jì)大審判》進(jìn)行了民意調(diào)查，審判之前,，大多公民也認(rèn)為就是辛普森干的,；審判之后，大多公民表示認(rèn)可法院的判決,。這就是法治社會與一般社會的差別,，一個(gè)就在于理念上的不同，以及我們個(gè)人所進(jìn)行的選擇,。這就是個(gè)案與普遍正義的關(guān)系,。法官經(jīng)常會面對這樣的問題。 最近,，有人問我們,，死刑案件無罪放人是否能夠做到。我說可以,，但現(xiàn)實(shí)中執(zhí)行很難。我們最近就遇到這樣一起案件,，就是殺人案件將人放出之后釀成了慘劇,。案子是這樣的：一個(gè)小孩被發(fā)現(xiàn)淹死在池塘里，身上沒有明顯的被殺害的痕跡,。公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查時(shí),，有人證明，曾看見這個(gè)小孩和其叔叔在2個(gè)小時(shí)前往池塘方向走,。在池塘周圍,，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有很多煙頭，其中包括有他叔叔的煙頭,。在調(diào)查過程中,，他叔叔的口供變化不定。因此本案就在沒有證據(jù)證明的情況下,，對犯罪嫌疑人無罪釋放了,，只是當(dāng)時(shí)疏忽沒有先做好死者家屬的工作。結(jié)果,，就在放掉他叔叔的當(dāng)天晚上,，小孩的爸爸就把叔叔家一家六口全殺了，所以，法官不能只是用法律條文來辦案,，一個(gè)小地方的不注意所帶來的后果是不堪設(shè)想的,。任何一個(gè)案件首先是確認(rèn)案由，即法律關(guān)系,，其內(nèi)容是具體的權(quán)利義務(wù),。實(shí)際上，確定案由的過程就是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的關(guān)系,。權(quán)利義務(wù)是法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),、是法律構(gòu)成的基本方面、是法的價(jià)值的一種體現(xiàn),。外國的一位法官把法律適用分為五個(gè)階段：一是目光穿梭于事實(shí)與規(guī)范之間,；二是進(jìn)行法律的解釋；三是出現(xiàn)法律漏洞時(shí),，要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充,；四是出現(xiàn)法律價(jià)值沖突時(shí)，要對不同的法律價(jià)值進(jìn)行衡量,；五是對以邏輯關(guān)系進(jìn)行法律的論證,，為法律的裁決提供充足的理由。這是法官適用法律的過程,。任何一個(gè)法官辦案的過程都是一個(gè)三段論推理的過程,。法官的外在思維形式是邏輯推理。法官的推理技術(shù)是法官講理的技術(shù),，其方式有演繹,、歸納、辯證推理——這部分內(nèi)容在法律方法中會進(jìn)行講授,。法律如果要想受人尊重就必須提出理由,，法律論證如果要被人接受也必須符合邏輯規(guī)范的思考。所以,，法律邏輯和司法推理是任何一名法官掌握的基本功,。法官的思維是否正確要通過法律論證來完成，法律論證的過程就是一個(gè)檢驗(yàn)的過程,。論證的目的在于說理,。法官的思維關(guān)系到案件的質(zhì)量、司法公正,、當(dāng)事人的切身利益,，正確運(yùn)用法官思維推理是每一個(gè)法官要認(rèn)真對待的問題，但在實(shí)踐當(dāng)中存在很多誤區(qū)： 目前我們的審判行政化問題并沒有解決：審判員要聽審判長,，審判長要聽庭長,，庭長要聽院長的。我們的法官的獨(dú)立性問題解決得不好,。但任何一個(gè)案件中,，法官思維的主體只能是法官個(gè)人，法官應(yīng)當(dāng)能夠進(jìn)行獨(dú)立思維,。一個(gè)交通損害事故賠償案件：原告是一位出租車司機(jī),，要求對方賠償停運(yùn)期間的損失。法院于是根據(jù)《民法通則》第117條和《道路交通事故處理辦法》第36條的規(guī)定,，支持了原告,。宣判后，被告沒有上訴,。但是,，1999年2月11日最高院頒布了一個(gè)司法解釋——《關(guān)于交通事故中財(cái)產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運(yùn)損失問題的批復(fù)》，明確認(rèn)定應(yīng)該賠償,。該批復(fù)于1999年2月13日實(shí)行,，本案子是在1999年2月13日之前判的。這時(shí),，被告就提起申訴,，認(rèn)為原判決沒有法律依據(jù)。中級法院就改判了,，認(rèn)為新的司法解釋不具有溯及力,。這就說明好像原判決是亂判的，但是新的司法解釋實(shí)際上就是對《民法通則》第117條的解釋,，恰恰說明了原法院對第117條的理解是正確的,。法律和政治的關(guān)系很密切,，但是政治不能代替法律,。法律的利益平衡和協(xié)調(diào)不能等同于政治的利益平衡和協(xié)調(diào),，現(xiàn)在社會要求法官去做一個(gè)政治家,，法官自己也樂意去當(dāng)一個(gè)政治家，自己會把自己放在一個(gè)政治家的位子去判案子,，這就會導(dǎo)致別人對法官的排斥,、反感和不理解。這有傳統(tǒng)因素的影響,，中國古代的法官都是行政官員,，司法與行政不分的觀念根深蒂固。這會導(dǎo)致兩種結(jié)果：市長會經(jīng)常把自己當(dāng)法官對案件做出決定,，法官也容易把把自己當(dāng)市長主動的去考慮社會穩(wěn)定等社會因素,。這導(dǎo)致相互之間不能很好的職能區(qū)分，會導(dǎo)致社會混亂。但法官和政治家是不一樣：第一,，法官要用法言法語來思考問題,，概念的認(rèn)定作為法官邏輯的起點(diǎn)，是法官思維所必須具有的東西,，而政治家不需要,；第二，法官要通過程序進(jìn)行思考,。法官的思維不能有跳躍性,，每一個(gè)環(huán)節(jié)都要很嚴(yán)謹(jǐn)，要邏輯嚴(yán)密,。法官是向后看的,，要穩(wěn)妥和保守。政治家是高瞻遠(yuǎn)矚,，要面向未來,、勇于改革和實(shí)踐去探索；第三,，法官要慎重的對待情感因素,。法官要把感情因素要降最低，政治家在邏輯和情理之間較偏向情理,，容易屈從民意,，以得到大眾的擁護(hù)。但法官不能屈從民意,?！安粴⒉蛔阋云矫駪崱保渭铱梢哉f,，法官卻不可以說,；第四，法官注重活動的過程和形式,，政治家注重實(shí)質(zhì)和結(jié)果,。法官追求程序中的相對的法律真實(shí)，政治家較注重客觀的真實(shí),。法官是非此既彼,，政治家是和稀泥、調(diào)停高手,。在判決案件中,，經(jīng)常出現(xiàn)的問題是法律、道德不分,，或者以道德善惡作為司法評判的標(biāo)準(zhǔn),。案例：趙某和賈某夫婦,，因妻子不能生育，于是抱養(yǎng)了一個(gè)孩子,。后來,，夫妻雙方感情惡化，丈夫趙某與一名女子黃某同居,，妻子多次勸阻不聽,，其后更公開以夫妻名義同居，以雙方的工資作為生活來源,。后來,，趙某被診斷為肝癌，其間黃某以妻子身份進(jìn)行照顧,。賈某一直未露面,。后來，趙某立下遺囑,，將住房公積金,、撫恤金等全部留給了黃某，骨灰也由黃某安排,。趙某去世后,，黃某依遺囑要求執(zhí)行，賈某不同意,。于是,，黃某訴訟到法院。法院判決：盡管繼承法中有明確規(guī)定,，而且本案中的遺贈也是真實(shí)的,，但是趙某將遺產(chǎn)贈送給第三者違反了民法通則第7條，即：“民事活動應(yīng)該尊重社會公德,，不得損害社會公共利益”的規(guī)定,，判決駁回黃某的訴訟請求。記者在采訪法官時(shí),，法官說我們不是機(jī)械的在依法律條文辦案,，我們是以法律精神辦案。法律的精神就是不得違背社會公德,。此案是一起遺贈案件,。黃某的不道德是否應(yīng)該在此案中予以考慮,？這是典型的以道德代替法律的案件,。簡單機(jī)械思維，就是按照法律的字面意思理解和適用,，不能創(chuàng)造性地適用的法律,。法官認(rèn)為自己是復(fù)印機(jī),，卻沒有看到法律條文背后的東西。德國一名法學(xué)家說,，認(rèn)識法律不是扣法律的字眼,，而是把握法律的意義和效果。學(xué)習(xí)法律是要理解特定的法律含義,，是進(jìn)行理性的總結(jié),，而不是按照字面來理解法律。機(jī)械思維有兩種表現(xiàn)形式,，是兩極思維,，從這個(gè)極端走到另外一個(gè)極端，沒有中間狀態(tài),，包括經(jīng)驗(yàn)性思維和復(fù)制性思維,，是封閉和僵化的。比如一個(gè)廣西案例：一個(gè)男子和兩個(gè)女子同一天結(jié)婚,。有人舉報(bào)到法院,。法院認(rèn)為不能受理，因?yàn)椴环稀缎谭ā?58條規(guī)定的重婚：有配偶而結(jié)婚或者明知他人有配偶而結(jié)婚的行為,。而這兩個(gè)女生誰也沒有結(jié)婚,，因此屬于法無明文規(guī)定的情形。這是不是很荒唐??？重婚罪保護(hù)的是一夫一妻制，在任何時(shí)候同有兩個(gè)配偶都與一夫一妻制相背離,。還有一個(gè)湖北的案例：一對夫婦撿到了一個(gè)女嬰,。后來女孩14歲時(shí)因一場車禍死亡，賠償夫婦7萬元,。有一對夫婦向法院提起訴訟,，稱女孩是他們的，7萬元應(yīng)該歸他們所有,。法院鑒定屬實(shí),。因?yàn)闆]有辦理收養(yǎng)手續(xù)，法院于是就將7萬元判歸這對親生夫婦,。案子判完后,，有人說，撿個(gè)貓還是無因管理呢,，即使無因管理也要給一點(diǎn)錢吧,。不能因?yàn)闆]有辦理收養(yǎng)關(guān)系就否認(rèn)養(yǎng)育的事實(shí)，卻把7萬元全部判給親生父母,，——這很荒唐,！法律推理過程是一個(gè)嚴(yán)密的推理過程,，但是法官在辦案時(shí)經(jīng)常會把毫無邏輯的事實(shí)放在一起。有一個(gè)行人在一個(gè)樓下面被一個(gè)花盆砸傷了,，花了7萬元的醫(yī)療費(fèi),。全樓共57戶，有7戶能夠證明花盆確實(shí)不是自己的,，由于查不出花盆到底是誰家的,，法院就判其余50戶每戶承擔(dān)2950元。法官說這是無過錯(cuò)責(zé)任,。因果關(guān)系的前提需要有行為人,，但現(xiàn)在至少有49個(gè)人是無行為而要承擔(dān)賠償?shù)摹＿@是沒有道理的,。有的法官說,，這是共同危險(xiǎn)，但共同危險(xiǎn)是各行為人之間要有關(guān)聯(lián),。有人說這是市場份額責(zé)任（美國理論）,，但市場份額責(zé)任是要有確切證據(jù)證明有行為的。法律是成年人的學(xué)問,，對法律的理解要靠對生活經(jīng)驗(yàn)和生活常識的積累,。法律之所以是科學(xué)，就是因?yàn)樗軌蚍从橙祟惿鐣械囊恍┮?guī)律性的東西,。但是現(xiàn)在我們的司法實(shí)踐由于缺乏對生活原理的把握而出現(xiàn)一些很怪的案子,。麻娜娜（根據(jù)讀音）去姐姐的洗頭房玩，公安機(jī)關(guān)掃黃打非,，把麻娜娜抓去了,，認(rèn)為麻娜娜賣淫，進(jìn)行了行政處罰,。后來,，麻娜娜起訴公安機(jī)關(guān)。法院認(rèn)為麻娜娜是處女不可能賣淫,。在這個(gè)案件中,，麻娜娜是因?yàn)樘幣纳矸輨僭V的。但很少有人考慮到：是否處女能否成為本案賣淫的證據(jù),？行政訴訟中被告要承擔(dān)舉證責(zé)任,，公安機(jī)關(guān)既然認(rèn)為麻娜娜賣淫，就應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)舉證,，卻為什么讓麻娜娜舉證呢,？臺灣王澤鑒先生曾說：“最近數(shù)十年來學(xué)習(xí)法律的人常自稱為法律人，帶有幾份自傲、幾分期許,。然則，法律人與所謂的外行人究竟有何不同,，在一個(gè)法治社會,，法律人常常自負(fù)的認(rèn)為，大者能救國濟(jì)世,，小者能保障人權(quán),，將正義帶給平民。法律人為什么會有此理想,，有此自信,？這是因?yàn)椋粋€(gè)人經(jīng)由學(xué)習(xí)法律通?？梢垣@得法律知識,，能夠認(rèn)識法律，具有以法律思維解決爭議的能力,。也就是說,，一個(gè)法律人應(yīng)該明了現(xiàn)行法制的體系、基本法律內(nèi)容,、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟(jì)程序,，能夠依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考和合理的論證解釋,、適用法律,，以法律的規(guī)定作合乎事理規(guī)劃，預(yù)防爭議發(fā)生于先,，處理已發(fā)生爭議于后,，協(xié)助建立一個(gè)公平和諧的社會秩序?！?/span>這段話告訴我們,，一個(gè)法律人要完成的任務(wù)是多方面的：學(xué)習(xí)法律知識只是第一個(gè)階段，依循邏輯進(jìn)行思考是第二個(gè)階段,，第三個(gè)階段才能處理發(fā)生爭議于后,。所以，從學(xué)習(xí)法律到進(jìn)入審判,，成為一個(gè)優(yōu)秀的法官,，這個(gè)過程永遠(yuǎn)是法律人的一個(gè)生活過程。法律思維就是我們一種生活的方式和生活的狀態(tài),。經(jīng)過多次的培訓(xùn),，經(jīng)過自己的摸索和實(shí)踐能夠總結(jié)出一些規(guī)律性的東西應(yīng)該是一個(gè)法官生涯中所不可缺少的內(nèi)容。我始終會和我們的法官們說的一句話就是：“每一個(gè)法官,，當(dāng)你做到一定程度以后,，能夠做出一點(diǎn)或兩點(diǎn)有關(guān)法律的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)或?qū)嵺`的理性認(rèn)識上的貢獻(xiàn)的,，這個(gè)人就沒有白作法官。但如果你沒有任何的東西能夠傳承給后人,，那你這個(gè)法官就白當(dāng)了,。”
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