本文作者：法義君 轉自：法義君公眾號

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為了合理平衡抵押權人的利益保護與促進物盡其用的社會資源利用效率之間的關系,，《擔保法》《物權法》《民法典》以及相關司法解釋均對抵押財產的轉讓設計了相應的規(guī)則,，但在司法實踐的具體運用中，關于抵押財產轉讓行為的效力,、抵押權的追及效力,、抵押權是否因抵押財產轉讓消滅,、轉讓價金物上代位性等系列問題，在學理研究與司法實務中始終存有爭議,?！睹穹ǖ洹返?06條在回歸傳統(tǒng)民法理論的基礎上，聚焦于合理平衡各方利益,，對抵押財產的轉讓規(guī)則進行重塑,。本文結合抵押財產轉讓規(guī)則的立法變遷以及最高法院的相關裁判規(guī)則，嘗試為司法實踐中具體問題提供較為合理的解決方案,。

一,、關于抵押財產轉讓規(guī)則的立法變遷

（一）《民通意見》中關于抵押財產轉讓的規(guī)則

我國民事立法以及司法解釋規(guī)范中，關于抵押財產轉讓的規(guī)范,，最早見于《民通意見》第115條的規(guī)定,。

1.《民通意見》第115條的規(guī)定

《民通意見》第115條第1款規(guī)定，抵押物如由抵押人自己占有并負責保管,，在抵押期間,，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人,，或者就抵押物價值已設置抵押的部分再作抵押的,，其行為無效。

2.《民通意見》第115條設定的規(guī)則

《民通意見》第115條設定的規(guī)則,，主要是從保護抵押權人（債權人）的角度對抵押財產轉讓行為進行限制,，即未經債權人（抵押權人）同意的，轉讓抵押財產的行為無效,，簡言之,，未經同意轉讓行為無效。

（二）《擔保法》關于抵押財產轉讓的規(guī)則

為了舒緩《民通意見》第115條對于抵押財產轉讓行為過于嚴苛的限制,，《擔保法》第49條從兼顧抵押權人,、抵押人以及抵押財產買受人三者利益平衡的角度，重新設計抵押財產轉讓規(guī)則,。

1.《擔保法》第49條的規(guī)定

《擔保法》第49條規(guī)定,，抵押期間，抵押人轉讓已經辦理登記的抵押物的,，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況,；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效,。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人未提供擔保的,，不得轉讓抵押物,。抵押人轉讓抵押物所得的價款,，應當向抵押人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分,，歸抵押人所有,，不足的部分，由債務人清償,。

2.《擔保法》第49條設定的規(guī)則

《擔保法》第49條關于抵押財產轉讓的規(guī)則主要包括四個關鍵要素：

第一,，通知并告知即可轉讓。《擔保法》第49條改變了《民通意見》第115條關于轉讓抵押財產須經債權人（抵押權人）同意這一核心規(guī)則,，放松了對抵押財產轉讓的限制,，即只要抵押人通知抵押權人并告知受讓人即可，無需經抵押權人同意,；同時為了兼顧受讓人利益,，該條明確了應當告知受讓人轉讓標的物上設定抵押的情況，確保受讓人在知情的情況下自主決定是否受讓有權利負擔的財產,。從促進抵押財產流轉和保障交易安全的角度看,，該條規(guī)定具有積極的意義。

第二,，未通知或者未告知轉讓行為無效,。在抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人轉讓標的物設定抵押情況的，轉讓行為無效,。此時,，《擔保法》并未采取傳統(tǒng)民法中的區(qū)分原則（《物權法》第15條確立該原則），而是直接否定轉讓合同的效力,，此點在理論界與實務界均存在較大的爭議。

第三,，抵押人提供擔保的義務,。為了保障抵押權不受損害，尤其是防止抵押人與第三人（受讓人）惡意低價轉讓抵押財產進而逃避擔保責任,，該條明確在轉讓抵押財產所得價款明顯低于其價值時,，賦予抵押權人要求抵押人提供相應擔保的權利，如果抵押人不提供擔保,，則不得轉讓抵押財產,。該規(guī)則在理論與實務界亦引發(fā)爭議，主要涉及兩個方面：

一是抵押期間抵押財產的市場價格經常處于波動狀態(tài),，抵押財產轉讓價款是否明顯低于其價值難以做出準確的判斷,，為抵押權的實現(xiàn)留下不確定因素。（參見：黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義總則·物權編》,，法律出版社2020年版,，第786頁,。）

二是在抵押人不提供擔保的情況下，不得轉讓抵押財產,，是否屬于效力性強制規(guī)定,，即在該種情形下轉讓抵押財產的合同是否無效。

第四,，提前清償或者提存,。相比《民通意見》第115條的規(guī)定，《擔保法》為了促進抵押物流轉,，在放松對抵押財產轉讓限制的同時,，為了保障抵押權人的利益，該條確立了提前清償或者提存的規(guī)則,，即在抵押財產可以轉讓的情形下,，應當將轉讓所得的價款提前向抵押權人清償債務或者提存。

（三）《擔保法司法解釋》第67條設定的規(guī)則

盡管《擔保法》第49條從兼顧抵押權人,、抵押人,、受讓人利益的角度，重新設定了抵押財產的轉讓規(guī)則,，但該規(guī)則在具體適用中同樣產生了較大的爭議,，尤其是該條是否承認抵押權的追及效力、是否承認轉讓價款的物上代位性以及抵押權是否滌除,、未辦理登記的動產抵押是否可以對抗善意第三人等問題,，故此，《擔保法》第49條設定的規(guī)則,，被有的學者戲稱為“混亂而令人難以捉摸的條款”,。（參見：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版,，第1090頁,。）為了對《擔保法》第49條的具體適用進行合理解釋，最高法院專門在《擔保法司法解釋》第67條設定了相應的適用規(guī)則,。

1.《擔保法司法解釋》第67條的規(guī)定

《擔保法司法解釋》第67條規(guī)定,，抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,，如果抵押物已經登記的,，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人,，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的,，抵押權不得對抗受讓人,，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任,。

2.《擔保法司法解釋》第67條設定的規(guī)則

《擔保法司法解釋》第67條設定的規(guī)則主要包括三個關鍵要素：

第一,，登記的抵押權具有物上追及效力。在抵押物已經登記的情況下,，基于公示公信效力,，即使抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的情形下，抵押權對轉讓的抵押物享有追及效力,，此時受讓人成為新的抵押人,，從而在司法解釋層面首次承認抵押權的追及效力。

第二,，受讓人滌除權與追償權,。取得抵押物所有權的受讓人，可以通過代替?zhèn)鶆杖饲鍍斎總鶆盏姆绞綔斐盅簷?，進而取得無權利負擔的財產,；同時受讓人因代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆杖〉迷瓊鶛嗳说膫鶛啵溆袡嘞騻鶆杖俗穬敗?/span>

第三,，未登記的抵押權不得對抗受讓人,。以抵押權是否登記，作為平衡抵押權人與買受人利益的制度工具,，未辦理登記的抵押權,，買受人可依善意取得制度獲得無權利負擔的財產。

（四）《物權法》關于抵押財產轉讓的規(guī)則

鑒于《擔保法》及其司法解釋仍無法有效解決司法實踐中的問題,，尤其是因通知抵押權人并告知受讓人即可轉讓的規(guī)則,，導致司法實踐中糾紛頻發(fā)，為此2007年10月1日施行的《物權法》對抵押財產的轉讓規(guī)則進行了重新設計,。

1.《物權法》第191條的規(guī)定

《物權法》第191條規(guī)定,，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,，不足部分由債務人清償,。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意,，不得轉讓抵押財產,，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

2.《物權法》第191條設定的規(guī)則

《物權法》第191條設定的規(guī)則主要包括四個關鍵要素：

第一,，抵押財產轉讓須經抵押權人同意,。由于《擔保法》第49條確定的通知并告知即可轉讓規(guī)則在很大程度上放松了對抵押財產轉讓的限制,，面臨司法實踐中糾紛頻發(fā)的現(xiàn)實，《物權法》第191條在某種程度上又重新回歸《民通意見》第115條的規(guī)則,，明確要求抵押財產轉讓須經抵押權人同意,，未經抵押權人同意的，不得轉讓,。但該條規(guī)則在具體司法實踐適用中,，又形成了兩個明顯的爭議問題：一是未經抵押權人同意，轉讓抵押財產的合同是否無效,；二是經抵押權人同意轉讓抵押財產的,，抵押權是否消滅，或者是否意味著抵押權人放棄抵押權,。

第二,，提前清償或者提存。根據(jù)該規(guī)則,，只要抵押權人允許轉讓抵押財產的,，轉讓所得的價款應當用于提前清償債務或者提存，其背后仍然隱藏著限制轉讓的影子,。但是,，在抵押權人同意轉讓抵押財產的情形下，轉讓價款是否屬于代位物,，換言之,，抵押權是否及于轉讓價款并就此優(yōu)先受償，該條規(guī)則并未明確,，司法實踐中對該句的理解與適用存在較大爭議,。此外，基于擔保物權的或然性,，在主債權履行期限屆滿前,，即剝奪抵押人的期限利益使債務加速到期，對其難免有失公允,。

第三,，未經抵押權人同意不得轉讓。但是未經抵押權人同意轉讓抵押財產的法律后果,，該條規(guī)則亦未明確,。

第四，受讓人享有滌除權,。盡管抵押財產轉讓未經抵押權人同意,，但是受讓人可以通過清償?shù)盅簷嗳说膫鶛嗍沟盅簷嘞麥纾M而獲得無抵押負擔的財產。

3. 未經抵押權人同意情形下轉讓合同的效力

對于未經抵押權人同意轉讓抵押財產的合同效力問題,，司法實踐中的裁判觀點基本一致,，即《物權法》191條的規(guī)定并非效力性強制規(guī)定，不影響合同效力,。

比如,，在《四川彭山大東方實業(yè)有限公司、何斌等與四川彭山大東方實業(yè)有限公司,、何斌等合同糾紛申請再審民事裁定書》（（2015）民申字第2653號）一案中,，最高法院認為，根據(jù)物權法第15條的規(guī)定,，涉案土地是否符合房地產管理法及擔保法,、物權法規(guī)定的轉讓條件，僅影響物權變動的效力而非合同的效力,?！稉７ā返?9條和《物權法》第191條規(guī)定的目的，是為了保護抵押權人的權利,，而非規(guī)范抵押物轉讓合同的效力,。

再比如，在《交通銀行股份有限公司陜西省分行,、劉金城再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2018）最高法民申4782號）一案中,，最高法院在其裁判理由中指出：《物權法》第191條第2款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規(guī)定，當事人據(jù)此主張《商品房買賣合同》無效不能成立,。

4. 抵押權人同意轉讓抵押財產是否產生抵押權消滅的效果

（1）人大法工委的觀點

人大法工委解釋《物權法》第191條的修改理由認為,，財產抵押實際是以物的交換價值為擔保，抵押財產轉讓,，交換價值已經實現(xiàn),。以交換所得的價款償還債務，消滅抵押權,，可以減少抵押財產轉讓過程中的風險,，避免抵押人利用制度設計漏洞取得不當利益，更好地保護抵押權人和買受人的合法權益,。故此,，以人大法工委為代表的立法機關的觀點認為，單純的抵押權人同意轉讓抵押財產并不產生抵押權消滅的效果,，只有將所得價款用于提前清償債務或者提存時,，抵押權才能消滅。（參見：黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義總則·物權編》,，法律出版社2020年版，第785-786頁。）

法工委的上述觀點,，實際上是以抵押物變賣（轉讓）的價款清償債務,，其屬于《物權法》第177條第（二）項規(guī)定的抵押權因實現(xiàn)而消滅的情形。

（2）最高法院的觀點

關于抵押權人同意轉讓抵押財產是否產生抵押權消滅的效果,，最高法院判例中存在三種不同的觀點：

一是抵押權人同意轉讓抵押財產,，并不意味著抵押權人放棄抵押權。（參見：《四川通普科技有限公司,、大業(yè)信托有限責任公司等信托糾紛民事二審民事判決書-第三人撤銷之訴》（（2022）最高法民終70號））

二是在抵押權人同意轉讓抵押財產的情形下,，抵押權人喪失對抵押物的追及效力，抵押權的效力僅及于轉讓價金,。（參見：《三亞農村商業(yè)銀行股份有限公司,、陳修強金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申3690號））

三是抵押權人同意轉讓抵押財產的，抵押權人對不動產上的抵押登記負有涂銷義務,，除非抵押權人與買受人有約定或抵押權人有為買受人所知曉的相關聲明,。（《中國東方資產管理股份有限公司重慶市分公司、趙振博申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》（（2018）最高法民終714號））

5. 關于轉讓所得價款是否具有物上代位性

所謂的物上代位性,，是指為了保證擔保物權的擔保效力不被削弱,，法律上賦予擔保物權以物上代位性，即在擔保財產因毀損,、滅失或者被征收獲得保險金,、賠償金或者補償金時，該保險金,、賠償金或者補償金成為擔保財產的替代物,，擔保物權仍然存在于其上，債權人有權就該替代物行使擔保物權,。擔保物權的物上代位性,，旨在進一步加強權利人對交換價值的控制力，并不因此等價值的載體改變而喪失,。（參見：王利明,、楊立新、王軼,、程嘯著：《民法學》（第六版）,，法律出版社2020年版，第456頁,。）

（1）最高法院民法典理解與適用中的觀點

最高法院在民法典理解與適用中認為,，根據(jù)《民法典》第390條（《物權法》第174條）的規(guī)定，產生物上代位性的事實限于抵押財產毀損,、滅失或者被征收等導致抵押物所有權絕對消滅的事實,，抵押財產轉讓只是導致所有權主體發(fā)生變更,，并未導致抵押物滅失。故從文義上看,，轉讓所得價款不屬于物上代位性的范圍,。（參見：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版,，第1093頁,。）換言之，抵押權人無權就抵押財產轉讓所得價款優(yōu)先受償,。學理研究中亦秉持同樣的觀點,，《民法典》第406條第2款并未提及抵押權人可以就獲得的價款優(yōu)先受償，不能認為抵押財產轉讓所得的價款屬于代位物,。（參見：程嘯,、高圣平、謝鴻飛著：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》,，法律出版社2021年版,，第249頁-250頁。）

（2）最高法院判例中的觀點

與最高法院在民法典理解與適用中的觀點不同,，最高法院在相關判例中則認為,，在抵押權人同意轉讓抵押財產的情況下，抵押物一旦實現(xiàn)其交換價值,，抵押權人喪失對該物的追及效力,，抵押權的效力及于轉讓所得價款。（參見：《三亞農村商業(yè)銀行股份有限公司,、陳修強金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申3690號））

物上代位制度系以抵押財產交換價值載體的變更為前提,，在《民法典》第406條賦予抵押權具有追及效力的情況下，抵押物仍然存在,，即交換價值的載體并未改變,，故此，對于轉讓抵押財產所得的價款,，不應屬于代位物的范疇,，抵押權人就該價款不享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/span>

（五）《民法典》關于抵押財產轉讓的規(guī)則

按照傳統(tǒng)民法理論，抵押期間,，抵押人并未喪失對抵押物的占有,、使用、收益和處分的權利,。抵押人轉讓抵押財產的,，抵押權人對轉讓的抵押財產具有追及效力。在抵押財產轉讓規(guī)則的設計上,，《民法典》采取了向傳統(tǒng)民法理論回歸的立法模式,。

1.《民法典》第406條的規(guī)定

《民法典》第406條規(guī)定,，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產,。當事人另有約定的,，按照其約定。抵押財產轉讓的,，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的,，應當及時通知抵押權人,。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存,。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,，不足部分由債務人清償。

2.《民法典》第406條設定的規(guī)則

《民法典》第406條關于抵押財產的轉讓規(guī)則主要包括五個關鍵要素：

第一,，抵押財產轉讓無須經過抵押權人同意,。立法者在相當一段時間內始終糾結于是以“事前防患于未然”還是以“亡羊補牢”的方式來保障抵押權人利益，在早先時期,，對抵押財產自由轉讓可能損害抵押權的擔憂在立法活動中占據(jù)了上風,，認為抵押財產自由轉讓將會加大債務人道德風險，削弱擔保財產對債務人的約束,，故此對抵押財產的轉讓予以限制是基本的立法思路,，從未經債權人同意轉讓行為無效（《民通意見》第115條）到未通知抵押權人或者未告知受讓人轉讓行為無效（《擔保法》第49條），再到未經抵押權人同意不得轉讓（《物權法》第191條）,，立法實踐中的幾經反復,，即是上述心態(tài)的真實寫照。

民法典立法過程中,，立法機關基于我國不動產統(tǒng)一登記制度的建立以及動產抵押登記制度完善的現(xiàn)實,，認為抵押財產轉讓對抵押權人以及買受人的風險大為降低，為了充分發(fā)揮物盡其用,、促進交易流轉的作用,，應當允許抵押財產自由轉讓。

第二,，尊重當事人意思自治,。允許當事人在評估具體交易風險的情況下，就抵押財產是否轉讓預先進行安排,，充分尊重當事人的意思自治,。《民法典擔保制度司法解釋》第43條專門規(guī)范了當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產的規(guī)則,，核心要素包括兩個：

一是根據(jù)區(qū)分原則,，抵押人違反約定時不影響轉讓合同的效力,。

二是區(qū)分當事人禁止或者限制轉讓的約定是否登記，在當事人關于禁止或者限制轉讓的約定未經登記時,，除非有證據(jù)證明受讓人明知上述約定的情況,，否則受讓人對抵押財產善意取得，亦即抵押財產轉讓發(fā)生物權效力,；如果當事人關于禁止或者限制轉讓的約定已經登記,，即使抵押財產已經交付或者登記，抵押財產轉讓亦不能發(fā)生物權效力,，除非其代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆障麥绲盅簷唷?/span>

第三,，抵押權具有追及效力。該條第1款第3句明確,，抵押財產轉讓的,，抵押權不受影響。傳統(tǒng)民法理論認為,，優(yōu)先性,、追及效力以及物上代位性系擔保物權的天然屬性，抵押權對抵押財產具有追及效力符合基本法理邏輯,，是其物權屬性的體現(xiàn),，追及效力制度可以在促進交易的同時充分保障抵押權的安全。

第四,，抵押人的及時通知義務,。由于抵押權人并不占有、控制抵押財產,，無法隨時掌握抵押財產的物理狀態(tài)與權屬狀態(tài),，故此，抵押人在轉讓抵押財產時,，負有及時通知抵押權人的義務,，但抵押人對該義務的違反并不影響轉讓合同的效力，但如果因此給抵押權人造成損害的,，應當承擔賠償責任,。（參見：黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義總則·物權編》，法律出版社2020年版,，第788頁,。）

第五，提前清償或者提存的去“義務”化,。基于保障抵押權人利益的考慮,，《擔保法》第49條及《物權法》191條均要求在抵押財產可以轉讓的情況下，抵押人應當將轉讓所得價款向抵押權人提前清償或者提存,，即抵押人在轉讓抵押財產的同時負有向抵押權人提前清償債務的義務,。

上述規(guī)則保證抵押權的安全是以犧牲抵押人的期限利益為代價的,，尤其是第三人提供抵押的情形中，可能會對抵押人造成明顯不公,。在民法典明確了抵押權具有追及效力的情況下,，再讓抵押人負擔提前清償債務的義務，已無必要,，故此,，民法典將其改造為抵押權人的權利，即在抵押權人有證據(jù)證明抵押財產轉讓可能損害其抵押權的,，可以請求抵押人將轉讓所得價款提前清償債務或者提存,。

3. 關于受讓人追償權的問題

關于受讓人追償權主要包括兩種情形：

第一，在抵押財產轉讓后,，根據(jù)抵押權的追及效力，受讓人成為新的抵押人,，在受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆障麥绲盅簷嗟膱龊?，發(fā)生債權轉移的效果，受讓人取得債權人的地位,，其可以向債務人追償,。《擔保法司法解釋》第67條亦明確,，取得抵押物所有權的受讓人,，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥?。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?/span>

第二,，債務人到期不履行債務，抵押權人主張對受讓人取得的抵押財產折價或者以拍賣,、變賣的價款優(yōu)先受償,，此時受讓人是否可以向抵押人追償，應根據(jù)具體情況分析,。

在抵押財產已經登記的情況下,，基于登記的公示公信效力，受讓人可以了解擬轉讓財產上存在的抵押負擔,，因此雙方在確定轉讓價格時,，通常會考慮抵押財產存在的權利負擔風險，雙方可以通過協(xié)商扣除抵押權所擔保的債權價值進而給出一個抵押財產的合理受讓價格,，此時如果抵押權人對抵押財產行使優(yōu)先受償權,，受讓人不能向債務人追償。抵押財產轉讓后,，因市場價格變動導致的價值貶損的風險,，應由受讓人自行承受,。

比如，抵押財產無擔保負擔的價值為1000萬元,，擔保的債權數(shù)額為800萬元,，抵押財產轉讓時雙方確定的轉讓價格為200萬元，如果在抵押權人行使抵押權時抵押財產拍賣價格為1000萬元,，其中800萬元清償債權后,，剩余200萬元價款歸受讓人（新的抵押人）所有；如果抵押財產拍賣價格為600萬元,，則該600萬元拍賣價款在清償債務后,，未得到清償?shù)?00萬元債權，由債務人負責清償,，受讓人受讓抵押財產支付的200萬元價款損失是由市場波動導致抵押物價值貶損所致,，應由其自行負擔，其不能向抵押人追償,。

在上述情形中,，域外法例亦采取相似的處理規(guī)則，在債務人（抵押人）清償債務的情況下,，債務人可以根據(jù)轉讓合同的約定,，要求受讓人補償?shù)盅簷嗟娘L險定價部分，此時抵押財產成為債務人補償請求權的擔保,。（參見：鮑威爾/施蒂爾納著,，申衛(wèi)星、王洪亮譯：《德國物權法》（下冊）,，法律出版社2006年版,，第68頁。）

應當注意的是,，在德國法中專門設計了所有人不動產擔保物權以及不具有附隨性的土地債務的概念,，與我國民法中的擔保物權制度存在一定的差異，相應的處理規(guī)則不能一概而論,。

二,、最高法院關于抵押財產轉讓裁判規(guī)則

因民法典正式實施的時間尚短，目前引發(fā)抵押財產轉讓糾紛的事實通常發(fā)生在民法典正式實施之前,。根據(jù)《民法典時間效力司法解釋》第1條第2款的規(guī)定,，民法典實施前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律,、司法解釋的規(guī)定,，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。從目前檢索的最高法院判例來看,，大部分糾紛的處理主要適用《物權法》第191條的規(guī)定,，故此，本文首先對《物權法》第191條適用前提下抵押財產轉讓裁判規(guī)則進行梳理,。

（一）關于抵押財產轉讓未經抵押權人同意合同的效力問題

《擔保法》第49條,、《物權法》第191條規(guī)定未通知抵押權人或者未告知受讓人或者未經抵押權人同意，轉讓行為無效或者不得轉讓,。根據(jù)上述規(guī)定,，如果抵押人未通知抵押權人或者未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，是否影響轉讓合同的效力,。司法實踐中,，對此基本形成較為一致的裁判觀點，即上述規(guī)定旨在保護抵押權人的利益,，并非針對合同效力的規(guī)定,，亦不屬于效力性強制性規(guī)定，同時依據(jù)區(qū)分原則,，不能以上述規(guī)定來否定轉讓合同的效力,。

1. 相關法律關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規(guī)定，其效力不應及于物權變動行為的原因行為

（1）裁判規(guī)則

根據(jù)《擔保法》第49條的規(guī)定,，抵押期間抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人，否則轉讓行為無效,；《物權法》第191條亦規(guī)定抵押期間轉讓抵押物須經抵押權人同意,。其立法目的是為了確保抵押權人的利益不受侵害。但《擔保法司法解釋》第67條和《物權法》第191條也規(guī)定,，未經通知或者未經抵押權人同意轉讓抵押物的,，如受讓方代為清償債務消滅抵押權的，轉讓有效,。即受讓人通過行使滌除權滌除轉讓標的物上的抵押權負擔的,，轉讓行為有效。上述法律和司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了相關立法和司法解釋的指導思想是要在抵押權人和抵押人,、受讓抵押標的物的第三人之間實現(xiàn)利益平衡,，既充分保障抵押權不受侵害，又不過分妨礙財產的自由流轉,，充分發(fā)揮物的效益,。

根據(jù)《物權法》第15條的規(guī)定，當事人之間訂立有關設立,、變更,、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效,；未辦理物權登記的,，不影響合同效力。該規(guī)定確定了不動產物權變動的原因與結果相區(qū)分的原則,。物權轉讓行為不能成就,，并不必然導致物權轉讓的原因即債權合同無效。雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》作為訟爭土地使用權轉讓的原因行為,，是一種債權形成行為,，并非該塊土地使用權轉讓的物權變動行為。相關法律關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規(guī)定,，其效力不應及于物權變動行為的原因行為,。因為當事人可以在合同約定中完善物權轉讓的條件，使其轉讓行為符合法律規(guī)定,。

案例來源：《重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發(fā)有限公司建設用地使用權糾紛審判監(jiān)督民事判決書》（（2010）民抗字第67號）

（2）裁判規(guī)則評述

本案系由最高檢察院提起抗訴并經最高法院審判委員會討論決定做出判決的案件,，故此，該案的裁判規(guī)則具有一定的指導示范作用,。該案的裁判規(guī)則主要包括兩個關鍵要素：

第一,，在未通知或者未經抵押權人同意的情況下，受讓人可以通過滌除抵押權的方式使轉讓行為有效,，故此不能認定轉讓行為無效,。

第二，《擔保法》第49條規(guī)定的“轉讓行為無效”,，是指物權變動行為無效,，而非債權行為無效。該裁判規(guī)則在上述前提下,，進而援引《物權法》第15條關于區(qū)分原則的規(guī)定,，認定《擔保法》第49條關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規(guī)定，其效力不應及于物權變動行為的原因行為,，即不應以此否定抵押財產轉讓合同的效力,。但問題是，《擔保法》第49條規(guī)定的“轉讓行為無效”是否僅指“物權轉讓行為”,，值得商榷,。

2. 抵押物是否符合房地產管理法及擔保法、物權法規(guī)定的轉讓條件,，僅影響物權變動的效力而非合同的效力

（1）裁判規(guī)則

首先,，根據(jù)《物權法》第15條的規(guī)定，涉案土地是否符合房地產管理法及擔保法,、物權法規(guī)定的轉讓條件,，僅影響物權變動的效力而非合同的效力,。其次,，《擔保法》第49條和《物權法》第191條規(guī)定的目的,，是為了保護抵押權人的權利,，而非規(guī)范抵押物轉讓合同的效力。再次,，根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第14條“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的'強制性規(guī)定’,，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，合同只有違反效力性強制性規(guī)定才能產生無效的法律后果,。而《房地產管理法》第39條的規(guī)定是管理性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定,。當事人依據(jù)上述法律規(guī)定主張合同無效不能成立。

案例來源：《四川彭山大東方實業(yè)有限公司,、何斌等與四川彭山大東方實業(yè)有限公司,、何斌等合同糾紛申請再審民事裁定書》（（2015）民申字第2653號）

（2）裁判規(guī)則評析

本案裁判規(guī)則的關鍵要素包括兩個：

第一，根據(jù)《物權法》第15條關于區(qū)分原則的規(guī)定,，抵押物轉讓合同是否符合擔保法以及物權法規(guī)定的轉讓條件,，僅影響物權變動的效力而非轉讓合同的效力；

第二,，《擔保法》第49條以及《物權法》第191條規(guī)定的立法目的,，在于保護抵押權人的權利，而非規(guī)范抵押物轉讓合同的效力,。

本案裁判規(guī)則在前述（2010）民抗字第67號裁判觀點的基礎上,，進一步援引原《合同法司法解釋（二）》關于違反效力性強制性規(guī)定作為認定合同無效的依據(jù)；但該案中,，最高法院只是明確《房地產管理法》第39條的規(guī)定系管理性強制規(guī)定,，但對于《擔保法》第49條以及《物權法》第191條是否為管理性強制規(guī)定，并未給出明確的意見,，僅從相關規(guī)定的立法目的角度,，表述為相關規(guī)定“非規(guī)范抵押物轉讓合同的效力”,，換言之,，不能以上述規(guī)定為依據(jù)判定轉讓合同的效力。在《中國農業(yè)銀行股份有限公司重慶渝北支行,、龍春梅申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2019）最高法民申3932號）一案中,，最高法院亦秉持基本相同的裁判觀點。在《執(zhí)行案外人）再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申3424號）一案中,，最高法院認為,，根據(jù)我國物權與債權相區(qū)分原則，《物權法》第191條第2款的規(guī)定,，僅影響抵押物的過戶登記及物權變動效力,，并不影響債權合同效力。

3. 未經抵押權人同意轉讓抵押財產，轉讓行為不能發(fā)生物權變動的法律效果

（1）裁判規(guī)則

根據(jù)《物權法》第9條之規(guī)定,，不動產物權設立,、變更、轉讓和消滅經依法登記發(fā)生效力,。當事人雙方簽訂商品房買賣合同,、支付了大部分購房款并實際辦理了入住手續(xù)，但雙方并未完成案涉房屋的過戶登記手續(xù),，買受人尚未成為該房屋登記權利人,。抵押權人向債務人主張的債權及為擔保該債權實現(xiàn)所設立的抵押權，均成立于當事人雙方簽訂商品房買賣合同之前,，該抵押權經依法登記,，并經生效判決確認為合法有效。根據(jù)《物權法》第191條之規(guī)定,，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產,，該轉讓行為不能發(fā)生物權變動的法律效果。

案例來源：《天津津鐵路華運輸服務有限責任公司,、河北信投集團資產管理有限公司再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2017）最高法民申1660號）

（2）裁判規(guī)則評析

根據(jù)原《物權法》第9條（《民法典》第209條）的規(guī)定,，不動產物權經依法登記后發(fā)生物權效力，即不動產轉讓是否發(fā)生物權變動的效力最終取決于是否依法登記,。抵押人轉讓抵押財產即使未經抵押權人同意,，受讓人合理信賴抵押權人已經同意并已經辦理變更登記，轉讓行為發(fā)生物權變動的效力,。比如,，房地產開發(fā)企業(yè)在未經抵押權人同意的情形下取得預售許可證，買受人可以合理信賴出賣人已經取得抵押權人的同意,，在買受人已經將房屋產權變更至其名下時,，其已經取得買賣房屋的所有權。如果此時抵押權人以抵押財產轉讓未經其同意為由主張不發(fā)生物權效力,，基于對買受人信賴利益的保護,，不應予以支持。故此,，僅以未經抵押權人同意即認為轉讓行為不發(fā)生物權變動的效果,，從法理邏輯上確有值得商榷之處。

4.《物權法》第191條第2款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規(guī)定

（1）裁判規(guī)則

關于被申請人是否已在法院查封之前簽訂合法有效的書面買賣合同的問題,。抵押權人提出,，根據(jù)《物權法》第191條第2款“抵押期間，未經抵押權人同意,，不得轉讓抵押財產”的規(guī)定,，買受人和房地產開發(fā)企業(yè)簽訂的《商品房買賣合同》無效,。本院認為，《物權法》第191條第2款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規(guī)定,，抵押權人據(jù)此主張《商品房買賣合同》無效不能成立,。

案例來源：《交通銀行股份有限公司陜西省分行、劉金城再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2018）最高法民申4782號）

（2）裁判規(guī)則評析

本案裁判規(guī)則簡單明晰,，依據(jù)原《合同法司法解釋（一）》第4條,、《合同法司法解釋（二）》第14條關于合同無效的認定規(guī)則，認為《物權法》第191條第2款的規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)定,，違反該規(guī)定不能導致合同無效的法律后果,。最高法院在隨后的《交通銀行股份有限公司陜西省分行、支曉微申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2018）最高法民申4875號）一案中的裁判規(guī)則與本案一脈相承,，并進一步明確,，《物權法》第191條第2款的規(guī)定，屬于管理性強制性法律規(guī)定,，并非《合同法》第52條第五項規(guī)定的效力性強制性規(guī)定,。

5. 抵押權人主張《商品房買賣合同》的簽訂未經抵押權人同意，違反了《物權法》第191條第2款規(guī)定而無效的主張,，不能成立,。

（1）裁判規(guī)則

預售許可證系行政機關履行管理職能而頒發(fā)，其目的就是準許開發(fā)商在開發(fā)尚未完成的情況下預售商品房,，且預售許可證均在銷售場所公示,。對于購房人來說，其在開發(fā)商已經對商品房進行預售的情況下,，能夠相信抵押權人同意轉讓抵押物,，且相信其所交付的購房款已經按照物權法的規(guī)定用于提前清償?shù)盅簷嗨鶕５膫鶆铡Ｔ诖嘶A上,，即使購房人明知所購買的房屋有抵押權負擔,，只要符合消費者購房人排除執(zhí)行的條件，就應當優(yōu)先保護消費者購房人的權利,。至于行政法規(guī)中所規(guī)定的預售條件則應通過完善行政管理的途徑來解決,，而不能讓購房人來承擔此種風險。故抵押權人主張《商品房買賣合同》的簽訂未經抵押權人同意,，違反了《物權法》第191條第2款規(guī)定而無效的主張不能成立,。

案例來源：《中國長城資產管理股份有限公司貴州省分公司,、何毅二審民事判決書》（（2020）最高法民終1208號）

（2）裁判規(guī)則評述

在商品房消費者提起的執(zhí)行異議之訴中,，鑒于商品房消費者的特殊債權屬于生存權的范疇，其具有優(yōu)先性可以排除抵押權人的強制執(zhí)行,，即只要商品房消費者滿足《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條規(guī)定的三個條件,，即可以取得優(yōu)先于抵押權的順位,。故此，對商品房消費者簽訂的商品房買賣合同（轉讓抵押財產的合同）效力的認定,，將決定消費者是否享有優(yōu)于抵押權的權利順位,，此點亦是該類糾紛中當事人爭議的焦點問題之一。

本案裁判規(guī)則主要包括三個關鍵要素：

第一,，應當保護消費者的信賴利益,，在房地產開發(fā)企業(yè)已經取得商品房預售許可證的情況下，消費者的合理信賴包括兩個核心內容：一是消費者能夠合理相信抵押權人同意轉讓已經設定抵押的商品房,，二是合理信賴其交付的購房款已經按照物權法的規(guī)定用于清償?shù)盅簷嗳说膫鶆?，房地產開發(fā)企業(yè)未將轉讓所得價款用于清償債務給抵押權人帶來的風險，不應當由購房人承擔,。

第二,，在消費者形成合理信賴的基礎上，即使商品房不符合行政法規(guī)規(guī)定的預售條件以及抵押權人“實際”上不同意出售,，抵押權人亦不能以《物權法》第191條第2款的規(guī)定主張商品房買賣合同無效,。

第三，消費者明知商品房設定抵押的情況,，不影響其依據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條的規(guī)定主張排除強制執(zhí)行的權利,。

在《山西信托股份有限公司、楊健等案外人執(zhí)行異議之訴民事申請再審審查民事裁定書》（（2021）最高法民申6059號）一案中,，最高法院亦采取基本類似的觀點,，即《物權法》第191條第2款雖規(guī)定，“抵押期間,，抵押人未經抵押權人同意,，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”,，但依據(jù)該條文并不能直接得出認購協(xié)議無效的結論,。

（二）抵押權人同意轉讓抵押財產抵押權是否消滅

根據(jù)《物權法》第191條第1款的規(guī)定，在抵押權人同意轉讓抵押財產時,，抵押人應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存,。根據(jù)上述規(guī)定，抵押權人同意轉讓抵押財產是否導致抵押權消滅或者是否意味著抵押權人放棄抵押權,，如果抵押人未將轉讓所得的價款按照《物權法》第191條第2款的規(guī)定用于清償?shù)盅簷嗳说膫鶛?，抵押權人是否有權繼續(xù)行使抵押權，司法實踐中存在不同的處理規(guī)則,。

1. 抵押權人同意轉讓抵押財產,，抵押權人對不動產上的抵押登記負有涂銷義務

（1）裁判規(guī)則

《物權法》第191條規(guī)定，“抵押期間,，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存,。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償,。抵押期間,，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產,，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外,。”由于抵押登記具有公示公信效力,，對于已有抵押登記的不動產買賣,，抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產，或買受人代為清償債務消滅抵押權,，是認定未辦理過戶登記非因買受人自身原因的兩種情形,。如未經抵押權人同意，除非買受人代為清償債務以消滅抵押權,，否則抵押權人對不動產上的抵押登記不負有涂銷義務,。但是，如抵押權人同意轉讓抵押財產,，轉讓價款用以提前清償?shù)盅簷嗳藗鶆栈蛱岽娴牧x務主體是抵押人,，而非買受人，抵押人未將轉讓價款用以提前清償?shù)盅簷嗳藗鶆栈蛱岽娴?，仍應承擔相應的擔保責任,；此時，抵押權人對不動產上的抵押登記負有涂銷義務,，除非抵押權人與買受人有約定或抵押權人有為買受人所知曉的相關聲明,。

案例來源：《中國東方資產管理股份有限公司重慶市分公司、趙振博申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》（（2018）最高法民終714號）

（2）裁判規(guī)則評析

本案裁判規(guī)則包括三個關鍵要素：

第一,，在抵押權人同意轉讓抵押財產的情況下,，抵押權人對不動產的抵押登記負有涂銷義務，未經抵押權人同意的,，則抵押權人對抵押登記不負有涂銷義務,。

第二，以轉讓抵押財產所得價款向抵押權人提前清償債務或者提存的義務主體是抵押人,，而非買受人,，換言之，如果抵押人未將轉讓價款提前清償債務,，買受人對此并無過錯,。

第三，如果抵押人未將轉讓所得的價款用于提前清償債務,，仍應當對抵押權人承擔相應的擔保責任,，亦即此時抵押權人不能就抵押物行使抵押權，只能通過要求抵押人承擔擔保責任的方式尋求救濟,。

需要注意的是,，上述裁判規(guī)則認為在《物權法》第191條規(guī)定的“抵押權人同意轉讓抵押財產”的情形下，抵押權人負有涂銷抵押登記的義務,，此時不動產抵押權因涂銷登記而消滅,，除非抵押權人與受讓人另有約定或者買受人在簽訂合同時明知抵押權人保留抵押權的聲明。

2. 抵押權人同意轉讓抵押財產,，其怠于行使要求抵押人提前清償債務的權利的,，應當自行承擔因其過錯產生的不利后果

（1）裁判規(guī)則

抵押權人向房地產管理部門表示“同意恢復抵押可售”后，即明知抵押人將出售房屋取得價款,，抵押權人應當明確要求抵押人根據(jù)《物權法》第191條第1款的規(guī)定將轉讓所得價款向其提前清償債務或者提存,，并采取監(jiān)管收款等必要措施予以保障，而抵押權人卻沒有采取通常業(yè)務中所應當采取的監(jiān)管保障措施,，放任抵押人不以售房款清償貸款債務,，明顯具有過錯。抵押人取得售房許可銷售房屋,，受讓人購買房屋并無過錯,。抵押權人同意抵押人出售抵押的房產后，怠于行使《物權法》第191條第1款賦予的要求抵押人以售房款直接清償債務的權利,，卻轉而要求對受讓人所購房屋及其占有范圍內土地使用權進行折價或者變賣,、拍賣以清償債權，勢必影響已經支付價款的無過錯購房者的生存利益,，有失公平,。抵押權人及其債權受讓人應當按照前述物權法規(guī)定的途徑尋求救濟，并自行承擔因其過錯而產生的不利后果,。

案例來源：《上海堯潤資產管理有限公司,、林杉第三人撤銷之訴二審民事判決書》（（2019）最高法民終726號）

（2）裁判規(guī)則評述

本案系經最高法院審判委員會民事行政審判專業(yè)委員會討論決定后形成的判決，具有一定的指導示范作用,，其裁判規(guī)則包括三個關鍵要素：

第一,，抵押權人同意轉讓抵押財產，其有權要求抵押人將轉讓價款提前清償債務或者提存,，其未采取監(jiān)管收款等監(jiān)管保障措施,，放任抵押人不以轉讓價款清償債務，明顯具有過錯,。

第二,，抵押權人怠于行使要求抵押人提前清償?shù)臋嗬麉s轉而主張行使抵押權，勢必影響無過錯的購房者的利益,，有失公平,。

第三,，抵押權人應當按照物權法的規(guī)定途徑尋求救濟，并自行承擔因其過錯產生的不利后果,。

根據(jù)擔保物權基本法理,，在抵押人未將轉讓抵押財產所得的價款向抵押權人提前清償債務情況下，即在主債權未得到清償時,，通常不發(fā)生抵押權消滅的法律效果,，故此，最高法院在其裁判規(guī)則中并未論及抵押權是否消滅的問題,，只是認為在抵押權人怠于行使權利的情況下,，不能就已經轉讓的抵押財產行使抵押權，而是應當依據(jù)《物權法》第191條的規(guī)定,，要求債務人將轉讓價款用于清償債務,。依據(jù)該案裁判規(guī)則，此時抵押權 “事實”上不能行使,。

至于抵押權人是否就轉讓價款具有優(yōu)先受償權,，最高法院并未論及。在隨后的《中國農業(yè)銀行股份有限公司天津自由貿易試驗區(qū)分行,、李福文第三人撤銷之訴二審民事判決書》（（2019）最高法民終1821號）,、《中國農業(yè)銀行股份有限公司天津自由貿易試驗區(qū)分行、黃惠英第三人撤銷之訴二審民事判決書》（（2019）最高法民終1808號）,、《劉育成,、黑龍江立宏房地產開發(fā)有限公司第三人撤銷之訴二審民事判決書》等案件中，最高法院均秉持了上述裁判規(guī)則,。

3. 抵押權人同意轉讓抵押財產并不導致抵押權消滅

（1）裁判規(guī)則

抵押權人“同意恢復抵押可售”并不導致抵押權消滅,。但是，在受讓人已經以案涉房屋價款相對應的工程款為支付對價,，且占有房屋的情況下,，法院判決抵押權人可以對房屋及所占土地使用權繼續(xù)追償，勢必影響受讓人的生存利益,，有失公平,。抵押權人可以對債務人免除再行支付工程款部分的相應對價，向債務人行使追償權,。

案例來源：《劉育成,、黑龍江立宏房地產開發(fā)有限公司第三人撤銷之訴二審民事判決書》（2020）最高法民終988號）

（2）裁判規(guī)則評述

本案裁判規(guī)則主要包括兩個關鍵要素：

第一，抵押權人同意轉讓抵押財產并不導致抵押權消滅,。第二,，抵押權人同意轉讓抵押財產的，抵押權人對債務人免除再行支付工程價款（以物抵債價款）部分對應的價款行使追償權，即抵押權人只能向債務人追償,，不能對已經轉讓的抵押財產行使抵押權,。

根據(jù)《民法典》第393條（原《物權法》第177條）的規(guī)定，導致?lián)Ｎ餀嘞麥绲氖掠芍饕ㄋ姆N情形：一是主債權消滅,；二是擔保物權實現(xiàn),；三是債權人放棄擔保物權；四是法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形,。

故此,，在抵押權人同意轉讓抵押財產的情況下,，既不產生主債權消滅的效果,，抵押權人的抵押權亦未實現(xiàn)；同時抵押權人并未明確表示放棄抵押權,，故此,，僅憑抵押權人同意轉讓抵押財產，并不符合《民法典》第393條擔保物權消滅的法定情形,，不能以此認定抵押權消滅,。

故此，抵押權人同意轉讓抵押財產并不當然導致抵押權消滅,，在（2021）最高法民申6440號）,、（2022）最高法民再69號中，最高法院均秉持相同的裁判觀點,，在（2021）最高法民申4685號一案中,，最高法院對《物權法》第191條、《擔保法司法解釋》第67條的解釋,，已經近乎《民法典》第406條的規(guī)定,，即“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產,，但是不影響抵押權的實現(xiàn)”,。

應當注意的是，本案中房屋的買受人系通過抵頂工程價款的方式受讓,，最高法院認定其屬于受讓人的生存利益,，但該種方式在最高法院的主流裁判觀點中被認為不屬于用于居住，不符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條中關于商品房消費者生存權應予優(yōu)先保護的情形,。

4. 只有將抵押財產轉讓所得款提前清償?shù)盅簷嗳说膫鶆栈蛘咛岽?，抵押權才得以消?/span>

（1）裁判規(guī)則

根據(jù)原《物權法》第191條第1款的規(guī)定，抵押權人同意抵押人出售抵押財產并不當然導致抵押權滅失,，只有在轉讓抵押財產所得的價款提前清償?shù)盅簷嗳说膫鶆栈蛘咛岽娴那闆r下,，抵押權才得以消滅。買受人認購房屋時已經知道房屋設有抵押且沒有被解除的情況下，仍與債務人簽訂認購協(xié)議,，并在未簽訂商品房買賣合同的情況下即支付房款,，后續(xù)亦沒有采取措施將購房款支付至監(jiān)管賬戶或者辦理提存手續(xù)，在某種意義上系自甘風險行為,。雖然抵押權人同意債務人出售房屋,，但房屋出售后所得款項并未用于清償?shù)盅簷嗳说膫鶆眨盅簷嗳藢Ψ课莸牡盅簷嗳匀淮嬖凇?/span>

案例來源：《沈紅梅,、中國華融資產管理股份有限公司廣東省分公司案外人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2021）最高法民申6440號）

（2）裁判規(guī)則評析

本案裁判規(guī)則主要包括兩個關鍵要素：

第一,，抵押權人同意轉讓抵押財產并不當然導致抵押權消滅，只有將轉讓價款向抵押權人清償債務或提存,，抵押權才消滅,。

第二，受讓人明知轉讓標的物設定抵押而受讓的,，系自甘風險行為,，不影響抵押權的存在。

應當注意的是,，抵押人未將轉讓抵押財產所得價款用于清償債務或者提存,，如何認定抵押權人、受讓人是否存在過錯,，本案裁判規(guī)則與經過最高法院審判委員會民事行政審判專業(yè)委員會討論決定后形成（2019）最高法民終726號一案中的裁判規(guī)則明顯不同,，在（2019）最高法民終726號一案中，最高法院認定轉讓抵押財產所得價款未用于清償債務的,，應當認定抵押權人怠于行使權利,，其對此具有過錯；抵押權經登記具有公示效力,，買受人盡管知道或者應當知道轉讓標的物存在抵押負擔,，但其未將轉讓價款支付至監(jiān)管賬戶的行為并無過錯，而非本案認定的自甘風險行為,。

在（2018）最高法民終714號一案中,，最高法院則明確指出，以轉讓抵押財產所得價款向抵押權人提前清償債務或者提存的義務主體是抵押人,，而非買受人,。在（2020）最高法民終1208號一案中，最高法院認為,，在對于購房人來說,，其在開發(fā)商已經對商品房進行預售的情況下，能夠相信抵押權人同意轉讓抵押物,，且相信其所交付的購房款已經按照物權法的規(guī)定用于提前清償?shù)盅簷嗨鶕５膫鶆?。在?020）最高法民終778號一案中,，最高法院認為，譚某某（受讓人）既不是向恒豐重慶分行（抵押權人）支付商鋪轉讓價款清償債務的義務人,，也不是恒豐重慶分行主債權的直接清償義務人,。基于抵押權人“擬同意”出售案涉抵押房產,，譚某某對于抵押房產所擔保的主債權是否獲得清償,，法律上并無可責之處。

故此,，抵押權人與抵押人之間關于應將轉讓抵押財產所得價款進入監(jiān)管賬戶的約定,，依據(jù)合同相對性原理，并無約束受讓人之效力,，如果抵押人與受讓人之間明確約定了轉讓價款的支付路徑,，受讓人未按照約定支付價款構成轉讓合同項下的違約責任，并無抵押權人苛責受讓人之置喙空間,。本案在該問題上的認定,，確有值得商榷之處

（三）抵押權人同意轉讓抵押財產轉讓價款是否具有物上代位性

在抵押權人同意轉讓抵押財產的情形中,，抵押權人是否喪失對抵押物的追及效力,，轉讓所得的價款是否具有物上代位性，司法實踐中亦存在一定的爭議,。

1. 抵押權人同意轉讓抵押物的,，抵押權的效力僅及于轉讓價金

（1）裁判規(guī)則

《物權法》第177條規(guī)定，債權人放棄擔保物權的,，擔保物權消滅,。對于債權人同意抵押人轉讓抵押物的情況下，能否認定抵押權已經消滅,，結合《物權法》第191條“抵押期間,，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”之規(guī)定,，可以作出這樣的理解,，本條確立了“抵押權人同意方可轉讓”的基本原則，如果抵押權人同意轉讓抵押物的情況下,，則不應由受讓人代為清償債務,，在抵押物的交換價值實現(xiàn)之日即喪失了物上追及力，抵押權的效力僅及于轉讓價金,。

抵押權作為擔保物權,，其優(yōu)先的內容在于抵押物的價值，而非取得抵押物的所有權,，在抵押物已經轉讓的情況下,，作為購買人取得的是抵押物的所有權，特別是在購房人已經支付對價，并且是善意的情況下,，如果再將抵押權的負擔轉移給購房人,，顯然不利于保護購房者的所有權。

案例來源：《中國農業(yè)銀行股份有限公司哈爾濱道外支行與哈爾濱中財房地產開發(fā)有限公司借款合同糾紛再審申請案》（(2016)最高法民申887號）

（2）裁判規(guī)則評述

本案裁判規(guī)則主要包括兩個關鍵要素：

第一,，在抵押權人同意轉讓抵押財產時,，抵押財產轉讓其交換價值實現(xiàn)，則抵押權人喪失對抵押物的追及效力,，即抵押權人不能就抵押物主張抵押權,；

第二，抵押權的效力僅及于轉讓價款,，即此時抵押權人只能就轉讓價款主張優(yōu)先受償權,。

第三，抵押權人同意轉讓抵押財產的情況下,，不應由買受人代為清償債務,。

按照擔保物權的基本法理，抵押權人就抵押財產的替代物行使抵押權,，僅是擔保物權所控制的交換價值的載體發(fā)生變更,，抵押權并未消滅。依據(jù)本案裁判規(guī)則,，在抵押權人同意轉讓抵押財產的情況下,，抵押財產因轉讓而實現(xiàn)其交換價值，抵押權效力僅及于轉讓價款,，即抵押權所具有的優(yōu)先性僅及于轉讓價款,，此種表述應屬承認轉讓價款具有《民法典》第390條規(guī)定的物上代位性，或者說抵押財產轉讓具有與抵押財產毀損,、滅失,、被征收等法律事實同等的效果。應當注意的是,，根據(jù)最高法院在民法典理解與適用中的觀點,，抵押財產轉讓價款不屬于《民法典》第390條規(guī)定的代位物的范疇。

在《三亞農村商業(yè)銀行股份有限公司,、陳修強金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申3690號）一案中,，最高法院亦秉持相同的裁判觀點。

2.債權人物上價金代位權的行使,，應當以抵押物轉讓產生價金為前提

（1）裁判規(guī)則

案涉房屋抵押權設立,、抵頂及轉售行為均發(fā)生在民法典實施前，故對房屋買受人權益與抵押權人抵押權關系的認定,，應當適用民法典實施之前的相關法律,。根據(jù)原《物權法》第191條第1款關于“抵押期間,，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存,?！钡囊?guī)定，為實現(xiàn)物盡其用的價值目標,，允許抵押物流轉,，從而實現(xiàn)抵押財產的保值增值，保證抵押權人利益最大化,。抵押權人同意債務人出售抵押物,，并非對抵押權的放棄，而是基于其對抵押物轉讓價款享有控制權和求償權,，以通過將其可支配權的客體從物轉移到價金來保證抵押權的實現(xiàn),。因此，債權人物上價金代位權的行使,，應當以抵押物轉讓產生價金為前提,。

抵押權人同意債務人辦理房屋的預售手續(xù)，并通過簽訂《資金監(jiān)管協(xié)議》及開立監(jiān)管賬戶的形式對房屋價款進行監(jiān)管,，始終未明確表示放棄抵押權,。債務人將房屋通過抵頂工程款的方式進行轉讓，雖然產生債務人債務消滅的法律效果,，但未有資金進入監(jiān)管賬戶,，規(guī)避了抵押權人資金監(jiān)管,，客觀上導致抵押權人對房屋價金控制權的落空,，無法保證其抵押權的實現(xiàn)，因此,，在債務人以涉案房屋抵頂工程款的情況下,，不應適用物上價金代位權行使規(guī)則，抵押權人對房屋享有抵押權,。

案例來源：《國家開發(fā)銀行,、林艷姝等案外人執(zhí)行異議之訴民事二審民事判決書》（（2021）最高法民終1212號）

（2）裁判規(guī)則評析

本案裁判規(guī)則包括兩個關鍵要素：

第一，是抵押權人同意轉讓抵押財產,，并非對抵押權的放棄,，而是取得物上價金代位權。

第二,，物上價金代位權的行使應當以抵押物轉讓產生價金為前提,，否則抵押權人對抵押物享有抵押權，即在以物抵債方式轉讓抵押財產的情形中,，并不產生抵押權人的物上價金代位權,。

本案中,，最高法院明確承認，在抵押權人同意轉讓抵押財產的情況下,，抵押權人享有的是物上價金代位權,，即抵押物轉讓價款屬于代位物的范疇。同時,，如果抵押財產轉讓并未實際產生價金,，比如，以物抵債方式轉讓抵押財產的情形,，此時抵押權人因無法行使物上價金代位權,，其仍對抵押物享有抵押權。

3. 以物抵債方式轉讓抵押財產,，抵押權人怠于行使權利的,，其只能向債務人追償

（1）裁判規(guī)則

受讓人與債務人簽訂商品房買賣合同的前提，是第三人與債務人達成以房抵頂工程款的協(xié)議,。故就本案所涉情況而言,，受讓人支付商品房買賣合同的對價是免除債務人該部分工程款的支付義務。房屋的抵押權人向當?shù)胤抗懿块T表示“同意恢復抵押可售”后,，即明知債務人將案涉房屋用于出售,，抵押權人應當采取監(jiān)管保障措施，要求債務人根據(jù)《物權法》第191條第1款的規(guī)定將出售房屋所得價款向其提前清償或者提存,，但其并未對此采取監(jiān)管保障措施,，故在債務人未將房屋的對價向抵押權人清償?shù)那闆r下，抵押權人具有過錯,。

抵押權人“同意恢復抵押可售”并不導致抵押權消滅,。但是，在受讓人已經以房屋價款相對應的工程款為支付對價,，且占有房屋的情況下,，原審判決抵押權人可以對案涉房屋及所占土地使用權繼續(xù)追償，勢必影響受讓人的生存利益,，有失公平,。抵押權人可以對債務人免除再行支付工程款部分的相應對價，向債務人行使追償權,。

案例來源：《劉育成,、黑龍江立宏房地產開發(fā)有限公司第三人撤銷之訴二審民事判決書》（2020）最高法民終988號）

（2）裁判規(guī)則評述

本案裁判規(guī)則包括三個關鍵要素：

第一，在抵押權人同意轉讓抵押財產時,，抵押權人怠于履行要求債務人提前清償債務或者提存的權利,，具有過錯。

第二,，受讓人采取以物抵債方式受讓抵押財產,，即使沒有產生轉讓價金,，抵押權人亦不能就抵押財產主張行使抵押權。

第三,，抵押權人可以向債務人追償,。

應當注意的是，本案裁判最高與前述（2021）最高法民終1212號一案中的裁判規(guī)則明顯不同,，在同樣采取以物抵債方式轉讓抵押財產的情況下,，最高法院并未認定在抵押物轉讓并未產生價金的情況下，抵押權人可以對抵押物行使抵押權,，而是繼續(xù)沿用（2019）最高法民終726號）一案中的裁判規(guī)則,，即抵押權人怠于履行《物權法》第191條規(guī)定的權利的，其對抵押權不能實現(xiàn)存在過錯,，其只能向債務人追償,。