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繼廣告,、價格、食品之后,，職業(yè)打假人將目光投射到了新法實施剛滿兩年的化妝品之上,，就筆者所在的上海區(qū)級市場監(jiān)管部門來看，2023年以來已接到753起客體為化妝品的投訴舉報,，其中多涉及未履行進貨查驗記錄義務,、產(chǎn)品標簽不合格、未經(jīng)備案或注冊以及虛假宣傳等問題,，交易場景大多為網(wǎng)絡交易平臺,。值的引起關注的是，職業(yè)打假人對于被藥品監(jiān)管部門“取消備案”的化妝品的投訴舉報數(shù)量正在呈直線上升趨勢,，或已成為下一階段打假的新“風口”,。國家藥品監(jiān)督管理局2022年4月8日發(fā)布的“化妝品監(jiān)督管理常見問題解答（四）”中顯示,，“逾期未按要求進行年度報告的備案產(chǎn)品,，監(jiān)管部門將依照《辦法》第五十八條規(guī)定，責令限期整改,；備案人仍未按要求在規(guī)定期限內(nèi)改正的,，監(jiān)管部門將依照《辦法》第五十九條規(guī)定，取消相關產(chǎn)品備案,。”追溯該解答的淵源,，2021年1月7日公布的（當年5月1日實施）《化妝品注冊備案管理辦法》第三十七條第一款規(guī)定：普通化妝品的備案人應當每年向承擔備案管理工作的藥品監(jiān)督管理部門報告生產(chǎn)、進口情況,，以及符合法律法規(guī),、強制性國家標準、技術(shù)規(guī)范的情況,。2021年3月5日公布的《國家藥監(jiān)局關于實施〈化妝品注冊備案資料管理規(guī)定〉有關事項的公告》（2021年第35號）進一步明確自2022年1月1日起,，通過原注冊備案平臺和新注冊備案平臺備案的普通化妝品，統(tǒng)一實施年度報告制度,。以上部門規(guī)章,、規(guī)范性文件關于未進行年度報告的備案化妝品的處置規(guī)定（口徑）直接推動了化妝品批量取消備案工作的快速落地。各地藥品監(jiān)管部門紛紛出手,，陸續(xù)公布了多批次取消備案化妝品的產(chǎn)品清單,。批量取消化妝品備案對清理市面上大量“僵尸”產(chǎn)品起到了奇效，對怠于履行《化妝品監(jiān)督管理條例》規(guī)定的化妝品安全主體責任的備案人起到了鞭策作用,，也給廣大消費者拉高了化妝品安全風險的“警戒線”，織密了化妝品安全使用的“防護網(wǎng)”。相比食品類打假主要涉及的內(nèi)容為食品標簽違法,、食品超過保質(zhì)期、混有異物等,，這些違法行為通常需要查驗實物后才能發(fā)現(xiàn)問題,，故而不少職業(yè)打假人為線下實地型。同時市場監(jiān)管部門關于食品舉報獎勵相關制度規(guī)定和實務操作較為成熟,，申請舉報獎勵便成為了職業(yè)打假人的常用手段,。而化妝品類職業(yè)打假呈現(xiàn)出“線上”及“索取商家賠償款”兩種差異屬性，在這一點上,，與此前的“絕對化用語”“專利未標注專利號,、專利種類”等廣告領域的職業(yè)打假有較多相似之處。根據(jù)各地藥品監(jiān)督管理部門公布取消備案化妝品的產(chǎn)品清單,，職業(yè)打假人在各大網(wǎng)絡平臺開展按圖索驥的搜索工作,，搜索到被取消備案的產(chǎn)品后，大批職業(yè)打假人蜂擁而上開始購買,，固定證據(jù)后便向市場監(jiān)管部門投訴舉報,，要求商家退賠。因目前關于化妝品領域的舉報獎勵制度規(guī)定,、工作流程尚不成熟,，化妝品領域職業(yè)打假的盈利方式主要為索取終端零售店家的賠償款。化妝品類職業(yè)打假的盈利模式?jīng)Q定了打假人的行為方式,，其不會舍近求遠、追根溯源去追究“幕后”的備案人,、注冊人等,，而只會舍本逐末地去“圍攻”終端零售市場主體。而使用有限的行政執(zhí)法資源去“滿足”無限擴展的職業(yè)打假人的牟利欲望,，進而對市場經(jīng)濟神經(jīng)末梢的小微市場主體作出行政處罰,，以求達到清理市場亂象的效果。對此情況,，筆者有以下建議,。《化妝品監(jiān)督管理條例》第六十五條第三款規(guī)定“備案部門取消備案后，仍然使用該化妝品新原料生產(chǎn)化妝品或者仍然上市銷售,、進口該普通化妝品的,，分別依照本條例第六十條、第六十一條的規(guī)定給予處罰,?！币颉痘瘖y品監(jiān)督管理條例》立法體例中區(qū)分了“上市銷售”“經(jīng)營”“進口”三種行為的區(qū)別,，而第六十五條第三款擬制性條款并未規(guī)定“經(jīng)營被取消備案的普通化妝品”按照“經(jīng)營未備案的普通化妝品”處理。而實踐中,，接職業(yè)打假投訴舉報后,，基層執(zhí)法人員通常直接按照《化妝品監(jiān)督管理條例》第六十一條第一款第（一）項規(guī)定的“上市銷售、經(jīng)營或者進口未備案的普通化妝品”來處理,。本文探討的經(jīng)營因未報送年度報告而被取消備案的普通化妝品,，是否直接落入《化妝品監(jiān)督管理條例》第六十一條第一款第（一）項的規(guī)制，仍需要上級部門出臺相關適用原則的指導意見,。（二） 吸收化妝品輕微違法行為進入包容審慎執(zhí)法清單2021年修訂的《行政處罰法》第三十三條對 “輕微不罰”“初次不罰”和“無主觀過錯不罰”的規(guī)定,，體現(xiàn)了“包容審慎”的理念。包容審慎執(zhí)法清單是行政機關通過規(guī)范性文件形式出臺的對不予處罰,、減輕處罰,、從輕處罰等事項進行列舉的文本，其目的在于創(chuàng)新執(zhí)法方式,，提高執(zhí)法容忍度,、規(guī)范度和發(fā)展寬松度，促進立法“權(quán)威力度”和執(zhí)法“人性溫度”的有機融合,。就筆者所在的上海市,，采“一張清單”模式，即不予處罰,，目前已發(fā)布3份市場監(jiān)管輕微違法行為清單,，其中尚未吸收化妝品領域輕微違法行為，建議考慮吸收職業(yè)打假人緊盯的經(jīng)營化妝品未建立進貨查驗記錄制度（按照《條例》處1到3萬元罰款）,、經(jīng)營零星少量未備案（取消備案）的化妝品,、經(jīng)營少量標簽不合格的化妝品等違法行為。“包容”呼喚人性化執(zhí)法,，使得行政執(zhí)法結(jié)果與社會公眾的一般認知相符,，以未履行化妝品進貨查驗記錄為例，如若執(zhí)法人員在職業(yè)打假人步步緊逼之下作出罰款,，再次出現(xiàn)“個體戶拍黃瓜被罰五千”類案件遭社會熱議,，只怕會與人民群眾的期待相悖。目前基層呼吁進一步擴大輕微違法行為清單范疇,，同時,，公開發(fā)布的包容執(zhí)法清單也能有效提振市場主體的經(jīng)營信心。近期,，國家藥監(jiān)局《化妝品網(wǎng)絡經(jīng)營監(jiān)督管理辦法》公開發(fā)布,，于2023年9月1日實施?！掇k法》全文共五章35條,，其中“平臺管理”,、“平臺內(nèi)化妝品經(jīng)營者管理”兩章無疑是當下化妝品監(jiān)管配套法規(guī)中最新最熱的要點內(nèi)容，針對化妝品電子商務平臺及平臺內(nèi)經(jīng)營者作出了全方位的規(guī)定,。筆者梳理《辦法》及《電子商務法》《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》等平臺主要涉及的法律規(guī)范,，平臺應當履行的化妝品安全責任包括：平臺內(nèi)化妝品經(jīng)營者管理責任、制定平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則,、化妝品質(zhì)量安全管理制度、實名登記制度,、日常檢查制度,、化妝品信息核對制度、日常經(jīng)營行為檢查制度,、監(jiān)管公開信息收集義務,、違法行為制止機制、信息報送機制,、宣傳培訓義務,。以上關于平臺責任的系列規(guī)定體現(xiàn)了化妝品“強監(jiān)管”的規(guī)范要求，然而該文件效力位階為部門規(guī)范性文件,，是否能對諸多平臺產(chǎn)生充分的合規(guī)約束,，尚待時間觀察。（四） 強化化妝品網(wǎng)絡監(jiān)測與執(zhí)法稽查2019年8月發(fā)布的《國務院辦公廳關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕38號）中指出,，科學合理界定平臺責任,，強化政府部門監(jiān)督執(zhí)法職責，不得將本該由政府承擔的監(jiān)管責任轉(zhuǎn)嫁給平臺,。下一階段,，還是需要堅持“以網(wǎng)治網(wǎng)”的管理思路，進一步強化化妝品網(wǎng)絡經(jīng)營監(jiān)測工作,，結(jié)合職業(yè)打假緊盯的熱點問題,，利用技術(shù)手段自主開展化妝品網(wǎng)絡經(jīng)營監(jiān)測，強化執(zhí)法稽查追根溯源的能力,，真正做到線上凈網(wǎng)和線下清源,。結(jié)語：隨著特殊產(chǎn)品法律法規(guī)愈加精細以及舉報獎勵流程的日益完善，更多的打假“風口”正在打開,，規(guī)模越來越大的職業(yè)打假人群體正在加入賽道,，相關監(jiān)管方向、監(jiān)管舉措,、監(jiān)管能力必要得到更多前瞻性研判,、數(shù)字化賦能、針對性強化,，及時填補空白,。僅以此文,，以化妝品批量取消備案與職業(yè)打假人的涌入為切口，希冀引起上級部門和各位同仁對新的打假“風口”的關注,，以求得到更多前瞻性處置,。作者 | 上海市金山區(qū)市場監(jiān)督管理局 張姝敏 審核 | 于成龍 張麗娟 編輯 | 李赫 中國工商出版社新媒體和數(shù)字出版部制作出品
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