之前說到假藥劣藥的司法認定問題時,，有不少網(wǎng)友關于中藥在我國刑法上的界定問題,，所以今天我們來聊聊這個話題。

一,、中藥的法律地位

首先,，根據(jù)《藥品管理法》第二條第二款“本法所稱藥品，是指用于預防,、治療,、診斷人的疾病，有目的地調節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治,、用法和用量的物質,，包括中藥、化學藥和生物制品等,。”可知,，中藥作為藥品,，其本身的合法地位是得到我國法律承認的。

而既然中藥也是我國法律所承認的一種“藥”,，那在法理邏輯上自然就有可能涉及假藥,、劣藥的問題，因此假藥,、劣藥的認定并非僅針對化學藥（西藥）,。

第二，中藥其實是相對一個廣泛的概念,，在討論與中藥相關的假藥劣藥問題時,，我們就有必要注意區(qū)分中藥材、藥食同源,、中藥藥方,、中成藥,、傳統(tǒng)偏方這幾個中藥概念。

二,、中藥材,、食藥同源、中藥藥方,、中成藥,、傳統(tǒng)偏方

首先，關于中藥材,，中藥材的品種范圍是有限的,，一般我們認定為其范圍是以國家藥監(jiān)局、國家衛(wèi)生健康委發(fā)布的《中華人民共和國藥典》所記載范圍為限,，即只有藥典中有所記載的種類才能被認定為我國法律意義上的中藥材,，除此以外的動植物素材即使具備一定的藥用價值，也基本不能被認定為法律意義上的中藥材,；

第二,，關于食藥同源，根據(jù)我國《食品安全法》第一百五十條“食品,，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品,，但是不包括以治療為目的的物品。”可知,，藥食同源是我國法律所明文承認的一個法律概念,，但結合相關的法律法規(guī)的規(guī)定，“食藥同源物質”（依法所稱為“食藥物質”）至少應符合以下條件：

1,、食藥物質必須是已被列入《中華人民共和國藥典》的物質,；

2、該食藥物質已被列入《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質目錄》,；

3,、有傳統(tǒng)上作為食品食用的習慣；

4,、安全性評估未發(fā)現(xiàn)食品安全問題,；

5、不以治療為使用目的,；

6,、符合中藥材資源保護、野生動植物保護,、生態(tài)保護等相關法律法規(guī)規(guī)定,。

而同時我們也應當注意到，食藥物質的品類是會不斷更新的,，比如在2019年,，國家市場監(jiān)管總局當歸,、山柰、西紅花,、草果,、姜黃、蓽茇等6種物質納入《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質目錄》,，即自始這六種物質也能作為食藥物質,，可適用食藥同源的概念與理論。

第三,，關于中藥藥方,，相對于藥材，其實中藥藥方更符合大眾對“中藥”這一個概念的認知,，根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十一條“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中享有下列權利：（一）在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內,，進行醫(yī)學診查、疾病調查,、醫(yī)學處置,、出具相應的醫(yī)學證明文件，選擇合理的醫(yī)療,、預防,、保健方案……”以及《執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格制度規(guī)定》第二十條“執(zhí)業(yè)藥師負責處方的審核及調配，提供用藥咨詢與信息,，指導合理用藥,，開展治療藥物監(jiān)測及藥品療效評價等臨床藥學工作?！?strong>可知,，一般情況下，只有執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)藥師有權利開具藥方和調配藥劑,。

第四,，關于中成藥，中成藥其本質上還是中藥配方,，不過其并非采用原始的以中藥材現(xiàn)煎現(xiàn)煮的方式，而是提前制作成膏,、沖劑,、口服液等便于服用的制品形式，是將傳統(tǒng)中藥的成分以西藥的方式進行商品化的一種形式,，適用我國的藥品注冊管理制度,，只有在我國進行了注冊登記的中成藥藥品，才是我國法律意義上合法的中成藥,。

第五,，關于民間偏方,，這個在中藥領域是最飽受爭議的一項，我們認為：

其一,，如果從“藥”的角度來看,，所謂的民間偏方其本質上應歸類為前述的中藥藥方，但如前所述,，根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》及《執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格制度規(guī)定》的規(guī)定,，非執(zhí)業(yè)醫(yī)師和藥師是不能出具醫(yī)療方案和指導用藥的，而這種所謂的民間偏方又往往是口口相傳或者非正式的書面記載的形式所流傳的,，因此其本質上也并不符合我國法律對藥品合法性的要求,；

其二，如果從“食藥同源”的角度來看,，其以食品,、食療的概念進行經(jīng)營銷售，也應當符合前述的其所使用的食藥物質已被納入《中華人民共和國藥典》《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質目錄》,、未發(fā)現(xiàn)安全問題等條件,，而且其在宣傳銷售時，必須明確其食品的屬性而不能強調將其作為醫(yī)療用途,；

其三,，從刑法領域的角度來看，根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條“根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工藥品或者銷售上述藥品,，數(shù)量不大,，且未造成他人傷害后果或者延誤診治的，或者不以營利為目的實施帶有自救,、互助性質的生產(chǎn),、進口、銷售藥品的行為,，不應當認定為犯罪,。”可知，我國本質上不承認民間偏方作為藥品的合法性,，只是在數(shù)量不大,、沒有造成他人傷害等其他損害后果的情況下，并非必然入刑而已,。