作者：劉家海（廣西南寧市良慶區(qū)人民政府干部）

       湯雅婷（廣西職業(yè)師范學(xué)院講師）

[摘  要]《道路交通安全法》及其實施條例交通違法累積記分制度是一項兼有警示,、預(yù)防、教育和處罰功能的綜合性法律制度,。對交通違法行為所作的記分處理,，與對駕駛?cè)怂鶎嵤┑男姓幜P、行政強(qiáng)制,、行政許可高度關(guān)聯(lián)但又相互區(qū)別,。部門規(guī)章《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》在對累積記分制度的具體規(guī)定中，極不恰當(dāng)?shù)財U(kuò)張了違法記分的處罰功能,，導(dǎo)致了累積記分制度的變異,，造成了其與行政處罰、行政許可,、行政強(qiáng)制等上位法之間不協(xié)調(diào)的問題,。為了推進(jìn)更高水平的法治建設(shè)，有必要遵循科學(xué)立法的規(guī)律,，在理論上和實務(wù)上對累積記分制度進(jìn)行必要的修正和改造,。

[關(guān)鍵詞] 累積記分；制度變異,；累犯制度,；技術(shù)性構(gòu)架；記分純正化

在眾多涉及交通違法記分爭議的訴訟案中,，“于萬林訴吉林省松原市公安局交通警察支隊開發(fā)區(qū)交警大隊案”當(dāng)屬最為典型的案例之一,。該案中，交警大隊以故意污損機(jī)動車號牌為由對于萬林作出公安交通管理簡易程序處罰決定,，罰款二百元并記12分。一審,、二審法院均認(rèn)為對于萬林駕駛證（準(zhǔn)駕車型B2）記12分將導(dǎo)致留證及注銷最高準(zhǔn)駕車型后果,，對于萬林的權(quán)益影響重大,，因此，案涉處罰決定適用簡易程序不符合法律規(guī)定,，程序違法,。二審法院特別指出，依照《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》的規(guī)定,，記12分必然導(dǎo)致案涉駕駛證被暫扣或被注銷最高準(zhǔn)駕車型,。行政處罰法第八條規(guī)定行政處罰種類包括暫扣或者吊銷許可證,，故案涉記12分應(yīng)屬于行政處罰，交警大隊稱記12分不是行政處罰無法律依據(jù),。案涉處罰決定對于萬林權(quán)益影響重大,，應(yīng)適用一般程序，適用簡易程序不當(dāng),。但吉林省高級人民法院再審認(rèn)為，根據(jù)《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五條規(guī)定,，記分系交管部門對駕駛?cè)巳〉民{駛資格后進(jìn)行監(jiān)督管理的相關(guān)措施,，其結(jié)果根據(jù)不同情形可導(dǎo)致駕駛?cè)藚⒓訉W(xué)習(xí)、考試以及降低準(zhǔn)駕車型等情況,，但記分本身仍屬于對駕駛資格的監(jiān)督管理及處理,。而且，根據(jù)道路交通安全法第二十四條“公安機(jī)關(guān)交通管理部門對機(jī)動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律,、法規(guī)的行為,，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度,?！钡囊?guī)定可以看出，記分并不屬于法定行政處罰種類,，而是屬于行政處罰外的相關(guān)制度,。記分系依附于道路交通安全違法處罰程序中，依照目前的法律規(guī)定,，尚不能認(rèn)為可因記分后果問題而改變其所依附的處罰程序,。故本案對案涉污損號牌行為決定處以二百元罰款處罰，同時對案涉駕駛證記12分處理,，適用簡易程序并不違反法律規(guī)定,。[①]

在最高人民法院的中國裁判文書網(wǎng)上公布的生效裁判中作進(jìn)一步的檢索查閱發(fā)現(xiàn)，既有不少持于萬林案二審法院類似立場的,，也有不少持于萬林案再審法院類似立場的,。對累積記分制度中記分的性質(zhì)，法律并沒有作出丁是丁卯是卯的明確規(guī)定,，執(zhí)法實務(wù)和理論中模糊不清，司法判決也無法給出唯一正確的確定答案，讓人無所適從,。在“劉家海訴南寧市公安局交通警察支隊、廣西壯族自治區(qū)公安廳交通警察總隊案”的二審?fù)徶?，出庭?yīng)訴的被告交警部門法制負(fù)責(zé)人認(rèn)為是行政處罰,，但經(jīng)過法官從多側(cè)面多層次提出追問的問題后，被告意識到照此思路明顯會導(dǎo)致其敗訴,，才改口稱是管理措施,，后來又改稱是教育措施。最終法院對此采取回避的態(tài)度,，以程序輕微違法為由確認(rèn)被訴處罰決定違法。[②]對執(zhí)法部門來說,，不應(yīng)當(dāng)如此以其昏昏使人昭昭,；對法院來說,，“如果在應(yīng)當(dāng)適用的法律是什么這一問題上存在分歧，那么該判決的合法性將不可避免地受到質(zhì)疑,，不管依據(jù)的是什么法律,，判決推理的力量都將化為烏有?！?sup>[1]因此,，在理論上厘清累積記分制度的法律屬性,，并在實務(wù)操作上加以改進(jìn),，對加強(qiáng)和提升交通安全法制，推動更高水平的依法行政，從而促進(jìn)法治國家,、法治政府,、法治社會的建設(shè)，是有積極意義的,。

一,、交通違法記分性質(zhì)的一般討論

自2004年《道路交通安全法》規(guī)定對機(jī)動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為實行累積記分制度實施以來,，公安交通管理部門主要是通過制定和修改《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》（公安部令第71號,、91號、111號,、123號,、139號）來進(jìn)行貫徹執(zhí)行。根據(jù)《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》的規(guī)定,，交通違法行為的記分值為：12分,、6分、3分,、2分,、1分五種（其中2012年公安部令第123號版本的《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》對記分項目和分值設(shè)置作了較大的調(diào)整，2016年公安部令第139號修訂版本未對記分項目及記分值作調(diào)整,，因此下文討論中對《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》的內(nèi)容作引述和舉例時主要以第123號令版本為依據(jù)）,。2022年4月1日起新施行的《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》（公安部令第162號）將違法記分內(nèi)容剝離，另行制定了《道路交通安全違法行為記分管理辦法》（公安部令第163號）,，取消了原五種記分分值中的2分,，增設(shè)9分，并對記分項目和分值作相應(yīng)的調(diào)整,。

從《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》所作的“對機(jī)動車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為,，處罰與記分同時執(zhí)行”和“機(jī)動車駕駛?cè)藢Φ缆方煌ò踩`法行為處罰不服，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟后,，經(jīng)依法裁決變更或者撤銷原處罰決定的,，相應(yīng)記分分值予以變更或者撤銷?！钡囊?guī)定看,，記分與行政處罰具有不可分離性。從新的《道路交通安全違法行為記分管理辦法》所作“對機(jī)動車駕駛?cè)俗鞒鎏幜P前,，應(yīng)當(dāng)在告知擬作出的行政處罰決定的同時,，告知該交通違法行為的記分分值，并在處罰決定書上載明,?！钡囊?guī)定看,，該規(guī)章雖然將記分排除在行政處罰決定之外的意圖更加明顯和明確，但也更加顯而易見地強(qiáng)化了記分與行政處罰的不可分離性,。根據(jù)《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》或《道路交通安全違法行為記分管理辦法》的規(guī)定,，各種交通違法行為的對應(yīng)分值標(biāo)準(zhǔn)是被固定的，完全不需要也不允許具體負(fù)責(zé)執(zhí)法的交管部門和執(zhí)法人員做任何的裁量取舍,。駕駛?cè)巳鐚τ浄植环?，實際上是對行政處罰或?qū)`法行為認(rèn)定的不服。所以,，從中國裁判文書網(wǎng)公布的對交通違法罰款和記分的已知案例看,，雖裁判結(jié)果各異，但被訴行政行為中記分與處罰決定不可分離性均是清晰存在的,。正因如此,，學(xué)界和司法實踐對違法記分的討論主要圍繞其是否屬于行政處罰而展開，就是很自然的事情了,。

典型的行政處罰說,。有學(xué)者認(rèn)為，記分制度是圍繞駕駛?cè)说鸟{駛資格和駕駛行為來展開的,，其制度設(shè)計所針對的均為對駕駛員的駕駛資格和駕駛行為進(jìn)行規(guī)制。所謂資格規(guī)制,，就是通過記分制度來設(shè)定標(biāo)準(zhǔn),，進(jìn)而判斷駕駛員是否有資格駕駛某種機(jī)動車，此種規(guī)制路徑銜接到了行政許可制度,；所謂行為規(guī)制,，即在駕駛員發(fā)生交通違法行為后，通過記分增大駕駛員失去駕駛資格的風(fēng)險,，進(jìn)而引導(dǎo)駕駛?cè)说男袨?，此種規(guī)制路徑銜接到了行政處罰制度。駕駛員的駕駛資格是記分制度設(shè)立的起點和核心,，是后續(xù)駕駛行為的前提,；后續(xù)的駕駛行為則對駕駛資格的存續(xù)、升降產(chǎn)生重大影響,。因此,，將違法記分視為行政處罰較視為行政許可監(jiān)督、行政事實行為,、行政確認(rèn)行為及一般行政管理措施等,，更為科學(xué)合理。將其定義為行政處罰,，能夠在傳統(tǒng)的行政處罰類型之外,，豐富特別行政領(lǐng)域行政處罰的內(nèi)涵；有助于執(zhí)法人員在處理違法行為時的說理，符合相對人對其的理解和接受,，從而更有助于提升交通執(zhí)法領(lǐng)域的規(guī)制力度,；相對人可以參考既有的行政處罰救濟(jì)路徑尋求救濟(jì)，復(fù)議機(jī)關(guān)和法院也同樣能夠依據(jù)這個界定來做出裁決,，從而有效化解救濟(jì)難題,。^[2]據(jù)此，有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為,，“實際上,，交通違法記分之所以成為行之有效的管理措施，就在于與駕駛資格和駕駛證直接掛鉤,，其法律效果是使駕駛資格和駕駛證處于被暫?；騽儕Z的風(fēng)險之中，減損了公民合法權(quán)益,，可以作為一類新型資格罰,。”^[3]

典型的非行政處罰說,。也有學(xué)者認(rèn)為,，公安交管部門對機(jī)動車駕駛?cè)擞浄植粚儆谛姓幜P，而是行政確認(rèn),。因為每次記分本身沒有直接處分相對人的權(quán)利,，只是確認(rèn)了相對人違法分值，不具有直接的制裁性,。即便記分達(dá)到了12分,，也不是記分直接停止了相對人駕車的資格，而是公安機(jī)關(guān)交通管理部門依據(jù)記分已達(dá)12分這一情況再另行作出一個“扣留機(jī)動車駕駛證”的處理決定,。記分是為公安機(jī)關(guān)交通管理部門最終作出處理決定服務(wù)的,，是后者的事實依據(jù)。從這一點上說,，記分這一行政確認(rèn)行為只具有證據(jù)意義,。公安機(jī)關(guān)交通管理部門依據(jù)記分已達(dá)12分這一情況所作出的“扣留機(jī)動車駕駛證”的處理決定才屬于行政處罰，是這一處理決定的效果剝奪和暫停了機(jī)動車駕駛?cè)说鸟{駛資格,。這里的記分乃是一種作為處罰前提的確認(rèn)行為,，當(dāng)后續(xù)的行政處罰尚未作出時，它是一種獨立的確認(rèn)行為,，但當(dāng)行政處罰作出之后,，這種確認(rèn)行為便會被后續(xù)的行政處罰行為所吸收，該確認(rèn)行為就沒有必要作為獨立的確認(rèn)行為,，而是作為行政處罰的組成部分了,。^[4]

筆者認(rèn)為,，將違法記分作為行政處罰有違立法初衷和本意?！兜缆方煌ò踩ā返诙臈l規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門對機(jī)動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律,、法規(guī)的行為，除依法給予行政處罰外,，實行累積記分制度,。公安機(jī)關(guān)交通管理部門對累積記分達(dá)到規(guī)定分值的機(jī)動車駕駛?cè)耍哿魴C(jī)動車駕駛證,，對其進(jìn)行道路交通安全法律,、法規(guī)教育，重新考試,；考試合格的,，發(fā)還其機(jī)動車駕駛證?！边@表明,，記分只是對違法行為的駕駛?cè)耸欠裥枰匦逻M(jìn)行交通安全法律、法規(guī)學(xué)習(xí)教育和考試的“記賬”而已,。只有當(dāng)累積達(dá)到一定分值時才形成重新學(xué)習(xí)教育考試的特定義務(wù),。記分“記賬”本身并不對駕駛?cè)说臋?quán)利義務(wù)形成損益。因此,，對一次交通違法行為作出行政處罰的同時,，對本次違法行為進(jìn)行的記分，的確不屬于本次違法行為處理的行政處罰范疇之內(nèi),。不過，問題的復(fù)雜之處在于,，由于記分的存在,，意味著對本次違法行為的懲罰或制裁尚不因為本次的行政處罰而終結(jié)，相反,，有可能下次或下幾次發(fā)生違法行為時,，使得駕駛?cè)嗽诟鞔芜`法行為受到相應(yīng)的行政處罰之外，還要因累積記分達(dá)到規(guī)定的一定分值而受到額外的懲罰或制裁,。根據(jù)《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》,，其額外的懲罰或制裁包括扣留機(jī)動車駕駛證、駕駛證資格降級,、注銷實習(xí)的準(zhǔn)駕車型駕駛資格,、某些車型駕駛資格的喪失等。這些額外的懲罰或制裁后果甚至比對各次違法行為所作的警告,、罰款,、暫扣駕駛證等行政處罰的懲罰制裁后果還要嚴(yán)重,。所以，僅將記分作為行政處罰看待,，不但有違立法初衷和本意,，而且無法對記分所額外形成的懲罰或制裁后果進(jìn)行評價和處理（這涉及到《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》在立法科學(xué)性上的缺失及其所造成的與行政處罰法、行政許可法,、行政強(qiáng)制法間不協(xié)調(diào)的問題,，下文另作詳細(xì)討論）。

同樣地,，將違法記分作為行政確認(rèn)或行政事實行為也不能反映累積記分制度的立法初衷和本意,。記分的目的和功能指向主要在于警示駕駛?cè)耍煌ㄟ`法可能需要重新進(jìn)行道路交通安全法律,、法規(guī)教育和考試,，而不是記分之后對其扣留駕駛證等的懲罰和制裁。記分本身不具有懲罰制裁的后果,，只有當(dāng)累積記分達(dá)到規(guī)定分值之后,，才產(chǎn)生對駕駛?cè)丝哿魴C(jī)動車駕駛證等的后果。一般認(rèn)為,，此時的扣留駕駛證,，屬于“道路交通安全管理強(qiáng)制措施的種類”^[5]，是“適用扣留機(jī)動車駕駛證強(qiáng)制措施的情形”^[6],。以筆者之見,，此之扣留駕駛證實際上是迫使駕駛?cè)寺男袑W(xué)習(xí)教育考試義務(wù)的手段，因此,，其在性質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)是行政強(qiáng)制而不是行政處罰,。表面看都是扣留了駕駛證件，根據(jù)《道路交通安全法實施條例》第二十八條：“機(jī)動車駕駛?cè)嗽跈C(jī)動車駕駛證丟失,、損毀,、超過有效期或者被依法扣留、暫扣期間以及記分達(dá)到12分的,，不得駕駛機(jī)動車”的規(guī)定,，也都有相仿的扣證期間“不得駕駛機(jī)動車”的法律后果。但是,，此處因記分而扣留駕駛證,，與《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類中的暫扣許可證件和《道路交通安全法》規(guī)定的對道路交通安全違法行為的處罰種類中的暫扣機(jī)動車駕駛證，除了在目的性功能上不同之外,，在法定內(nèi)容上也有明顯不同,。作為行政強(qiáng)制的扣留駕駛證具有臨時性，沒有固定期限,，學(xué)習(xí)考試合格即予以發(fā)還,，而作為行政處罰的扣留駕駛證則是要在作出處罰決定時事先確定懲罰制裁的扣證期限,。如《道路交通安全法》規(guī)定的暫扣一個月以上三個月以下、暫扣三個月以上六個月以下,、暫扣三個月,、暫扣六個月等的行政處罰，在作出處罰決定時,，扣留期限必須作為行政處罰的內(nèi)容予以確定,。在從《道路交通安全法》第八十八條 “對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款,、暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證,、拘留?！钡囊?guī)定來看,，因記分而被扣留駕駛證的情形，也的確是被排除在立法規(guī)定的行政處罰之外的,。

根據(jù)《道路交通安全法實施條例》立法者的解釋,，機(jī)動車駕駛?cè)私煌ㄟ`法累積記分制度是一項兼有警示、預(yù)防,、教育和處罰功能的機(jī)動車駕駛?cè)斯芾砗偷缆方煌ㄖ刃蚓S持的制度,。^[7]所以，累積記分制度實際上是一種具有多種性質(zhì)功能的綜合性法律制度,，對交通違法行為所作的記分,，與對駕駛?cè)诵袨楹唾Y格的行政處罰、行政強(qiáng)制,、行政許可高度關(guān)聯(lián)而又相互區(qū)別,。交通安全管理執(zhí)法部門簡單或籠統(tǒng)地將違法記分稱為教育措施或管理措施，回避其處罰功能,，有失偏頗,。但是交警部門與駕駛?cè)肃笥谛姓幜P之爭，不僅有一葉障目之嫌,，而且存在著將該制度的主要性質(zhì)和作用狹隘化和虛化的傾向，很不可取,。所謂狹隘化和虛化,，就是過分關(guān)注累積記分制度中的懲罰性與制裁性，而忽視對其綜合功能的有意識的宣示和發(fā)揮,。司法裁判機(jī)關(guān)局限于行政處罰的是與否作審查,，難免陷入盲人摸象的誤區(qū)。由于對交通違法記分的實務(wù)糾紛和司法裁判都集中于行政處罰之爭,，因此學(xué)界的關(guān)注也主要專注于記分是否屬于行政處罰的問題,，而缺乏對累積記分制度的整體研究,。這一現(xiàn)象或狀況的出現(xiàn)，與《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》在對累積記分制度作具體規(guī)定時過于強(qiáng)調(diào)和過于突出其處罰功能有關(guān),。換言之,，就是該行政規(guī)章在其制定時即出現(xiàn)了制度變異的問題。

二,、交通違法記分規(guī)定與上位法的協(xié)調(diào)性問題

從《道路交通安全法》第二十四條對累積記分制度的規(guī)定看,，該制度的主要功能是在警示、預(yù)防,、教育方面,，其處罰功能主要還是通過被記分之后的其他后續(xù)懲罰制裁來實現(xiàn)的。對于其他后續(xù)的懲罰制裁內(nèi)容,，法律并沒有作進(jìn)一步的規(guī)定,。根據(jù)《道路交通安全法實施條例》第二十四條“機(jī)動車駕駛?cè)嗽谝粋€記分周期內(nèi)記分2次以上達(dá)到12分的，除按照第二十三條的規(guī)定扣留機(jī)動車駕駛證,、參加學(xué)習(xí),、接受考試外，還應(yīng)當(dāng)接受駕駛技能考試,?？荚嚭细竦模浄钟枰郧宄?，發(fā)還機(jī)動車駕駛證,；考試不合格的，繼續(xù)參加學(xué)習(xí)和考試,?！薄皺C(jī)動車駕駛?cè)擞浄诌_(dá)到12分，拒不參加公安機(jī)關(guān)交通管理部門通知的學(xué)習(xí),，也不接受考試的,，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門公告其機(jī)動車駕駛證停止使用?！钡囊?guī)定,，對駕駛?cè)说暮罄m(xù)懲罰制裁除了交通違法行為本身所受的行政處罰和與暫扣駕駛證行政處罰效果類似的扣留駕駛證行政強(qiáng)制之外，也僅僅是加大考試難度和公告其機(jī)動車駕駛證停止使用而已,。[③]然而,，公安交通管理部門在《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中對記分項目和分值設(shè)置時，特別強(qiáng)化和加大了后續(xù)制裁的處罰功能,，這種制度變異在一定程度上造成與《道路交通安全法》和《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》三大行政法律之間的不協(xié)調(diào),，不僅有違累積記分制度的立法本意和行政規(guī)章的立法權(quán)限，而且也導(dǎo)致了交管部門在法律認(rèn)知上和自身執(zhí)法上的混亂,。

這種制度變異和不協(xié)調(diào)突出表現(xiàn)在創(chuàng)設(shè)一次記滿12分規(guī)定方面,?！稒C(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》規(guī)定記分周期為12個月，滿分為12分,，并在列入記分評價的52項目記分項中設(shè)置了11項一次記滿12分的項目（占21%）（詳見表1）,。

表1：《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》一次記滿12分項目表

首先,，設(shè)置一次記滿12分的規(guī)定，與《道路交通安全法》第二十四條和《道路交通安全法實施條例》第二十三條,、第二十四條所規(guī)定的“累積記分”的正常文義不符,。所謂累積，起碼是要有兩次或兩項以上的記分先后積攢或重復(fù)疊加,。一次記滿12分,，此設(shè)置已無可“累”或可“積”之意。而且,，一次記滿12分即產(chǎn)生扣留駕駛證后果的項目,，與部分已在法律、法規(guī)中確規(guī)定為應(yīng)處以暫扣或吊銷駕駛證處罰的情形產(chǎn)生沖突,。如酒駕,、醉駕、超速50%以上以及未取得校車駕駛資格駕駛校車等的違法行為,，法律已有明確規(guī)定可先予扣留駕駛證,。《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》又通過一次記滿12分來實施扣留駕駛證,，這不僅在立法技術(shù)上純屬重復(fù)和多余,，而且還造成了累積記分制度與行政處罰制度在法律適用上的混亂。正如《盧建輝訴廈門市公安局交通警察支隊案》[⑥]所暴露的那樣,。該案中,，盧建輝因摩托車醉駕被記12分，扣留駕駛證,。在追究刑事責(zé)任后,，廈門市交警支隊于2013年7月5日作出吊銷其駕駛證的處罰決定，而2014年9月5日盧建輝通過了記滿12分后的道路交通法律,、法規(guī)的學(xué)習(xí)教育和考試,，交警部門將駕駛證發(fā)還盧建輝。本來,，按《道路交通安全法》規(guī)定,，醉酒駕駛機(jī)動車的，吊銷機(jī)動車駕駛證,，依法追究刑事責(zé)任,，五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證,，那么，依法先予扣留駕駛證后,，就不存在發(fā)還之說了,。但是，該案中民警卻又根據(jù)累積記分制度,，按《道路交通安全法實施條例》和《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》規(guī)定,，對被記滿12分扣留駕駛證的盧建輝，在其參加規(guī)定的學(xué)習(xí)考試合格后發(fā)還了機(jī)動車駕駛證,。這樣,，吊銷駕駛證處罰與記分學(xué)習(xí)考試之間，就形成了內(nèi)在邏輯上的矛盾和混亂,。這充分說明,，將這些依法可先予扣留駕駛證的項目設(shè)置為一次記滿12分的項目并據(jù)此實施扣留駕駛證，與《道路交通安全法》所創(chuàng)設(shè)和《道路交通安全法實施條例》所規(guī)定的累積記分制度之間,，明顯有方鑿圓枘之感,。[⑦]

其次，存在超越立法權(quán)限設(shè)定行政處罰的問題,。根據(jù)《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》的規(guī)定,，持有大型客車、牽引車,、城市公交車,、中型客車、大型貨車駕駛證的駕駛?cè)?，在一個記分周期內(nèi)有記滿12分記錄的,，應(yīng)當(dāng)注銷其最高準(zhǔn)駕車型駕駛資格，并辦理降級換證,。校車駕駛?cè)擞杏洕M12分情形的,，應(yīng)當(dāng)注銷其校車駕駛資格。眾所周知,，《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類中有暫扣許可證件,、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件,，而根據(jù)《行政許可法》,，注銷許可的含義是對已無效或失效的許可在管理簿籍上作標(biāo)注（并公告），但此處的注銷駕駛資格,，并不存在注銷之前使該資格許可無效或失效的行政處罰或其他行政處理決定,。注銷準(zhǔn)駕車型駕駛資格實為降低資質(zhì)等級，或是將原許可證件對準(zhǔn)駕車型駕駛資格許可的吊銷,。與一次記滿12分記分項目相對應(yīng)的違法行為,，多數(shù)屬于法律規(guī)定為處以警告或罰款的情形,，并非屬于降低資質(zhì)等級或吊銷駕駛資格許可的情形。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定的立法權(quán)限,，部門規(guī)章可以在法律,、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定,；尚未制定法律,、行政法規(guī)的，部門規(guī)章可以設(shè)定警告,、通報批評或者一定數(shù)額罰款的行政處罰,；罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。因此,，作為部門規(guī)章的《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，降低資質(zhì)等級或吊銷資格許可的處罰并不在其立法權(quán)限之列,?！稒C(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》創(chuàng)設(shè)一次記滿12分的項目并規(guī)定因記12分而注銷其準(zhǔn)駕車型駕駛資格，這實際上是直接越權(quán)設(shè)定行政處罰,。這一行政處罰的設(shè)定,，對駕駛?cè)耍ǔ諥型、B型駕駛證者）是致命的,。這類駕駛?cè)硕鄬儆诼殬I(yè)駕駛?cè)?，一旦被?2分，就意味著失去賴以謀生的手段了,，因而爭議訴訟頻發(fā),。本文開頭引述的“于萬林訴松原市公安局交通警察支隊開發(fā)區(qū)交警大隊案”以及中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的眾多此類爭議案，均停留在記12分是否屬于行政處罰或執(zhí)法程序是否合法的爭議和審查上,，沒有深入到對涉嫌越權(quán)設(shè)定行政處罰的審查,。這對于本應(yīng)履行全面審查原則的法院而言，不能不說是比較遺憾的事情,。[⑧]

再次,，有違法增設(shè)駕駛資格行政許可條件的嫌疑?！稒C(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》在機(jī)動車駕駛證的申請條件中,，對申請增加準(zhǔn)駕車型的，針對不同的車型分別作了必須在二至五個記分周期內(nèi)不得出現(xiàn)記滿12分的規(guī)定,。但根據(jù)《行政許可法》,，規(guī)章無權(quán)設(shè)定行政許可,，只可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi),，對實施該行政許可作出具體規(guī)定,；規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定,，不得增設(shè)行政許可,，對行政許可條件作出的具體規(guī)定,，不得增設(shè)違反上位法的其他條件,?！兜缆方煌ò踩ā泛汀兜缆方煌ò踩▽嵤l例》均沒有將是否被累積記分作為申請駕駛資格的條件，《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》將記滿12分規(guī)定為不得申請增加準(zhǔn)駕車型的條件,，相當(dāng)于將記分作為取消駕駛?cè)松暾堅鲴{資格的制裁,，也是相當(dāng)于以行政處罰的方式增設(shè)了負(fù)面的增駕資格許可的條件。雖然根據(jù)《道路交通安全法》有關(guān)“申請機(jī)動車駕駛證，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院公安部門規(guī)定的駕駛許可條件,；經(jīng)考試合格后,，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門發(fā)給相應(yīng)類別的機(jī)動車駕駛證,?！钡囊?guī)定，似乎可以推理認(rèn)為公安部門有權(quán)將是否被累積記分作為申請駕駛資格的條件。但記分是因交通違法行為被處罰而產(chǎn)生,，因而形式上以記分作為限制申請駕駛資格的規(guī)定,，實質(zhì)上該限制是對駕駛?cè)速Y格權(quán)的行政處罰。尤其是《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》設(shè)置多項一次記滿12分,，而記滿12分又等價于取消申請資格的處罰時,，因為該處罰的設(shè)定已超出部門規(guī)章有立法權(quán)設(shè)定的警告或一定數(shù)額罰款的權(quán)限，所以,，在該處罰規(guī)定已不合法的前提下,，再以此作為許可資格的限制也就相應(yīng)地失去其合法性了。

再其次,，涉嫌違反行政強(qiáng)制的立法權(quán)限,。盡管一般認(rèn)為因累積記分而扣留駕駛證屬于行政強(qiáng)制措施，但根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第二條第二款的規(guī)定,，行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中,，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀,、避免危害發(fā)生,、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制,，或者對公民,、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。因此,，對于單純因《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》創(chuàng)設(shè)為一次記滿12分情形以及其他累積記分達(dá)到12分的情形,，并不屬于《行政強(qiáng)制法》定義的行政強(qiáng)制措施的適用情形，既沒有定義中的制止違法行為,、防止證據(jù)損毀的功能，也沒有定義所針對的危險性和緊迫性,，更也不屬于定義中所指的對人身自由實施的限制或?qū)ω斘飳嵤┑目刂?。所以，雖然在《道路交通安全法》（2004年）規(guī)定累積記分制度時創(chuàng)設(shè)扣留駕駛證可以被認(rèn)為是屬于行政強(qiáng)制措施,，但到了《行政強(qiáng)制法》（2011年）對行政強(qiáng)制進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范后,，如果仍將此視為行政強(qiáng)制措施，它的合法性也就不再是那么的理所當(dāng)然了,。與此同時,，《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，行政強(qiáng)制只能由法律設(shè)定,。法律對行政強(qiáng)制措施的對象,、條件、種類作了規(guī)定的,，行政法規(guī),、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定,。法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī),、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施,。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施,。然而,，《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》在法定可以先予扣留駕駛證的情形之外，以另外創(chuàng)設(shè)各種一次記滿12分項目的方式來實施扣留駕駛證,，相當(dāng)于變相設(shè)定行政強(qiáng)制措施或者變相對行政強(qiáng)制措施的對象和條件作了擴(kuò)大的規(guī)定,。這就又涉嫌超越立法權(quán)了。

以上是以創(chuàng)設(shè)一次記滿12分的規(guī)定為例,，說明《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》對實施累積記分制度的具體規(guī)定,，已經(jīng)明顯地有違《道路交通安全法》累積記分制度的立法本意，也與《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》存在一定程度的抵觸,。事實上,，這種制度變異的問題，除一次記滿12分的情形外,，也深藏于其他9分,、6分、3分,、2分,、1分的累積記分情形之中。只不過是因為分值降低,，駕駛?cè)擞袡C(jī)動處理的余地,，矛盾不那么突出，問題比較隱蔽,，不容易暴露而已,。新的《道路交通安全違法行為記分管理辦法》雖然對一次記滿12分的項目作了調(diào)整，在某些程度上緩和了矛盾,，但仍然保持了《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》時的基本架構(gòu),，因此，其中累積記分制度變異的問題依然繼續(xù)存在（參見表2）,。

表2：《道路交通安全違法行為記分管理辦法》一次記滿12分項目表

三,、累積記分制度的修正與改造

《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》和《道路交通安全違法行為記分管理辦法》對累積記分制度所作的具體實施規(guī)定，與《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》所設(shè)立的累積記分制度之間,，存在較大的差異,，造成了與《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》之間的矛盾沖突。這與當(dāng)初制定《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》時的立法倉促有關(guān),，也與公安交管部門的立法理念,、方法和技術(shù)方面的偏差有關(guān)。研究發(fā)現(xiàn),，法律《道路交通安全法》與行政法規(guī)《道路交通安全法實施條例》都是在2004年5月1日同一天生效實施的,，并且《道路交通安全法實施條例》是2004年4月30日經(jīng)國務(wù)院405號令簽署公布后于次日與《道路交通安全法》同日生效實施。與此同時,，公安部也是于2004年4月30日簽署第71號部長令,，公布《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，于次日與《道路交通安全法》及《道路交通安全法實施條例》同日生效實施,。這相當(dāng)于直系血親的父子公孫三代同時出生降世,，是立法史上絕無僅有的奇觀。然而,，魔鬼藏在細(xì)節(jié)當(dāng)中,。根據(jù)國務(wù)院頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》和《行政規(guī)章制定程序條例》規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章均應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日后施行,。除非涉及國家安全,、外匯匯率,、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規(guī),、行政規(guī)章施行的,，可以自公布之日起施行,。可是,，《道路交通安全法實施條例》和公安部規(guī)章既不緊急,，也不涉及國家安全,、外匯匯率,、貨幣政策的確定,，卻可以既不是在法定的自公布之日起30日后施行，也不是在公布之日起施行,，偏偏就只選定在公布之后次日起施行,！假如是要說該法規(guī)和該規(guī)章都很重要，不在公布當(dāng)天立即實施會有礙施行也算了,。但是,，公安交通管理部門偏不，卻就選了在公布之后次日起施行,。他們自己公布規(guī)章不遵守國務(wù)院法規(guī)的規(guī)定,，還能讓國務(wù)院公布行政法規(guī)也不遵守國務(wù)院自己制定的法規(guī)規(guī)定，令人嘆為觀止,。^[8]問題的根源可能來源于更深層次的公安交通管理部門的優(yōu)勢權(quán)力觀,。正如羅爾斯所說的“威脅優(yōu)勢”，這使得“有一種不正義,，即為法官和別的有權(quán)力者在判斷各種要求時不能堅持適當(dāng)?shù)囊?guī)范或正確地解釋它們,。”^[9]

通過前文的梳理可以清楚地看到,，對交通違法行為所作的記分雖然與對駕駛?cè)诵袨楹唾Y格的行政處罰,、行政強(qiáng)制、行政許可高度關(guān)聯(lián),，但在累積記分制度與行政處罰,、行政強(qiáng)制、行政許可等所處的的制度體系中,，是各自有不同的制度定位和本質(zhì)區(qū)別的,。《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》在對交通違法累積記分制度作具體規(guī)定時,，已暗渡陳倉,，越俎代庖了。正確的做法是,，“讓上帝的歸上帝,愷撒的歸愷撒”,，讓交通違法累積記分制度撥亂反正，回歸其在《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》規(guī)定中所確立的制度本位,。為此,，首先要果斷剔除與《行政處罰法》抵觸以及涉嫌違法增設(shè)許可條件的規(guī)定內(nèi)容。令人欣喜的是,，2022年4月1日起實施的《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》和《道路交通安全違法行為記分管理辦法》將原來一次記滿12分的項目由十一個調(diào)減為七個,；取消了對在一個記分周期內(nèi)有記滿12分記錄的大型客車、牽引車,、城市公交車,、中型客車、大型貨車駕駛證的駕駛?cè)俗N其最高準(zhǔn)駕車型駕駛資格（A型,、B型駕駛證）并辦理降級換證的規(guī)定,；對主要發(fā)生在A型、B型駕駛證者的爭議訴訟頻發(fā)且對抗激烈的上道路行駛的機(jī)動車故意遮擋,、污損號牌,，未懸掛號牌,，或者不按規(guī)定安裝號牌的，由一次記滿12分調(diào)減為9分,、6分,、3分。這些項目和分值規(guī)定的調(diào)整,，在一定程度上反映了累積記分制度的理性回歸,，其努力和發(fā)展的方向值得肯定和嘉許。[⑨]

其次,，要重新認(rèn)識累積記分制度中的扣留駕駛證措施,。《道路交通安全法》第二十四條和《道路交通安全法實施條例》第二十三條規(guī)定的對達(dá)到規(guī)定分值的機(jī)動車駕駛?cè)丝哿魴C(jī)動車駕駛證進(jìn)行學(xué)習(xí)和考試,，其語義及意境的實質(zhì)是,，以扣留駕駛證的方式強(qiáng)制駕駛?cè)诉M(jìn)行道路交通安全法律、法規(guī)的學(xué)習(xí)教育,，重新考試,。扣留駕駛證是迫使駕駛?cè)藚⒓訉W(xué)習(xí)教育和考試的強(qiáng)制措施,。其立法的邏輯關(guān)系是,，駕駛?cè)说慕煌ㄟ`法行為因系源于對交通法律、法規(guī)的漠視或淡忘,，故在其出現(xiàn)較重違法或出現(xiàn)重復(fù)違法時,，即（1）因其違法行為而被法律規(guī)定產(chǎn)生重新學(xué)習(xí)教育和考試的義務(wù)；（2）據(jù)此,，交警部門作出通知或責(zé)令駕駛?cè)诉M(jìn)行學(xué)習(xí)教育和考試的行政決定,；（3）為了確保該行政決定確定的義務(wù)得到履行，交警部門扣留其駕駛證,。在這種立法邏輯中的扣留駕駛證的行為,，其內(nèi)在屬性更接近于《行政強(qiáng)制法》第二條第三款所定義的行政強(qiáng)制執(zhí)行，即是行政機(jī)關(guān)對不履行行政決定的公民,、法人或者其他組織,，依法強(qiáng)制其履行義務(wù)的行為。不過,，《道路交通安全法》第二十四條和《道路交通安全法實施條例》第二十三條文字規(guī)定的不足之處有二：一是未能在立法語言及邏輯上清晰表明其所規(guī)定的扣留駕駛證屬于強(qiáng)制執(zhí)行措施,。實務(wù)中，執(zhí)法部門與行政復(fù)議,、行政審判機(jī)關(guān)也未能認(rèn)清其強(qiáng)制執(zhí)行的本質(zhì),。二是與《行政強(qiáng)制法》第二條第三款定義的行政強(qiáng)制執(zhí)行的表達(dá)存在差異?！缎姓?qiáng)制法》定義的行政強(qiáng)制執(zhí)行是以行政決定或行政強(qiáng)制措施作出生效在先的,，但《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》在表述時過于隨意,，將扣留駕駛證與進(jìn)行法律、法規(guī)學(xué)習(xí)教育考試兩者的先后排序放反了,，沒有從文字上清晰地表達(dá)出先有學(xué)習(xí)考試的行政決定再有學(xué)習(xí)考試期間扣留駕駛證的邏輯次序關(guān)系,。因為《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》的立法要比《行政強(qiáng)制法》早七年之多，其立法技術(shù)和表達(dá)上的差異（瑕疵）可以理解,。對此，補救完善的辦法,，可以通過對《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》作出修改,，或者以立法解釋或司法解釋的方式對相關(guān)法條規(guī)定的含義作闡明，確認(rèn)其立法含義是符合《行政強(qiáng)制法》中所定義的行政強(qiáng)制執(zhí)行的,。

再次,，要認(rèn)清累積記分制度中本身所含的處罰功能?！兜缆方煌ò踩ā反_立了累積記分制度,，但對不自覺按照制度要求參加交通法律法規(guī)學(xué)習(xí)考試的駕駛?cè)耍瑓s沒有規(guī)定相應(yīng)的處罰措施,，也沒有賦予交管部門一定的執(zhí)法手段,，為此，《道路交通安全法實施條例》第二十五條就此作出了必要的補充,，規(guī)定機(jī)動車駕駛?cè)擞浄诌_(dá)到12分拒不參加公安機(jī)關(guān)交通管理部門通知的學(xué)習(xí)也不接受考試的,，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門公告其機(jī)動車駕駛證停止使用，中止其駕駛資格,，促使其及時接受學(xué)習(xí)和考試,。^[10]公告機(jī)動車駕駛證停止使用，相當(dāng)于駕駛資格的喪失,，這實際上等效于《道路交通安全法》規(guī)定的暫扣或吊銷駕駛證的行政處罰,。所以，公告機(jī)動車駕駛證停止使用的性質(zhì)就是累積記分制度本身所含的行政處罰,，可以視為暫扣或吊銷駕駛處罰,，也可以視為《行政處罰法》規(guī)定的“行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。這一中止駕駛資格的行政處罰與因交通違法行為所應(yīng)當(dāng)依法受到的行政處罰互不影響,。除此中止駕駛資格以外,，累積記分制度延伸所產(chǎn)生的處罰功能，是記分（記賬）所指向或?qū)е碌暮罄m(xù)其他懲罰制裁,。這種后續(xù)懲罰制裁不是每一次被記分的交通違法行為本身所受到的行政處罰,，而是每一次被記分的交通違法行為本身所受到的行政處罰之外，因記分累積達(dá)到12分后額外形成新的處罰,。這就使得前一次的違法行為被依法處罰后,，下一次的違法行為發(fā)生時,，駕駛?cè)怂艿降男姓幜P，可能要在該違法行為的法定行政處罰制裁之外,，再加上其他更進(jìn)一步的處罰,。這種記分（記賬）的機(jī)制和功能與刑法中的累犯制度高度相似。這其中的邏輯就是,，違法犯罪行為人的前行為會使后行為受到比該行為本身的“法定刑”更重的處罰,。如果能有效剔除《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中涉嫌越權(quán)設(shè)定行政處罰和涉嫌增設(shè)駕駛資格許可條件的具體規(guī)定部分，剔除與危害交通安全和影響交通秩序沒有直接關(guān)聯(lián)的違法行為（如《道路交通安全違法行為記分管理辦法》記12分的代替實際機(jī)動車駕駛?cè)私邮芙煌ㄟ`法行為處罰和記分牟取經(jīng)濟(jì)利益的行為）,，剩下的累積記分制度的延伸處罰功能實際上就是交通違法行政處罰的累犯制度功能,。《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中涉嫌越權(quán)設(shè)定行政處罰和涉嫌增設(shè)駕駛資格許可條件的規(guī)定,，有失行政處罰的均衡性,，不符合過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t。[⑩]相反,，借鑒刑法的累犯制度,，將累積記分制度確立為交通違法處罰的累犯制度，或者參照刑法的累犯制度對交通違法累積記分制度進(jìn)行改造,，符合行政處罰的均衡性,，體現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，更具科學(xué)合理性,。

再其次,，要對累積記分制度本身的技術(shù)性構(gòu)架做進(jìn)一步的改造完善。將交通違法累積記分制度中的扣留駕駛證看作行政強(qiáng)制執(zhí)行,，并參照刑法的累犯制度對交通違法累積記分制度進(jìn)行改造,，雖然符合現(xiàn)有行政法基本制度和主要制度的要求，符合更高水平法治建設(shè)的需要,，但是,，與現(xiàn)行做法相比，無疑會加大交管部門執(zhí)法的難度,，減弱其有效管理的力度,。對此，需要在交管部門更新執(zhí)法理念,，并提高科學(xué)精準(zhǔn)執(zhí)法水平的基礎(chǔ)上,，對累積記分制度本身的技術(shù)性構(gòu)架做進(jìn)一步的改進(jìn)。如現(xiàn)行的在一個記分周期后對未記滿12分者實行清分的模式,，意味著只要確保自己大駕駛證不被記滿12分,，就不會承擔(dān)記分的實質(zhì)性后果，使得人們關(guān)注的問題變成如何確保自己的駕駛證不被記滿12分，而不是如何確保自己不違法到12分,。這種固定的周期性的清分模式在一定的程度上弱化了累積記分制度的警示,、教育作用。^[11]為此,，可以借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)違法記分管理的經(jīng)驗,，實行“動態(tài)記分周期”和“動態(tài)滿分判斷標(biāo)準(zhǔn)”，將任意連續(xù)12個月內(nèi)記滿12分作為強(qiáng)制學(xué)習(xí),、考試的標(biāo)準(zhǔn),。這樣，可以有效消除駕駛?cè)藢η宸值膬e幸和投機(jī)的盤算,，也能有效擠壓買分賣分的投機(jī)空間,，從而真正達(dá)到強(qiáng)化累積記分制度警示教育功能的作用。^[12]又如,，對應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N駕駛證的交通違法行為,，因已不存在通過交通法律,、法規(guī)學(xué)習(xí),、考試后可以發(fā)還駕駛證之說，故不需要再納入記分項目,，不需要因記分而責(zé)令駕駛?cè)诉M(jìn)行學(xué)習(xí)考試了,。此外，在優(yōu)化記分項目,，細(xì)化分值設(shè)置,，記分動態(tài)消減，安全行駛與車險費率賠率聯(lián)動,，科學(xué)地納入誠信體系管理等方面,，均可有所作為。

最后,，要使記分行為純正化,。即從理論上將記分與被記分的交通違法行為的行政處罰、行政強(qiáng)制及駕駛資格許可條件分離,。但在當(dāng)前記分值固定無裁量余地的情況下,，記分乃純粹流水賬式的“記賬”行為，屬于法律事實行為,，這種分離性只需作理論上的識別分離,，實務(wù)上仍可按《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》和《道路交通安全違法行為記分管理辦法》的規(guī)定，在作出行政處罰決定的同時予以記分,，行政處罰決定被依法變更或者撤銷的,，相應(yīng)記分應(yīng)當(dāng)變更或者撤銷。相應(yīng)地，駕駛?cè)瞬豢?、也無需單獨對記分提出行政復(fù)議或者行政訴訟,，由復(fù)議機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)在對行政處罰的合法性進(jìn)行審查時一并處理即可。具有根本意義的記分行為純正化（分離性）是,，當(dāng)一次記滿12分或者累積記滿12分導(dǎo)致其他行政處罰,、行政強(qiáng)制及駕駛資格許可條件限制時，應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)對其他行政處罰,、行政強(qiáng)制及駕駛資格許可條件限制的合法性進(jìn)行獨立于記分行為的單獨審查,。單獨審查時，應(yīng)以行政行為合法性構(gòu)成的要件,、要素是否符合法律,、法規(guī)的規(guī)定要求為依據(jù)，不得以駕駛?cè)艘驯挥洕M12分的“事實”而推定其他行政處罰,、行政強(qiáng)制及駕駛資格許可條件的限制為合法,。將來，隨著更高水平法治的推進(jìn),，如記分項目及分值設(shè)置實行更科學(xué)細(xì)致的差異化管理,，在具體執(zhí)法部門及執(zhí)法人員需要根據(jù)具體交通違法行為的主客觀因素進(jìn)行記分值的裁量的條件下，則記分在交通違法處罰累犯制度中對計算其從重或加重的處罰是有相應(yīng)權(quán)重意義的,。這種記分的裁量和決定體現(xiàn)著執(zhí)法者對使駕駛?cè)藢硎艿礁靥幜P結(jié)果目的的明確追求,，對駕駛?cè)说臋?quán)利義務(wù)構(gòu)成實質(zhì)性的影響，因而記分在理論上和實務(wù)上都不再是法律事實行為,，而是包含行政處罰的行政行為,，應(yīng)當(dāng)允許駕駛?cè)藛为殞τ浄中袨樘岢鲂姓?fù)議或者行政訴訟。

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[9] 〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》,，何懷宏,、何包鋼,、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社,，2009年6月第1版,，第109頁、第46頁,。

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[11] 江山：《我國道路交通違法累積記分制度的重構(gòu)研究》,，《廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2015年第5期。

[12] 劉文超,，周志強(qiáng)：《駕駛?cè)私煌ㄟ`法記分制度改進(jìn)對策研究》,，《道路交通與安全》，2014年第5期,。

[①]詳見吉林省高級人民法院：《松原市公安局交通警察支隊開發(fā)區(qū)交警大隊訴于萬林道路交通行政處罰一案再審行政判決書》（（2020）吉行再24號）,，中國裁判文書網(wǎng)，網(wǎng)址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=48b9bf0cc40e419d8b2bad0f00bc8e4a,，發(fā)布日期：2021.04.19訪問日期：2022.03.20,。

[②]該案的生效判決見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院：《劉家海、南寧市公安局交通警察支隊,、廣西壯族自治區(qū)公安廳交通警察總隊其他二審行政判決書》（（2018）桂01行終21號）,，中國裁判文書網(wǎng)，網(wǎng)址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=336b524c13c4432298fcaa7000328133,，發(fā)布日期：2019.06.18,，訪問日期：2022.03.20。

[③]這也是與《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》施行前的《機(jī)動車駕駛員交通違章記分辦法》（1999年公安部第45號令）所創(chuàng)設(shè)的對機(jī)動車駕駛員實施交通違章記分管理制度保持一致的,。該辦法依據(jù)違章行為的嚴(yán)重程度設(shè)置12分,、6分、3分,、2分,、1分五種分值，并規(guī)定對已滿12分的滯留其機(jī)動車駕駛證,，沒有因記分而針對駕駛?cè)俗髌渌麘土P性和制裁性的規(guī)定,。

[④]該條規(guī)定：對在一個記分周期內(nèi)記分達(dá)到12分的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門扣留其機(jī)動車駕駛證,，該機(jī)動車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)按照規(guī)定參加道路交通安全法律,、法規(guī)的學(xué)習(xí)并接受考試?？荚嚭细竦?，記分予以清除，發(fā)還機(jī)動車駕駛證,。

[⑤]該條規(guī)定：執(zhí)行職務(wù)的交通警察認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對道路交通違法行為人給予暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證處罰的,，可以先予扣留機(jī)動車駕駛證，并在二十四小時內(nèi)將案件移交公安機(jī)關(guān)交通管理部門處理,。

[⑥]參見福建省高級人民法院：《盧建輝,、廈門市公安局交通警察支隊公安行政管理:道路交通管理(道路)再審行政判決書》（（2020）閩行再2號），中國裁判文書網(wǎng),，網(wǎng)址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cdc81aa962cd4b0bb853aca900976b92,，發(fā)布日期：2021.01.08,，訪問日期：2022.02.21。

[⑦]此外,，違反《道路交通安全法實施條例》第二十八條“機(jī)動車駕駛?cè)嗽跈C(jī)動車駕駛證丟失,、損毀、超過有效期或者被依法扣留,、暫扣期間以及記分達(dá)到12分的,，不得駕駛機(jī)動車”規(guī)定的適用罰則，作為行政處罰的扣留駕駛證是直接適用《道路交通安全法》第九十九條規(guī)定, 未取得機(jī)動車駕駛證,、機(jī)動車駕駛證被吊銷或者機(jī)動車駕駛證被暫扣期間駕駛機(jī)動車的（俗稱無證駕駛）,，處二百元以上二千元以下罰款,可并處十五日以下拘留。作為行政強(qiáng)制的因記滿12分扣留駕駛證,，則要通過該法第九十五條規(guī)定的“未隨車攜帶駕駛證”推導(dǎo),，轉(zhuǎn)而適用該法第九十條的規(guī)定予以處罰，即處警告或者二十元以上二百元以下罰款,。倘若直接套用該法第九十九條規(guī)定將記12分視為無證駕駛進(jìn)行處罰,，則不僅在法律適用上存在極大爭議，經(jīng)不起推敲,，而且明顯有違過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t,。從《道路交通安全法實施條例》第二十八條規(guī)定的表述來看，被依法扣留,、暫扣駕駛證期間不得駕駛機(jī)動車,，與記分達(dá)到12分不得駕駛機(jī)動車，兩者是并列規(guī)定的,。這也就是說,，記分達(dá)到12分——從而伴隨產(chǎn)生的被扣留駕駛證——的不得駕駛機(jī)動車，并不包含在該條文中被依法扣留,、暫扣駕駛證而不得駕駛機(jī)動車的范疇之中,。換言之,，在稍為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嬕饬x上,，單純因記滿12分不得駕駛機(jī)動車而駕駛機(jī)動車的違法行為，屬于立法上有違則,、無罰則的情形,，不應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。到了在當(dāng)今已實行電子駕照的條件下,，“未隨車攜帶駕駛證”的規(guī)定更是難以推導(dǎo)適用,。為此，2022年4月1日起施行的《道路交通安全違法行為記分管理辦法》（公安部令第163號）已取消了對上道路行駛的機(jī)動車未放置檢驗合格標(biāo)志,、保險標(biāo)志,，未隨車攜帶行駛證,、機(jī)動車駕駛證的違法記分項目。在此條件下,，如再借道《道路交通安全法》第九十五條的“未隨車攜帶駕駛證”實施處罰,，其正當(dāng)性就更難以成立了。

[⑧]其中如《陳智偉訴廣州市公安局交通警察支隊高速一大隊案》,，二審法院生效判決認(rèn)為,，對以駕駛水泥攪拌車為業(yè)的陳智偉記12分將導(dǎo)致扣留駕駛證及注銷最高準(zhǔn)駕車型即降級的后果，對其權(quán)益影響重大,，因此對其記12分適用簡易程序不符合法律規(guī)定,。詳見廣州市中級人民法院：《陳智偉與廣州市公安局交通警察支隊高速一大隊其他二審行政判決書》（（2014）穗中法行終字第89號），中國裁判文書網(wǎng),，網(wǎng)址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9a9d287d2dd346ca90b7f73a8de32072,，發(fā)布日期：2014.11.12，訪問日期：2022.04.06,。又如《陳兆賢訴寧明縣公安局交通警察大隊案》,，二審和再審法院均認(rèn)為，記12分將導(dǎo)致扣留駕駛證及注銷最高準(zhǔn)駕車型即降級的后果,，對以案涉車輛運輸松脂為業(yè)及主要生活來源的陳兆賢權(quán)益影響重大,，故認(rèn)定寧明縣公安局交通警察大隊對陳兆賢記12分適用簡易程序不符合法律規(guī)定。詳見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院：《寧明縣公安局交通警察大隊,、陳兆賢公安行政管理:道路交通管理(道路)再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書》（（2017）桂行申314號）,，中國裁判文書網(wǎng)，網(wǎng)址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d5dbdaf9b20a46bc968fa8f80031ff1d,，發(fā)布日期：2018.06.07訪問日期：2022.03.28,。

[⑨] 2012年修訂的《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》（公安部令第123號）大幅度增加記分的違法行為種類、提高記分值,，特別是為“進(jìn)一步嚴(yán)格大中型客貨車駕駛?cè)斯芾怼倍鴮⒍喾N大中型車輛駕駛?cè)说慕煌ㄟ`法行為規(guī)定為一次記滿12分并注銷準(zhǔn)駕車型駕駛資格,。但實施以后的事實說明，這種掛“管理”之名,、行“處罰”之實,，一味加大違法成本的做法，“是沒有效果的”,。參見陳航：《對現(xiàn)行機(jī)動車駕駛?cè)私煌ㄟ`法行為累積記分制度的思考》,，《四川警察學(xué)院學(xué)報》，2013年第6期,；江山：《我國道路交通違法累積記分制度的重構(gòu)研究》,，《廣西警官高等專科學(xué)校學(xué)報》,，2015年第5期,。

[⑩]依靠累積記分特別是設(shè)置一次記滿12分來設(shè)定和實施比警告,、罰款、暫扣駕駛證更重的行政處罰以及提高駕駛資格許可條件,，《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》這種做法實際上破壞了《行政處罰法》關(guān)于“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),，與違法行為的事實、性質(zhì),、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”的規(guī)定,，也不符合《道路交通安全法實施條例》關(guān)于根據(jù)道路交通安全違法行為的危害程度規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予記分的道路交通安全違法行為及其分值的原則。實務(wù)中,，記1分,、2分、3分,、6分,、12分都被不加區(qū)別地按照《道路交通安全法》第九十條的頂格罰款二百元的情況和爭議案件層出不窮。若單純以《道路交通安全法》第九十條的規(guī)定看,，這些違法行為處以二百元罰款并適用“處罰較輕”的簡易程序,，本無不妥，但是,，對違法行為以記分評價為違法性和危害性較輕,、較重、嚴(yán)重,、最為嚴(yán)重等情形時,，對于未納入記分評價及記分評價中“較輕”的情形，與記分評價為較重,、嚴(yán)重甚至最為嚴(yán)重的情形,，均適用同一檔的行政處罰并均適用“處罰較輕”的簡易程序，就暴露出《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》設(shè)置的違法性和危害性評價體系已經(jīng)脫離了《行政處罰法》要求的違法性和危害性評級體系標(biāo)準(zhǔn),，呈現(xiàn)自由放飛的狀況了,。關(guān)于累積記分制度與行政處罰的匹配性問題的討論，參見劉家海：《行政處罰簡易程序適用的條件及其條件的適用——兼談交通違法累積記分與行政處罰的匹配性問題》,，《行政法實務(wù)》（微信公號）,，網(wǎng)址：https://mp.weixin.qq.com/s/uWaoThsxCrnzPsNFRdU9ww，發(fā)布日期：2022.03.16,，訪問日期：2022.04.05,。