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如何理解檢察官、法官口中的“可以考慮”不逮捕,、緩刑 申文波/文 刑事案件讓家屬糾結(jié)的地方很多,，除了何時請律師辯護之外，就屬退贓讓家屬最為糾結(jié)了,。按規(guī)定,，退贓是當(dāng)事人的法定義務(wù)，即使審判前不退,，法院也會在判后通過執(zhí)行程序進(jìn)行追繳,，根本不存在坐牢不用退贓的說法。但現(xiàn)實中,，退贓往往和不批捕,、取保候?qū)彙⒉黄鹪V乃至法院階段的緩刑掛鉤,。當(dāng)事人被羈押,，退贓的工作就自然落到家屬身上。獲利多少,，退多少,，還能爭取從輕，是一筆并不難算的賬,?？涩F(xiàn)實往往是當(dāng)事人把違法所得置換成固定資產(chǎn)或者揮霍一空,，家屬需要到處舉債湊錢退贓。還有一種情況,，共同犯罪案件,，每個人要對全部違法所得承擔(dān)退贓責(zé)任，作為其中的個體退多少就成為問題,。有些案件涉案金額很大,，作為小角色獲利和涉案金額不成正比，讓其對全部涉案金額進(jìn)行退賠顯然不現(xiàn)實,?；谏鲜龇N種原因，家屬擔(dān)心舉債之后退贓可能會“人財兩空”,，極其糾結(jié),。
退贓并非一筆交易，不存在花錢買刑的法律規(guī)定,。當(dāng)事人不退贓,，完全可以通過判后執(zhí)行程序進(jìn)行追繳，除了趨利性辦案外,，司法人員對退贓大多保持“中立”的態(tài)度,。家屬聽到最多的是“退贓，可以考慮不逮捕”“退贓可以考慮不起訴”“退贓可以考慮緩刑”,，但當(dāng)家屬說出“人財兩空”方面的擔(dān)憂時,，獲得的答復(fù)往往是“退贓是你們自愿的，要量力而行,，我們作為檢察官/法官不可能給你們提出任何承諾或保證”,。在一方不許諾，一方半信半疑的情況下,，退贓工作由此陷入死局,。我今年辦理的一起開設(shè)賭場案件，就是比較經(jīng)典的退贓判緩案例,，其反映出的家屬心態(tài)比較具有代表性,。該案檢察院以開設(shè)賭場起訴，指控獲利119萬+,，量刑建議4年,，經(jīng)過開庭審理，扣除不合理金額,，指控獲利降至83萬+,。認(rèn)定從犯。通過溝通,，法院初步同意如果全部退贓可以考慮緩刑,。家屬比較上心四處籌錢,，但奈何只能籌到51萬?？紤]到前期公安已經(jīng)扣押了15萬,，加上51萬，和指控金額差距不是很大,。經(jīng)過和法官多次溝通,，最后敲定方案，家屬退55萬,，可以考慮緩刑,。被告人的車輛被扣押，名下還有一套貸款購買的房子,，通過執(zhí)行完全可以折抵大部分退贓金額,，法院對于退贓并不是持積極的態(tài)度。為了避免因律師中間傳遞消息出現(xiàn)誤解,，也讓當(dāng)事人家屬有信心退贓,，我協(xié)調(diào)安排家屬和法官在法院見面，法官對于退贓是否可以緩刑僅表態(tài)可以考慮,。家屬又陷入糾結(jié),。后因家中出現(xiàn)變故，只能湊齊41萬,，此時法官不同意按照41萬退贓判緩的提議。后來我提出即使不能判緩,，且家屬無法退贓,，但檢察院量刑建議是按照119萬+的金額確定的，現(xiàn)在涉案金額降至83萬+,，量刑能否作出調(diào)整,。法官認(rèn)可這個思路，最后同意按照3年半進(jìn)行量刑,。考慮到當(dāng)事人如果被判實刑,，其名下房產(chǎn)和扣押在案的車輛肯定會被拍賣折抵違法所得，車,、房都沒有了還要坐實刑3年半,，太不劃算。我把當(dāng)事人家庭情況如實的和法官進(jìn)行了匯報,，經(jīng)過多輪溝通,，法官同意家屬退贓45萬可以考慮緩刑。此時,，家屬仍然擔(dān)心“人財兩空”的情況,，已經(jīng)決定不再幫助退贓,。無奈，只能去看守所把退贓情況告知當(dāng)事人,，當(dāng)事人對于退贓很堅持,，并通過看守所管教和家屬取得聯(lián)系，傳達(dá)退贓的意愿,，但家屬仍決定不再退贓,。為了不錯失最后的機會，我又和當(dāng)事人家屬聯(lián)系,，并讓其和法官進(jìn)行溝通,，最終在審限屆滿前一天緩刑判刑下達(dá)，當(dāng)事人走出看守所,。為什么我建議這個案件家屬退贓呢,，主要基于以下幾點考慮：當(dāng)事人有退贓能力，不退贓爭取量刑上的從輕,，最后資產(chǎn)還是會被執(zhí)行拍賣,。家屬有意愿且有能力幫助退贓；法院同意如果退贓可以考慮判緩,。律師綜合研判,，相信這不是套路。家屬糾結(jié)“人財兩空”,，說到底是對公檢法不信任,，擔(dān)心被套路。確實,，有些法院確實發(fā)生過告訴當(dāng)事人家屬退贓可以考慮緩刑,，家屬舉債退贓，但仍判了實刑,。這種不誠信的個案,，破壞了信任基礎(chǔ)，在當(dāng)?shù)卦斐闪撕軌牡挠绊憽?/span>對于家屬舉債替當(dāng)事人退贓的情況,，確實需要謹(jǐn)慎,，畢竟家屬沒有退贓的義務(wù)。對于案件同案犯眾多的,，主犯退贓判緩的難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于從犯退贓判緩的難度,。僅靠退贓這一項就判緩刑，那么從犯自然也可以搭順風(fēng)車判緩刑,。但,，對于人數(shù)不多，且共同負(fù)擔(dān)退贓義務(wù),，身份地位不明顯的同案犯,，退了全部或大部分贓款,，則獲得從輕處理的幅度一般會很大。對于法定刑10年以上的案件,，不具有減輕處罰的量刑情節(jié),，靠退贓是不大可能爭取緩刑或不批捕的。案件本身達(dá)不到緩刑條件,，退贓也無濟于事,。在當(dāng)事人自有資產(chǎn)完全可以折抵贓款，除非趨利性執(zhí)法,，退贓判緩的可能性比較大,。但也不排除法院是為了省去后續(xù)執(zhí)行的麻煩，“技術(shù)性”的引導(dǎo)當(dāng)事人和家屬退贓,。還有法官確實打算判緩刑,，家屬也退贓了，但檢察院不同意調(diào)整量刑建議,，或者合議庭合議不通過,，又或者社區(qū)矯正調(diào)查不通過，都可能導(dǎo)致案件判實刑,。總而言之,，能否不批捕或者判緩刑，根本依據(jù)的還是案件事實本身,。退贓在此起到的往往不是雪中送炭,，而是錦上添花的作用。如果實在拿不定主意,，應(yīng)當(dāng)及時請專業(yè)的律師綜合研判案件情況,，提高成功率。
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