法規(guī)事先審查：原理、基準(zhǔn)與程序作者：王理萬,，中國政法大學(xué)人權(quán)研究院副教授,，錢端升青年學(xué)者。來源：《地方立法研究》2023年第1期,。全文轉(zhuǎn)載自公眾號“地方立法研究”,。
確定某類法規(guī)納入事先審查范圍，需要考慮其必要性,、可行性和分權(quán)原則,，發(fā)揮實際審查效果，同時兼顧立法成本和立法效率,。在我國法規(guī)事先審查制度中,，對自治法規(guī)的事先審查旨在提升其效力位階，保障少數(shù)民族合法權(quán)益,，保持多民族國家的法制統(tǒng)一,；對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查基于現(xiàn)階段設(shè)區(qū)的市的立法水平的局限性，從而對其立法權(quán)力予以適當(dāng)限制,，保持多層級政府間的法制統(tǒng)一,。法規(guī)的事先審查基準(zhǔn)重在其立法權(quán)限和立法程序，自治法規(guī)還需審查其是否屬于自治范圍事項以及立法變通事項,。法規(guī)事先審查形成了“非正式程序中的嚴(yán)格指導(dǎo)”與“正式程序中的寬松審查”相結(jié)合的制度安排,。在非正式程序中，經(jīng)由全程參與,、廣泛咨詢和統(tǒng)一審議,，提升了法規(guī)的合法性、民主性和科學(xué)性,，使得審查深入至適當(dāng)性,、協(xié)調(diào)性和技術(shù)性層面；在正式程序中,，批準(zhǔn)虛化為法定的確認(rèn)步驟,，發(fā)展出“附修改意見的批準(zhǔn)”“退回修改后再提請批準(zhǔn)”等多元方式，使得法規(guī)事先審查更具彈性空間,。 事先審查 自治法規(guī) 設(shè)區(qū)的市法規(guī) 制度原理 審查基準(zhǔn) 審查程序 一,、法規(guī)事先審查的原理
二,、法規(guī)事先審查的基準(zhǔn) 三、法規(guī)事先審查的程序 結(jié)論 法規(guī)事先審查制度系指在法規(guī)生效或施行前,，由審查機(jī)關(guān)對其進(jìn)行審查并決定是否批準(zhǔn)生效或批準(zhǔn)施行的制度,。在我國現(xiàn)行法律體系中，自治條例,、單行條例和設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)三類法規(guī)需要經(jīng)過事先審查程序,。然而，目前關(guān)于為何要建構(gòu)事先審查制度以及我國法規(guī)事先審查的基本原理,、審查基準(zhǔn)和審查程序,，仍缺少系統(tǒng)的理論建構(gòu)和實證觀察。據(jù)此,，本文旨在厘清我國法規(guī)事先審查的原理,、基準(zhǔn)和程序，充實我國立法監(jiān)督制度的理論體系,。 （一）事先審查的一般原理 觀察和討論法規(guī)的事先審查制度,，首先需要解決前提性命題：為什么要對法規(guī)進(jìn)行事先審查,？在確定把某類法規(guī)納入事先審查時，至少需要考慮三個重要因素,，即必要性,、可行性和分權(quán)原則。 從必要性的角度,，事先審查制度實為“立法許可”,，即特定類型的法規(guī)必須經(jīng)過該項許可程序才具有法律效力或者始得施行。較之于法規(guī)生效后的備案審查制度,，事先審查體現(xiàn)了審查機(jī)關(guān)對制定機(jī)關(guān)更強(qiáng)的控制力,、更多的不信任甚或是“有錯推定”。比如,，1958年法國憲法建構(gòu)了對組織法和議會兩院內(nèi)部規(guī)程的強(qiáng)制性事先審查,，“議會通過的組織法在公布以前和議會兩院的內(nèi)部規(guī)程在實施以前，均必須提交憲法委員會以宣告其是否符合憲法”,。這種事先審查制度內(nèi)嵌于立法過程,，成為特定法律生效或公布實施的必要步驟，增強(qiáng)了審查機(jī)關(guān)對于法律草案的外部監(jiān)督,。然而,，事先審查制度的真實效果卻經(jīng)常遭受質(zhì)疑——畢竟尚未生效的草案，還未經(jīng)過實踐檢驗,，只能是基于文本的書面審查,，往往缺乏案例支撐和實踐依據(jù),，除非明顯抵觸上位法，否則難以發(fā)現(xiàn)其問題,。 從可行性的角度,，事先審查制度意味著要對報請批準(zhǔn)的法規(guī)進(jìn)行審查，為其背書,，審查的工作量接近于立法程序,，或者說立法成本接近翻倍、立法效率大打折扣,。因而,，實難把所有法規(guī)都納入事先審查制度的范疇，只能把極其重要或者立法水平明顯不足的法規(guī)納入其中,，其余只能留諸事后審查程序予以監(jiān)督和糾正,。同時，也不應(yīng)該將事先審查和事后審查截然對立,，即便是法規(guī)通過事先審查后已經(jīng)生效或?qū)嵤?，也不排除在事后再行糾正新發(fā)現(xiàn)的問題。 從分權(quán)原則的角度,，憲法和組織法對不同權(quán)力分支之間,、不同層級部門之間設(shè)定了差異化的分權(quán)原則和領(lǐng)導(dǎo)體制。按照科層制和官僚制的邏輯,，居于領(lǐng)導(dǎo)地位的上級機(jī)關(guān)對其下級機(jī)關(guān)制定的法規(guī)進(jìn)行事先審查,，一般無可指摘。但是如果兩機(jī)關(guān)之間并不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,，則下級機(jī)關(guān)制定的法規(guī)需報請其上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)實為一種兩機(jī)關(guān)分享立法權(quán)的行為,，需要在制度設(shè)計時提供充分的理據(jù)。因此,，無論基于橫向分權(quán)的原則（立法與行政,、司法的分權(quán)），或是基于縱向分權(quán)的原則（中央與地方的分權(quán)）,，法規(guī)的事先審查制度均需審慎設(shè)立和充分論證,，否則可能有悖于分權(quán)原則。 從一般原理角度來看,，建構(gòu)和運行法規(guī)事先審查制度,，需要慎重劃定其范圍：既需要確保其發(fā)揮實際的審查效果，避免潛在的合憲性問題和合法性問題,，又不能讓其被無限制濫用,，否則將導(dǎo)致立法成本高企、立法效率低下，也可能導(dǎo)致變相剝奪或侵蝕了下級機(jī)關(guān)的立法權(quán),。目前我國法規(guī)的合法性審查制度,，要求自治地方人大制定的自治條例、單行條例和設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)批準(zhǔn)后生效或施行,，其內(nèi)在的制度邏輯亟須梳理清楚,。 自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)本質(zhì)上都來源于中央授權(quán)，對其進(jìn)行事先審查都是為了“維護(hù)國家法制的統(tǒng)一”,。不過自治法規(guī)的事先審查制度和設(shè)區(qū)的市法規(guī)事先審查制度的深層原理仍存在差異——前者意在通過設(shè)定程序性限制,，加持自治法規(guī)的效力和位階，保持多民族國家的法制統(tǒng)一,；后者卻意在通過支持和引導(dǎo)設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán),，限制地方政策的形成空間，保持多層級政府間的法制統(tǒng)一,。一言以蔽之,，自治法規(guī)的事先審查制度主要處理民族問題，而設(shè)區(qū)的市法規(guī)事先審查制度則主要是為了調(diào)適“府際關(guān)系”問題,。 （二）自治法規(guī)的事先審查原理 關(guān)于自治法規(guī)事先審查的原理,，五四憲法早在起草過程中就經(jīng)過了慎重思考和爭辯。1954年5月,，憲法起草委員會第四次全體會議重點討論了《憲法草案（初稿）》中的民族區(qū)域自治制度,。審議草案第70條和第71條時，憲法起草委員會成員對自治法規(guī)的事先審查制度邏輯,，展開了深度討論。 第一,，設(shè)定自治法規(guī)事先審查制度,，旨在確保自治權(quán)在憲法和法律范圍內(nèi)行使。為此陳叔通強(qiáng)調(diào),，草案第70條規(guī)定的“各民族自治地方的自治機(jī)關(guān)按照憲法和法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)”和草案第71條規(guī)定的自治條例,、單行條例的制定與批準(zhǔn)制度，“是一件事,，不是兩件事”,。民族區(qū)域自治的權(quán)力范圍是有限的，憲法已然明確了重要的自治權(quán)事項,；隨著時代發(fā)展和現(xiàn)實需求,，自治權(quán)事項可能會出現(xiàn)擴(kuò)張，但其仍應(yīng)遵循法律保留原則,，由全國人大及其常委會通過法律明確授權(quán),，而非民族自治地方自我授權(quán)或自我創(chuàng)設(shè)——這也就是鄧小平所說的“如果現(xiàn)在規(guī)定得還不夠完備，將來還可以補(bǔ)充,，但也要由法律來補(bǔ)充”,。 第二,，設(shè)定自治法規(guī)事先審查制度，旨在加持,、強(qiáng)化自治法規(guī)的權(quán)威性,。這意味著，自治法規(guī)一旦經(jīng)過全國人大常委會批準(zhǔn),，其就不再僅是民族自治地方的立法,，而上升為國家意志，也就是李維漢所說的“別的地方不能制定條例,，自治地方就能,，憲法上規(guī)定由全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)，是尊重他們的自治權(quán),，別的地方不好改變他們的自治權(quán)”,。 第三，設(shè)定自治法規(guī)事先審查制度,，是有效維護(hù)少數(shù)民族地位和權(quán)益的必要方式,。蓋因在多民族國家中，民族問題很難通過“多數(shù)決民主”的方式解決,。少數(shù)民族在人數(shù)上處于少數(shù),，其重要利益無法通過“多數(shù)決民主”制度得以調(diào)適，只能由憲法和法律進(jìn)行必要糾偏,。作為該次憲法起草委員會全體會議的主持人,，劉少奇鄭重提出“我們的憲法，到底是保護(hù)了少數(shù)民族的自治權(quán),，還是剝奪限制了他們的自治權(quán)” ,？對此設(shè)問，劉少奇進(jìn)一步給出了回答,，由于少數(shù)民族的人口數(shù)量較少,，在整體國民中的比例較低，因而憲法有必要作出保障性的規(guī)定——這也就是劉少奇強(qiáng)調(diào)的“憲法有這樣的規(guī)定,，是保護(hù)了少數(shù)民族,，不規(guī)定他們就要吃虧”。 第四,，設(shè)定自治法規(guī)事先審查制度,，不僅可以從消極層面上彌合主體民族和少數(shù)民族間的張力，也可從積極層面上促進(jìn)國家融合,、加大對少數(shù)民族地區(qū)的支援力度,。事先審查制度反對“讓少數(shù)民族關(guān)起門來搞自治”，而是將自治法規(guī)嵌入國家整體法制之中，賦予自治機(jī)關(guān)通過自治法規(guī)對法律,、行政法規(guī)進(jìn)行有限變通的權(quán)力,，從而在維護(hù)政治經(jīng)濟(jì)原則的前提下，保護(hù)少數(shù)民族特點和風(fēng)俗習(xí)慣,。 最終,，五四憲法規(guī)定了自治地方的自治機(jī)關(guān)依照憲法和法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，并明確自治機(jī)關(guān)可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼谓?jīng)濟(jì)和文化的特點,，制定自治法規(guī),，報請全國人大常委會批準(zhǔn)。自治法規(guī)的事先審查制度實質(zhì)是以限制的方式,，實現(xiàn)對少數(shù)民族權(quán)益的長遠(yuǎn)保護(hù),。具體而言，限制主要體現(xiàn)在三個層面,。①權(quán)限范圍：對制定自治法規(guī)等自治權(quán)實行憲法保留和法律保留,，將自治權(quán)的創(chuàng)設(shè)保留于制憲機(jī)關(guān)和最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。②批準(zhǔn)程序：自治法規(guī)須報請全國人大常委會批準(zhǔn),。事實上早在1952年政務(wù)院通過,、中央人民政府委員會批準(zhǔn)的《民族區(qū)域自治實施綱要》中已經(jīng)建構(gòu)了核準(zhǔn)制度，即規(guī)定“各民族自治區(qū)自治機(jī)關(guān)在中央人民政府和上級人民政府法令所規(guī)定的范圍內(nèi),，依其自治權(quán)限,，得制定本自治區(qū)單行法規(guī)，層報上兩級人民政府核準(zhǔn),。凡經(jīng)各級地方人民政府核準(zhǔn)的各民族自治區(qū)單行法規(guī),，均須層報中央人民政府政務(wù)院備案”。而五四憲法將自治法規(guī)的批準(zhǔn)權(quán)集中于全國人大常委會,，使得事先審查制度更加集中和統(tǒng)一,。③變通事項：自治法規(guī)有根據(jù)“當(dāng)?shù)孛褡宓恼谓?jīng)濟(jì)和文化的特點”行使有限變通的權(quán)力，變通的空間與事項類型直接相關(guān)——對于政治經(jīng)濟(jì)事項的變通,，采取相對審慎的態(tài)度；對于文化,、風(fēng)俗和習(xí)慣事項的變通,，則采取相對寬松的態(tài)度，即“五四憲法”總綱所規(guī)定的“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由,，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”,。 上述三類限制均以保護(hù)少數(shù)民族權(quán)益為目的——限制不過是手段，而保護(hù)才是目的,。毛澤東曾以原則性和靈活性結(jié)合,、共同性和特殊性結(jié)合，來描述憲法中關(guān)于少數(shù)民族的規(guī)定。據(jù)此,，這種保護(hù)目的可以歸納為以下幾個方面,。①在經(jīng)濟(jì)方面，通過自治法規(guī),，推動少數(shù)民族共同發(fā)展,。②在文化方面，通過自治法規(guī),，保護(hù)少數(shù)民族的族群特點,，在國家統(tǒng)一法制（原則性和共同性）的基礎(chǔ)上，維持并保護(hù)民族的靈活性和特殊性,。③在法律方面,，經(jīng)由全國人大常委會的批準(zhǔn)，提高了自治法規(guī)的效力位階,。申言之,，由于自治法規(guī)經(jīng)過全國人大常委會的批準(zhǔn)，獲得了效力位階的提升,，以中央政府的權(quán)威來保障多民族國家中少數(shù)民族的權(quán)益,，從而達(dá)到了李維漢在五四憲法起草過程中提出的“別的地方不好改變他們的自治權(quán)”的制度目標(biāo)。 在五四憲法之后,，對自治法規(guī)的事先審查制度基本延續(xù)下來?，F(xiàn)行八二憲法對該制度進(jìn)行了調(diào)整，把批準(zhǔn)權(quán)分散到全國人大常委會和省級人大常委會來行使,，“以減輕全國人大常委會審批自治法規(guī)的工作量”,，即自治區(qū)的自治法規(guī)報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，自治州和自治縣的自治法規(guī)報省級人大常委會批準(zhǔn)后生效,。事實上,，早在五四憲法起草過程中就有意見提出，“自治縣的自治條例和單行條例是否也直接送到全國人大常委會批準(zhǔn)值得考慮”,，八二憲法對該制度的調(diào)整,，也可視為對這種意見的回應(yīng)。1984年《民族區(qū)域自治法》和2000年《立法法》又對自治法規(guī)的事先審查制度作出了細(xì)化規(guī)定,。 （三）設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查原理 地方性法規(guī)的發(fā)展歷程,，與改革開放大致同步，呈現(xiàn)出漸次放開地方立法權(quán)的總體趨勢,。1979年7月,，全國人大通過《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，賦予省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力?，F(xiàn)行憲法吸納了該項規(guī)定,，并明確全國人大常委會有權(quán)撤銷省級地方性法規(guī),，這被視為“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，加強(qiáng)地方政權(quán)的建設(shè)”的重要舉措,。根據(jù)現(xiàn)行憲法,，全國人大隨即修正了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，進(jìn)一步規(guī)定省級人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會,，可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案,，提請省級人大常委會審議制定。由此可見,，彼時省級人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的立法權(quán)并不完整,，其只有提出地方性法規(guī)草案的權(quán)力（即起草權(quán)），但是審議和通過的權(quán)力則由省級人大常委會行使,。 在1982年修正《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》時,，相關(guān)部門就曾研究過直接賦予較大的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力，報省級人大批準(zhǔn),，但是“彭真同志說,，我國法制建設(shè)剛剛開始，許多人缺乏法律知識,，也缺乏法律人才,，如果權(quán)放得太快，地方制定的法規(guī)不規(guī)范,，不符合憲法,、法律，將來會很麻煩”,。這個目標(biāo)直到1986年才得以實現(xiàn)——該年修正了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》,，賦予了較大的市以立法權(quán)，即規(guī)定省級人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大根據(jù)本市的具體情況和實際需要,，在不同憲法,、法律、行政法規(guī)和省級地方性法規(guī)相抵觸的前提下,，可以制定地方性法規(guī),，報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行。此次修改意在“適當(dāng)擴(kuò)大較大的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力”,，并且“建議省,、自治區(qū)簡化審批程序，只要同憲法,、法律、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸,，原則上應(yīng)盡快批準(zhǔn)”,。“從1979年到1986年,，短短7年時間,，我國就賦予了省級地方和較大的市地方立法權(quán)，地方行使立法權(quán)的基本局面形成,?！?/span> 2000年3月，全國人大通過《立法法》,，確認(rèn)了較大的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力,，并且進(jìn)一步將“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市”增列為較大的市。在制定《立法法》過程中,，立法機(jī)關(guān)“曾經(jīng)有一個設(shè)想,，就是將較大市的立法由批準(zhǔn)改為備案，但是由于絕大多數(shù)的省,、自治區(qū)反對而作罷”。2015年3月,，全國人大修改《立法法》,，對地方性法規(guī)的立法體制進(jìn)行了較大調(diào)整,，擴(kuò)充了設(shè)區(qū)的市的立法權(quán),，從而最終形成了現(xiàn)行的設(shè)區(qū)的市法規(guī)事先審查制度。關(guān)于是否需要繼續(xù)保留事先審查程序的問題，在此次《立法法》修改過程中再次被提出,。“許多已經(jīng)有立法權(quán)的較大的市的人大常委會的同志建議,，將省,、自治區(qū)批準(zhǔn)較大的市的地方性法規(guī)的程序改為備案程序,，但是考慮到全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)后,，立法主體大量增加,，為了維護(hù)法制統(tǒng)一，還是有必要由省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進(jìn)行批準(zhǔn),?！?/span> 與自治法規(guī)的事先審查制度不同,，之所以要建構(gòu)并維持對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查制度,，并不是出于對民主機(jī)制本身的控制,，而是源于立法能力和法制統(tǒng)一的需求,?？梢灶A(yù)見的是，隨著設(shè)區(qū)的市的立法能力逐步提升,、立法經(jīng)驗逐步豐富,，特別是事后的備案審查機(jī)制逐步完善,，設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查制度的存在必要性也會逐步降低,，并最終導(dǎo)向取消該項制度,。事實上，在全國人大常委會法工委編撰的《立法法釋義》中也已言明,，“從長遠(yuǎn)看,，較大的市在城市管理方面制定的地方性法規(guī)，可以考慮不必報批準(zhǔn),。但在目前,，由于各個較大的市的立法水平不平衡，還需要保留報批程序”,。 綜上所述,，設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查制度與自治法規(guī)的事先審查制度的目標(biāo)有相同和相通之處（均是為了維護(hù)國家法制統(tǒng)一）,，但也存在明顯差異：自治法規(guī)的事先審查制度是為了保障少數(shù)民族的權(quán)益,，即通過提升自治法規(guī)的效力位階，保障少數(shù)民族權(quán)益,，具有高度的政治性，并不會隨著社會發(fā)展而取消這種保障,；而設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查制度是基于現(xiàn)階段設(shè)區(qū)的市立法能力、立法團(tuán)隊水平的現(xiàn)實擔(dān)憂，從而對其立法權(quán)力予以適當(dāng)限制，具有頗強(qiáng)的權(quán)宜性,，最終將隨著設(shè)區(qū)的市的立法能力提升而逐步減少乃至取消限制,。 （一）自治法規(guī)的審查基準(zhǔn) 由于改革開放后，全國人大常委會尚未有批準(zhǔn)自治區(qū)自治法規(guī)的實踐,，因此下文以省級人大常委會批準(zhǔn)自治州和自治縣的自治法規(guī)的相關(guān)實踐為例，概述自治法規(guī)事先審查制度中的合法性審查基準(zhǔn),。 第一,，審查是否屬于自治范圍事項。自治法規(guī)應(yīng)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點而制定,，而非對一般性、普遍性的管理事項而制定,。在實踐中,，一些自治州和自治縣的單行條例所規(guī)定事宜與民族特點無涉，實則在行使制定地方性法規(guī)的權(quán)力,，而非在行使民族立法權(quán),。為解決以單行條例替代地方性法規(guī)的問題，省級人大常委會應(yīng)加強(qiáng)對自治州和自治縣的立法規(guī)劃的指導(dǎo),。對于報請批準(zhǔn)的與民族特點完全無涉的自治法規(guī),，應(yīng)建議不予立項或最終不予批準(zhǔn)。 第二,，審查是否違反法律保留,。自治法規(guī)雖然具有較大的立法形成空間，但是仍不可觸及“中央專屬立法事項”（法律保留事項）,。具體而言,，這些法律保留事項可以分為以下五類：第一類是由《憲法》規(guī)定的法律保留事項，諸如土地征收征用、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓,、公民私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán),、公民私有財產(chǎn)的征收征用、通信檢查,、公民兵役義務(wù)等,；第二類是由《立法法》第8條和第9條明確的法律保留事項；第三類是由其他法律規(guī)定的法律保留事項,，比如《行政處罰法》規(guī)定的只能由法律設(shè)定的行政處罰種類,；第四類是《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國立法法〉的通知》規(guī)定的“貨幣的發(fā)行、基準(zhǔn)利率的確定,、匯率的調(diào)節(jié)和主要稅種稅率的調(diào)整等屬于中央宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的事項,，統(tǒng)一的市場活動規(guī)則以及對外貿(mào)易和外商投資的法律制度等，都是需要由中央統(tǒng)一規(guī)定的,，地方不得規(guī)定”,；第五類是在實踐中（特別是全國人大常委會法制工作委員會在備案審查過程中）逐步發(fā)展形成的法律保留事項。 第三,，審查是否符合立法程序。省級人大常委會在批準(zhǔn)自治法規(guī)時,，應(yīng)對其立法程序進(jìn)行審查,。《立法法》規(guī)定“地方性法規(guī)案,、自治條例和單行條例案的提出,、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法,，參照本法第二章第二節(jié),、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定,，由本級人民代表大會規(guī)定”,。由此各省、自治區(qū)和重慶市頒行的“地方立法條例”或“批準(zhǔn)民族自治地方自治條例和單行條例工作程序”所規(guī)定的程序,，不僅對于自治法規(guī)的事先審查具有約束力,，也較為詳盡地指引了起草、征詢意見和提交材料的規(guī)程,。 第四,，審查自治法規(guī)的變通規(guī)定。省級人大常委會審查自治法規(guī)的變通規(guī)定,，重在審查必要性和合法性兩個方面,。必要性旨在確定該變通確為必要，且該變通是依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c而做出的。比如《四川省民族自治地方自治條例和單行條例報批程序規(guī)定》就把“是否確有變通,、補(bǔ)充的必要”作為重點審查內(nèi)容,。合法性旨在確定該項變通沒有違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，沒有對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律,、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定進(jìn)行變通,。 （二）設(shè)區(qū)的市法規(guī)的審查基準(zhǔn) 對于設(shè)區(qū)的市法規(guī)的審查基準(zhǔn)，目前也只限于合法性審查,。誠如上文所述,，早在1986年，王漢斌關(guān)于《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的修改說明中就提出“建議省,、自治區(qū)簡化審批程序,，只要同憲法、法律,、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，原則上應(yīng)盡快批準(zhǔn)”,。在《立法法》制定之前,，吉林省人大常委會于1996年8月請示全國人大常委會法工委，審議省會城市和較大的市的地方性法規(guī)應(yīng)遵循什么原則,。吉林省人大常委會指出,，“一種意見主張，省人大常委會審議時,，就看與憲法,、法律、行政法規(guī)和省的地方性法規(guī)有無抵觸,，只要沒有抵觸就應(yīng)批準(zhǔn),；另一種意見主張，不僅要看有無抵觸,，而且也要審議必要性,、可行性，不僅抵觸的內(nèi)容要修改,，而且不完善的地方也要補(bǔ)充,、修改”，對此全國人大常委會法工委明確“報請批準(zhǔn)的省會市,、較大市的地方性法規(guī),，如不同憲法、法律,、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)相抵觸,，建議省人大常委會可以予以通過”,。 在《立法法》制定過程中，有學(xué)者建議對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)采用嚴(yán)格審查基準(zhǔn),。顯然,，立法者并未采納該建議，仍然延續(xù)了寬松審查基準(zhǔn),，即僅限于審查其合法性,。2015年《立法法》修改，雖然擴(kuò)容了設(shè)區(qū)的市立法權(quán),，但是審查基準(zhǔn)并未改變,。全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標(biāo)撰文提出，“2015年《立法法》修改,，維持了原有的批準(zhǔn)程序的規(guī)定,。不過有一點很明確，省級人大常委會的審查標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查,，不包括合理性審查,，也即對于設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的規(guī)定是否適當(dāng)、立法技術(shù)是否成熟,、文字表達(dá)是否優(yōu)美等,，不做具有否定意義的評價認(rèn)定（可以提修改完善建議）”。當(dāng)然,，在對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進(jìn)行合法性審查時,，采用較為寬松的“不抵觸”基準(zhǔn)，并不意味著只要不與上位法存在抵觸即屬于地方性法規(guī)的立法形成空間,，其仍然不能侵入“中央專屬立法事項”（法律保留事項），且需要符合《立法法》和省級地方性法規(guī)規(guī)定的立法程序,。 就字面含義而言，批準(zhǔn)后生效和批準(zhǔn)后施行都意味著審查機(jī)關(guān)在法規(guī)正式報批后才予以介入,；而在實踐中,，審查機(jī)關(guān)介入的時間點大為提前，即從立法規(guī)劃起就全程介入,，對起草過程予以全程指導(dǎo),，并且在起草過程中注重征詢各方的意見。由此,，《憲法》《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定的正式的事先審查程序,，連同在實踐中形成的非正式的程序，才能完整地反映我國現(xiàn)行的法規(guī)事先審查程序的全貌,。 （一）全國人大常委會的事先審查程序 就自治區(qū)的自治條例而言,，“在自治區(qū)起草自治條例的過程中,，全國人大民族委員會一般都派人參與自治區(qū)自治條例起草的某些重要階段的工作。自治區(qū)自治條例草案的起草基本完成以后,，必須由自治區(qū)黨委先報中共中央審查,，由黨中央對其中的某些重大問題做出決策和進(jìn)行協(xié)調(diào)。在黨中央,、中央國家機(jī)關(guān)和自治區(qū)對該自治條例草案基本認(rèn)同以后,，才由自治區(qū)人大常委會正式提交自治區(qū)人民代表大會討論通過，并報請全國人大常委會批準(zhǔn)”,。 以制定過程頗為曲折的廣西壯族自治區(qū)的自治條例為例,。早在1957年，廣西壯族自治區(qū)成立后,，其就草擬了自治條例的草案,，全國人大民族委員會派出工作組指導(dǎo)起草工作，并于1958年通過了條例草案,，然而該草案最終未報請全國人大常委會批準(zhǔn),。改革開放后，廣西壯族自治區(qū)人大常委會于1980年決定重新起草自治條例,，并于1981年草擬了第一稿,。1984年《民族區(qū)域自治法》頒布后，自治區(qū)人大常委會重啟了自治條例的起草工作,，并最終形成草案（第13稿）,。1987年，中共廣西壯族自治區(qū)委員會將此草案上報中共中央,，隨后中共中央辦公廳將草案轉(zhuǎn)批全國人大民族委員會“會商有關(guān)部門辦”,，即征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見。在全國人大民族委員會工作組的幫助之下,，中共廣西壯族自治區(qū)委員會,、自治區(qū)人大常委會、自治區(qū)政府在1988年成立自治條例（草案）修改領(lǐng)導(dǎo)小組,，并當(dāng)面向全國人大民族委員會匯報修改情況,。全國人大民族委員會有關(guān)人員與“廣西赴京匯報組”人員對修改稿逐句進(jìn)行討論修改。1988年至1990年,，在全國人大民族委員會的具體指導(dǎo)下,，幾經(jīng)修改，數(shù)易其稿,，最終完成了修改稿（第18稿）,。1990年年底，中共廣西壯族自治區(qū)委員會再次將草案修訂稿呈報中共中央審定,。國務(wù)院法制委員會將送審稿轉(zhuǎn)國務(wù)院有關(guān)部門征求意見,。但是由于各種原因,，起草和修訂工作又陷入停滯。自治區(qū)人大于1993年召開立法工作座談會,，并結(jié)合新形勢與新需求,，在調(diào)查研究和反復(fù)討論的基礎(chǔ)上，于當(dāng)年10月形成了自治條例草案（第19稿）,，但由于對形勢把握不準(zhǔn),，此稿最終未報送中央。 廣西壯族自治區(qū)的自治條例草案（第18稿）在征求國務(wù)院各部委意見時,，各方意見不一,，只有幾部委同意或基本同意。究其原因,，“由于涉及自治區(qū)與中央的事權(quán)及經(jīng)濟(jì)權(quán)尚未劃清,，且在財政、稅收,、金融,、投資等經(jīng)濟(jì)權(quán)益方面，要求中央給予特殊的優(yōu)惠政策”,，導(dǎo)致多個部委并不同意該草案的部分條款,。從自治條例變通立法的角度來看，“1987年和1991年兩次報請國務(wù)院有關(guān)部門征求意見,，條例中凡是變通國務(wù)院及其有關(guān)部門文件規(guī)定的,，都沒有獲得同意”。歸根到底,，民族自治地方制定自治法規(guī)的動力是現(xiàn)實而具體的,，主要是希望通過自治法規(guī)獲得更多的中央讓利，“特別是在規(guī)定財政,、稅收,、金融、貿(mào)易,、投資等事務(wù)的自治權(quán)時,，會牽涉到中央與民族自治地方之間權(quán)力配置和利益分配,，必然要求國務(wù)院有關(guān)部委讓利放權(quán)”,，這往往與國務(wù)院有關(guān)部委的統(tǒng)一管理權(quán)之間形成張力。 盡管從法定程序上,，征詢國務(wù)院各部委的意見,，并非全國人大常委會批準(zhǔn)自治條例的必經(jīng)步驟，但是經(jīng)由上述分析可見,，自治區(qū)自治條例的事先審查制度,，已經(jīng)演化為“前實后虛”的格局——在開始法定的正式批準(zhǔn)程序前,，全國人大專門委員會已經(jīng)實質(zhì)介入起草過程，且“意見征詢”程序?qū)崬槿〉酶鞑课瘜τ谧灾螚l例草案的認(rèn)可,，在完成上述程序后才得以進(jìn)入法定的全國人大常委會的審查程序,，顯然后者很大程度上被虛化了。進(jìn)一步來說,，這種非正式的程序,，形成了“事先的事先”的前置批準(zhǔn)：①在起草過程中，全國人大民族委員會全程指導(dǎo)起草工作,；②草案經(jīng)自治區(qū)黨委上報中共中央,；③國務(wù)院各部委參與草案的意見征詢；④全國人大民族委員會協(xié)助逐條修改草案,。因而,，在自治區(qū)自治條例正式通過之前，就需要完成各項非正式的“事先的事先”的前置程序,，之后才能進(jìn)入法定的全國人大常委會的批準(zhǔn)程序,。 自治區(qū)單行條例批準(zhǔn)的非正式程序，與自治區(qū)的自治條例大致類似,。改革開放以來,，全國人大常委會尚未批準(zhǔn)過自治區(qū)的單行條例；而在1955年至1966年間,，全國人大常委會批準(zhǔn)的自治區(qū),、自治州和自治縣的組織條例（組織簡則）實為關(guān)于自治地方組織和選舉事項的單行條例。除了正式的報請批準(zhǔn)程序,，自治區(qū)單行條例在報批前也要經(jīng)過非正式程序：①單行條例的制定首先要列入自治區(qū)人大或自治區(qū)政府的立法規(guī)劃中,，即進(jìn)行立項；②單行條例草案的征求意見與反復(fù)修改,，即最初的草案形成后,，要向自治區(qū)人民政府廳局、地市人民政府有關(guān)部門等征求意見,，修改草案,；③單行條例草案定稿后，要提交自治區(qū)主席辦公會議（如由人大專門委員會發(fā)起的要提交人大主任會議）審議,，通過后才正式向人大常委會提出請求審議,。當(dāng)然，如果該單行條例涉及相關(guān)部委的職權(quán)范圍,，也應(yīng)征詢部委的意見——不同于自治條例需要大范圍征求意見,，“自治區(qū)單行條例一般只是關(guān)于某個方面、某個具體問題的特殊規(guī)定,，涉及的部門單一或較少,，協(xié)調(diào),、溝通起來相對容易，極大提高了變通法律,、行政法規(guī)獲得批準(zhǔn)的可能性,，使自治區(qū)的自治權(quán)在某個方面得到實際實現(xiàn)”。 （二）省級人大常委會的事先審查程序 省級人大常委會批準(zhǔn)自治州,、自治縣的自治條例,、單行條例和設(shè)區(qū)的市法規(guī)的程序，在各省,、自治區(qū)和重慶市的“地方立法條例”中已經(jīng)作出較為詳細(xì)的規(guī)定,。雖然各省份的程序不盡相同，但卻大致近似,，舉其要者,，可概括如下。 第一步,，編制計劃,。設(shè)區(qū)的市、自治州,、自治縣編制立法計劃草案時,，應(yīng)與省級人大常委會、專門委員會提前溝通,，征求其意見,。省級人大專門委員會指導(dǎo)設(shè)區(qū)的市和自治地方人大常委會制訂立法計劃，做好立法項目的論證工作,。相關(guān)立法規(guī)劃交由省級人大常委會備案,。以廣西壯族自治區(qū)的實踐為例，設(shè)區(qū)的市人大常委會制定,、調(diào)整立法規(guī)劃和年度立法計劃,，應(yīng)當(dāng)在通過前報自治區(qū)人大常委會征求意見；自治區(qū)人大常委會法制工作機(jī)構(gòu)對擬列入立法規(guī)劃計劃項目的立法權(quán)限和必要性等進(jìn)行研究,，報經(jīng)主任會議同意,，向設(shè)區(qū)的市人大常委會提出書面意見，這被稱為“從源頭上把關(guān)”,。 第二步,，指導(dǎo)起草。省級人大民族委員會,、法制委員會等專門委員會和工作機(jī)構(gòu)可以根據(jù)需要,，提前介入,、協(xié)調(diào),、指導(dǎo)自治法規(guī)和地方性法規(guī)的起草工作,。“有省級人大常委會專門制定了設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查指導(dǎo)工作規(guī)范,，對于各地進(jìn)一步規(guī)范完善省級人大常委會審查批準(zhǔn)程序機(jī)制做了有益的探索實踐,。” 以河北省的實踐為例,，河北省人大常委會印發(fā)《關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法工作的指導(dǎo)意見》《關(guān)于進(jìn)一步做好設(shè)區(qū)的市法規(guī)報批工作的通知》,，要求在設(shè)區(qū)的市人大及其常委會審議通過地方性法規(guī)前，省級人大常委會要“適時適度提前介入”,，旨在深入了解法規(guī)的立法目的,、立法原則,、解決問題的制度設(shè)計,、審議意見等方面情況,，既宏觀提出意見和建議,，又不過多干預(yù)具體條款設(shè)定,，避免出現(xiàn)大的偏差,。 第三步,，征詢意見,。自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)的草案,，還應(yīng)征詢省級政府各部門的意見,；如果是自治縣起草的自治法規(guī)，還應(yīng)征求上一級人大常委會和政府的意見,；如果在自治法規(guī)中對法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通的,，還應(yīng)征求全國人大民族委員會以及國務(wù)院有關(guān)部委意見。以吉林省為例,，《吉林省人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)民族自治地方自治條例和單行條例工作程序的規(guī)定》明確規(guī)定,，省人大民族僑務(wù)外事委員會在提前介入民族自治地方起草的自治條例、單行條例時,，應(yīng)當(dāng)及時了解以下三個方面的情況：征求省人民政府及各有關(guān)部門意見的情況,；自治縣起草的自治條例、單行條例征求上一級人大常委會,、人民政府意見的情況,；對法律和行政法規(guī)作出變通規(guī)定的，與各有關(guān)方面協(xié)調(diào)情況和征求全國人大民族委員會以及國務(wù)院有關(guān)部委意見的情況,。 第四步,，專門委員會審議。由省級人大專門委員會對報請批準(zhǔn)的自治法規(guī)和地方性法規(guī)進(jìn)行審議,。自治法規(guī)一般由民族委員會進(jìn)行審議,，地方性法規(guī)一般由法制委員會進(jìn)行審議（也有省規(guī)定了對于報請批準(zhǔn)法規(guī)的統(tǒng)一審議制度），并在征求有關(guān)專門委員會、政府有關(guān)部門以及其他有關(guān)方面的意見后,，提出審議意見,，由主任會議決定列入常委會議程。在立法實踐中,，專委會的審議并不限于書面審議,，也可以進(jìn)行實證調(diào)研。比如黑龍江省人大在審查批準(zhǔn)《哈爾濱市城市供水條例》過程中,，省人大常委會分管副主任帶領(lǐng)法制委員會部分組成人員專程到凈水廠和物業(yè)小區(qū)進(jìn)行實地踏查調(diào)研,，了解城市供水基本情況，現(xiàn)場交換意見,，既為設(shè)區(qū)的市提供了好的意見和建議,，同時也為法制委員會審議地方性法規(guī)提供了基礎(chǔ)素材。 第五步,，省級人大常委會批準(zhǔn),。省級人大常委會對報請批準(zhǔn)的自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)進(jìn)行合法性審查，以全體組成人員的過半數(shù)通過,。也有地方具體規(guī)定了批準(zhǔn),、不予批準(zhǔn)、附修改意見的批準(zhǔn),、退回修改后再提請批準(zhǔn)四種情況,。事實上，早在2005年5月,，某自治區(qū)人大常委會辦公廳曾就報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)存在與上位法抵觸的情況下如何處理請示全國人大常委會法工委,，法工委于2005年7月復(fù)函表示，省級人大常委會對于報批的地方性法規(guī)有權(quán)不予批準(zhǔn),，也可以由制定機(jī)關(guān)修改后再提請省級人大常委會再行審查批準(zhǔn),，還可以由省級人大常委會工作機(jī)構(gòu)與制定機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通、提出意見,。 自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查程序,，可以歸納為“非正式程序中的嚴(yán)格指導(dǎo)”與“正式程序中的寬松審查”相結(jié)合的事先審查制度。具體而言,，其可歸納為以下四個特點,。 第一，全程指導(dǎo),。批準(zhǔn)機(jī)關(guān)（全國人大常委會和省級人大常委會）及專門委員會全程介入,，從立法計劃的編制到草案的起草、再到報請批準(zhǔn),，審查機(jī)關(guān)與制定機(jī)關(guān)緊密溝通,，使得立法權(quán)和審查權(quán)高度協(xié)同配合,。換言之，由于對于自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查只能是合法性審查,，不涉及對于適當(dāng)性,、協(xié)調(diào)性和技術(shù)性的審查。全國人大憲法和法律委員會主任委員李飛強(qiáng)調(diào),，合法性審查標(biāo)準(zhǔn)是《立法法》明確規(guī)定的省（區(qū)）人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進(jìn)行審查批準(zhǔn)必須堅持的唯一標(biāo)準(zhǔn),，“唯一標(biāo)準(zhǔn)”是講審查標(biāo)準(zhǔn)只此一項,，超出合法性審查標(biāo)準(zhǔn)就是越權(quán)。不同于正式的批準(zhǔn)程序,，在非正式程序中可適度從嚴(yán)指導(dǎo),，從而有助于提升立法質(zhì)量。但是仍需強(qiáng)調(diào),，審查機(jī)關(guān)的全面指導(dǎo)不能異化為替代或包辦,，要尊重制定機(jī)關(guān)的主體性和積極性。在前置的非正式程序中,，對法規(guī)草案貫徹落實黨的主張以及合法性,、合理性、可行性,、立法技術(shù)等方面存在的問題加以全面指導(dǎo)和提醒,；在正式的批準(zhǔn)程序中，應(yīng)當(dāng)以“合法性審查”作為唯一標(biāo)準(zhǔn),，對不存在合法性問題的報批法規(guī)應(yīng)及時予以批準(zhǔn),，合理性、可行性,、文字表達(dá)等非合法性問題不應(yīng)成為不予批準(zhǔn)的理由,。 第二，廣泛咨詢,。相關(guān)部門（特別是相關(guān)行政機(jī)關(guān)）也通過非正式程序,，參與到自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)的審查過程中，并且這種咨詢程序在各省的立法條例中均已經(jīng)制度化,。值得注意的是,，此處面臨某種規(guī)范和實踐層面的悖論：從法律規(guī)范層面上，自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)并不需要征詢行政機(jī)關(guān)的意見,，甚至相關(guān)部門亦需遵循之,，這種咨詢程序使得立法難度大為增加、立法效率明顯降低,；然而從實踐層面上,，這種前置的煩瑣程序，使得草案能夠吸納各方意見、立法質(zhì)量顯著提升,，在批準(zhǔn)后可期得到順暢實施,。更深層次的問題是，征詢意見的程序可能異化為地方利益和部門利益的博弈,，此時更需審查機(jī)關(guān)發(fā)揮主導(dǎo)作用,，引導(dǎo)整個意見咨詢程序，而非唯個別部門意見是從,。 第三,，統(tǒng)一審議。批準(zhǔn)機(jī)關(guān)對報請批準(zhǔn)的自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)的審議工作,，主要由民族委員會（各地的具體名稱略有差異）和法制委員會承擔(dān),。民族委員會主要承擔(dān)自治法規(guī)的審議工作，法制委員會主要承擔(dān)設(shè)區(qū)的市法規(guī)的審議工作,；也有地方將變通事項交由民族委員會審議,，其他不涉及變通的條文均交由法制委員會審議。在整個事先審查制度中,，統(tǒng)一審議與全程參與,、廣泛咨詢聯(lián)動起來，使得報請批準(zhǔn)的法規(guī)的合法性,、民主性和科學(xué)性得到了實質(zhì)提升,。 第四，批準(zhǔn)虛化,。經(jīng)過前期煩瑣精巧的非正式程序,，法規(guī)草案的適當(dāng)性、協(xié)調(diào)性和技術(shù)性等問題已得到妥當(dāng)調(diào)適,。而正式的批準(zhǔn)程序就很大程度上被虛化了,，成為最后的法定確認(rèn)步驟。當(dāng)然,，地方的法制實踐也發(fā)展出了更多元的批準(zhǔn)方式,，諸如附修改意見的批準(zhǔn)、退回修改后再提請批準(zhǔn)使得事先審查制度更具彈性空間,。在我國合法性審查體系中,，事先審查制度和備案審查制度發(fā)揮了主體功能。從立法成本的角度,，事先審查制度由于其成本較高,，因而亟須留給緊要關(guān)鍵的合法性控制領(lǐng)域。目前我國對法規(guī)的事先審查制度,，事實上是將稀缺的立法資源向該等立法事項傾斜,，以達(dá)至特定的立法政策效果：自治法規(guī)的事先審查制度旨在保障多民族國家中少數(shù)民族的權(quán)益,，而設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事先審查制度主要是基于現(xiàn)階段其立法能力有限的事實。延續(xù)上述邏輯,，對于自治法規(guī)和設(shè)區(qū)的市法規(guī)的合法性審查基準(zhǔn)和重心也有所不同,。在實踐中，批準(zhǔn)程序形成了正式程序和非正式程序交錯的格局,，即在正式批準(zhǔn)程序前建立了包括全程指導(dǎo),、廣泛咨詢和統(tǒng)一審議的程序，確保報請批準(zhǔn)的文本的合法性和適當(dāng)性,，充分體現(xiàn)了立法過程中的橫向和縱向的權(quán)力關(guān)系,。從而在法規(guī)事先審查制度內(nèi)部，形成了合法性審查的“差序格局”,，構(gòu)成了我國法律體系統(tǒng)一基礎(chǔ)上的多元樣態(tài)和底層動力,。
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