基本案情

法院輔警甲與公安警察乙是朋友,，年初,，甲得知乙正在辦理丙涉嫌刑事犯罪案件，遂對丙講,，可以找乙擺平,，但需要送乙1萬元，丙遂給甲1萬元,。以這種方式，甲先后找丙要了5次共5萬元錢,，甲也的確找乙說了情,，但只送了1萬元錢給乙，乙也按正常程序辦結(jié)了丙的案件（最終丙不構(gòu)成罪,，僅治安處罰）,。

問題：該案如何處理？

監(jiān)察官H:甲和丙什么關(guān)系,？

監(jiān)察官Y:也是朋友,，酒肉朋友。

律師L：這個夠復(fù)雜,，好好研究研究,。

學(xué)者C：典型的“截賄”。我認(rèn)為構(gòu)成行賄罪（金額一萬元）和侵占罪（或者詐騙罪,，取決于非法占有目的產(chǎn)生的時間）,，我導(dǎo)師認(rèn)為僅構(gòu)成行賄罪。乙當(dāng)然構(gòu)成受賄罪,。屬于不法原因給付,。

律師L：甲可構(gòu)成利用影響力受賄罪與詐騙罪（或侵占罪）的想象競合，甲還構(gòu)成行賄罪,，二者數(shù)罪并罰,。乙構(gòu)成受賄罪。丙對乙構(gòu)成行賄罪,，對甲構(gòu)成對有影響力的人行賄罪,，二者想象競合。丙的主觀比較復(fù)雜：知道甲對乙有影響力,，但也知道甲不一定把錢全給乙,，是一種復(fù)雜的主觀心理。

學(xué)者C：很難認(rèn)為是關(guān)系密切的人，何況成立利用影響力受賄罪的前提是辦事的國家工作人員不知情,，本案中乙知情而與甲成立受賄罪共犯,。

律師L：對，我再考慮考慮,，欠妥,。甲與丙構(gòu)成行賄罪的共犯。但能不能與乙構(gòu)成受賄共犯,？有疑問,。

警官Y：不可能構(gòu)成侵占吧，丙無返還請求權(quán)了,。

學(xué)者C：若收錢時沒有截留的想法,，事后予以侵吞的，按照占有說或者經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說,，構(gòu)成侵占,，按照本權(quán)說、法律的財產(chǎn)說以及中間說,，都可能否認(rèn)侵占罪的成立,。可以參見我的文章《不法交易與詐騙罪》,。

警官Y：是的,。第271條侵占罪罪狀好像間接保護(hù)著請求返還的權(quán)利。@律師L 這個要看你把甲劃到哪個陣營,，以及他是接受的意志還是送錢的意志,。僅考察到認(rèn)識層面還不行。與代購案一樣,。

監(jiān)察官Y：本案糾結(jié)的是：1.利用職務(wù)影響力受賄：甲只是輔警,，本身沒有多大職務(wù)影響力，與乙也不是關(guān)系特定人,。2.索賄：沒有職務(wù)便利,。3.招搖撞騙：沒有身份冒充行為。4.詐騙：確實履行了請托行為,。5.受賄共犯：乙并不知甲收錢行為,。

律師X:甲詐騙5萬既遂，乙受賄1萬,，丙行賄5萬未遂,。對不？

律師L：甲提議并送一萬給乙,，至少是與丙構(gòu)成行賄罪的共犯吧,？甲考慮構(gòu)成詐騙的理由是：虛構(gòu)了需送五萬,，隱瞞了僅送一萬的事實，詐騙數(shù)額四萬,。

監(jiān)察官Y:但共同受賄一萬元不夠立案標(biāo)準(zhǔn),。需要糾正的是：甲每次對丙說的是：“需要1萬元活動經(jīng)費”，并沒有說是要送給乙的,。是否屬于虛構(gòu)事實,？

監(jiān)察官H:其實具體辦案中，丙并不能確定甲把所有的錢都給乙,，他只是把錢給了甲,，甲給乙多少那是甲的事兒，所以說這樣的事是不能定詐騙的,，丙對甲的截留掛默認(rèn)態(tài)度,，甲定利用影響力受賄一罪。

律師L：如果甲并沒有明確對丙說要送給乙,，只是說要活動經(jīng)費,，那么我認(rèn)為甲丙構(gòu)成共同行賄罪。甲送給乙一萬,，屬于對司法人員行賄，根據(jù)2016司法解釋,，達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn),。丙對甲行賄的行為持概括的認(rèn)可態(tài)度（我不管你給誰送錢，幫我辦成事就行）,，故甲與丙共同行賄,。

利用影響力受賄罪，還需要考慮：一,，難說關(guān)系密切的人,，二，最主要的是學(xué)者C說的,，利用影響力受賄罪中的國家工作人員在履職過程中不知情,，但本案中乙受賄了。所以不好定利用影響力受賄,。

群主總結(jié)

甲送給乙一萬元的行為構(gòu)成行賄,，乙構(gòu)成受賄罪。

對于丙,，如果甲向其索要錢財時并沒有明確對丙說要送給乙,，只是說要活動經(jīng)費，且丙對甲行賄的行為概括認(rèn)可,，則丙與甲構(gòu)成共同行賄,；如果甲先后5次向丙共索要5萬元時明確說明該筆錢是送給乙辦事,，則對于甲向丙“多收”的4萬元，根據(jù)占有說或者經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說,，根據(jù)非法占有目的產(chǎn)生的時間,，甲可能構(gòu)成侵占罪或者詐騙罪。另外,，甲收受丙錢財?shù)男袨?，難以構(gòu)成利用影響力受賄罪。

本案其實涉及不法原因給付的問題,。民法設(shè)立不法原因給付制度的目的在于,，通過否定不法原因給付者具有返還請求權(quán)，制裁實施不法,、背德的行為,，以實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。過錯在于給付者一方的,，不能請求返還,；相反，過錯在于接受一方的,，給付者有返還請求權(quán),；過錯存在于雙方，一般也不能請求返還,。民法判例還認(rèn)為,，既然因不法原因給付而不能請求返還，給付物的所有權(quán)當(dāng)然就轉(zhuǎn)移到了接受者一方,。民法上的不當(dāng)?shù)美贫扰c不法行為制度的核心機能就在于實現(xiàn)當(dāng)事人之間利益的平衡和損害的填補,。為了避免接受給付者一方不當(dāng)?shù)玫嚼妫穹ɡ碚撆c判例也試圖避免機械適用不法原因給付的規(guī)定,，而對“不法的原因”及“給付”進(jìn)行限制性解釋,，以期對當(dāng)事人之間的利益最大限度地實現(xiàn)平衡。通常來說,，給付行為反倫理的,，給付者喪失返還請求權(quán)；相反,，難以認(rèn)為屬于反倫理行為的,，具有返還請求權(quán)。

關(guān)于不法原因給付,，國外刑法理論一般分不法原因給付與詐騙和不法原因給付與侵占兩種情形進(jìn)行討論,。

1、不法原因給付與詐騙又可以細(xì)分為騙取財物型（如沒有替人殺人的意思而騙取殺人的酬金）,、騙取不法勞務(wù)型（如沒有支付殺人酬金的意思而讓人幫助除掉仇人,、沒有支付嫖娼費的意思讓對方提供賣淫服務(wù)）及騙免不法債務(wù)型（開始有支付殺人酬金或者嫖娼費的意思讓人提供殺人服務(wù)或者賣淫服務(wù)而事后騙免費用的）,。

德國理論與判例的傾向是，騙取殺人酬金與購買毒品款的構(gòu)成詐騙罪,，騙免不法債務(wù)的一般不構(gòu)成詐騙罪,，但純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說通常會主張騙免嫖娼費亦構(gòu)成詐騙罪。

日本的理論與判例一般肯定欺騙對方基于不法原因給付財物的構(gòu)成詐騙罪,，對于騙免不法債務(wù)則存在分歧,。 

國外刑法理論與判例肯定不法原因給付成立詐騙罪的理由通常是，所給付的財物本身是合法的,，而且若不受欺騙就不會交付財物,，這種給付即便在民法上也是承認(rèn)返還請求權(quán)的；而否定騙取不法勞務(wù)（如殺人,、賣淫）及騙免不法債務(wù)（如騙免嫖娼費）成立詐騙罪的理由是,，這種不法勞務(wù)違反法律或者有違公序良俗而不受其他法律保護(hù)，刑法當(dāng)然也不應(yīng)保護(hù),。

肯定騙取賣淫服務(wù)及騙免嫖娼費成立詐騙罪,，通常是經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說和占有說的主張。其理由是,，賣淫服務(wù)雖然因違反公序良俗而不受其他法律保護(hù),，但賣淫服務(wù)事實上能給賣淫女帶來經(jīng)濟(jì)利益，而且事實上賣淫女以此作為生活來源,，這種欺騙行為無疑給賣淫女造成了經(jīng)濟(jì)上的損失,；即便其他法律不保護(hù)，是否值得刑法保護(hù),，刑法可以做出獨立性判斷，這種行為給賣淫女造成了經(jīng)濟(jì)損失,，縱容這種行為也不利于維護(hù)財產(chǎn)秩序,，而且要保護(hù)性比違禁品的情形還要高。

2,、關(guān)于不法原因給付與侵占,，國外刑法理論一般討論三種情形：贈賄委托（侵吞受托轉(zhuǎn)交的賄賂款）、非法交易委托（侵吞受托購買毒品的錢款）及保管贓物委托（侵吞受托保管的贓物或者贓物銷售款）,。

承認(rèn)委托信任關(guān)系值得保護(hù)的,，一般肯定委托物侵占罪的成立；否定存在值得保護(hù)的委托信任關(guān)系的,，主張不成立委托物侵占罪,，而成立脫離占有權(quán)侵占罪；否認(rèn)給付者具有返還請求權(quán)的,，認(rèn)為無罪,，在保管贓物的情形僅成立贓物犯罪,。

此外，日本林干人教授主張區(qū)分不法原因給付與不法原因委托,，前者是終局性的利益移轉(zhuǎn),，屬于不法原因給付，給付者不具有返還請求權(quán),，對方不構(gòu)成侵占犯罪（如行賄就是終局性給付,，受賄者消費掉賄賂款物的，不成立侵占犯罪）,；后者不屬于終局性的利益移轉(zhuǎn),，僅僅是由于不法原因而將占有轉(zhuǎn)移給對方，并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思,，因而行為人具有返還請求權(quán),，接受者占為己有的，成立委托物侵占罪,。這種二分說還得到了日本學(xué)者大谷實,、西田典之、伊東研祐,、山中敬一,、井田良、曾根威彥等有力學(xué)者的支持,。在我國也得到部分學(xué)者的支持,。對于林干人教授的二分說，民法學(xué)者深不以為然：所謂區(qū)分不法原因給付與不法原因委托（即寄托）,，完全是刑法學(xué)者基于不法原因給付的誤解而形成的觀點,；民法上也不存在所謂“不法原因寄托不屬于不法原因給付”的理論，也沒有“不法原因寄托”的術(shù)語,，換言之,，不法原因寄托在民法上就屬于不法原因給付。

關(guān)于不法原因給付與委托,，國內(nèi)有贊成區(qū)分不法原因給付與委托,，不法原因給付時不成立侵占罪，不法原因寄托時成立侵占罪的觀點,；有一律不成立侵占罪的主張,；有主張不成立侵占罪但可按預(yù)備犯的共犯論處的觀點。

    關(guān)于不法原因給付,，張明楷教授的觀點是,，詐騙不法原因給付物的成立詐騙罪，侵吞不法原因給付物的不成立侵占罪,。理由是,，前者的給付人之所以喪失財產(chǎn),，是由于行為人的欺騙行為所致，故應(yīng)將財產(chǎn)損失歸因于行為人的欺騙行為,；后者的給付人之所以喪失財產(chǎn),，是給付人自己基于不法原因所致，而且其給付行為導(dǎo)致其喪失返還請求權(quán),，故不能歸因于行為人的侵占行為,；騙取賣淫服務(wù)的，不成立詐騙罪,，因為性服務(wù)不是具有經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)性利益,；騙免嫖娼費的，不成立詐騙罪,，因為賣淫者享有的“債權(quán)”既不是合法的債權(quán),，也不存在需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，故行為人的行為沒有侵害賣淫者的財產(chǎn)利益,，或者說賣淫者沒有財產(chǎn)損失（因為賣淫者原本就不應(yīng)獲得該財產(chǎn)）,；侵吞保管的贓物不構(gòu)成侵占罪，僅成立贓物犯罪,。

綜上,，關(guān)于不法原因給付，應(yīng)該認(rèn)為：

第一,，肯定騙取不法原因給付物成立詐騙罪,、否定侵吞不法原因給付物成立侵占罪，以及區(qū)分不法原因給付與不法原因委托,，認(rèn)為前者因沒有返還請求權(quán)而不成立侵占罪,，后者因并未喪失返還請求權(quán)而肯定侵占罪的成立，這些其實都是對不法原因給付原理以及刑法與民法功能差異的誤解,。不管是詐騙還是侵占,，是給付還是委托，給付的原因存在不法,，都是不可否認(rèn)的，提起民事訴訟的話,，法院不會支持其請求,。例如，被人騙走殺人酬金后到法院起訴要求返還殺人酬金,，法院恐怕會直接把原告交給警察,。同樣，因為對方侵吞了受托轉(zhuǎn)交的賄賂款,，行為人也不可能提起民事訴訟請求返還,。因此,，在上述騙取或者侵吞殺人酬金、購買毒品款,、賄賂款,、贓物等典型不法原因給付的情形，不管是否作為犯罪處理,，不法原因給付物最終都會被沒收或者追繳,，給付行為人最終都不可能得到返還。因此,，我們在討論不法原因給付是否應(yīng)作為詐騙罪,、侵占罪處理時，根本不應(yīng)考慮給付行為人是否存在返還請求權(quán),，其財產(chǎn)權(quán)是否值得保護(hù),。我們只應(yīng)首先考慮，這種行為有沒有給對方造成經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)損害,，其次,，從維護(hù)社會財產(chǎn)秩序的角度，刑法上應(yīng)否縱容這種行為,，有沒有一般預(yù)防的必要,。很顯然，即便是騙取賣淫服務(wù),、騙免嫖娼費的情形,，也不可否認(rèn)對方存在經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)損害，故應(yīng)肯定財產(chǎn)犯罪的成立,。

第二,，區(qū)分詐騙與侵占，認(rèn)為侵占不法原因給付物不成立犯罪的思考方法也不合理,，因為行為人的非法占有目的是產(chǎn)生于接受給付時還是之后,，往往很難證明，難以查明的結(jié)果不應(yīng)導(dǎo)致罪與非罪的截然不同的結(jié)論,，因此,，要么都肯定犯罪的成立，不成立詐騙罪就成立侵占罪,，要么任何犯罪都不成立,。

第三，國外因為委托物侵占罪與脫離占有物侵占罪法定刑有差異,，如日本刑法,，故即便刑法條文上沒有寫明必須存在委托信任關(guān)系，但為了說明法定刑的差異，理論上往往強調(diào),，成立委托物侵占罪必須存在值得刑法保護(hù)的委托信任關(guān)系,，在上述不法原因給付與侵占討論中，才會得出雖不成立委托物侵占罪但成立脫離占有物侵占罪的結(jié)論,。而我國刑法第270條雖然第1款與第2款的對象分別是所謂代為保管的財物和遺忘物,，但由于法定刑完全一樣，故我們在解釋侵占罪時,，大可不必強調(diào)成立第270條第1款的侵占罪必須存在委托信任關(guān)系,。其實，第270條第1款與第2款對象的區(qū)別僅在于,，前款是基于一定根據(jù)的占有,，后者是暫時沒有任何人占有（如路上的遺忘物）或者偶然由行為人占有的財物（如郵局誤投到自家信箱的包裹）。我們在解釋中國刑法條文時,，不考慮本國刑法與國外刑法的差異,，而一概照搬國外的刑法理論，似乎是一種普遍性現(xiàn)象,，值得我們反思,。

第四，按照預(yù)備犯的共犯處理,，也是行不通的,。根據(jù)共犯的實行從屬性原理，在對方尚未著手實行時,，一般不值得作為共犯處罰,，所以，所謂預(yù)備犯的共犯,，通常是不可罰的,。例如，在贈賄委托中,，是不可能作為行賄罪預(yù)備犯的共犯進(jìn)行處理的,。

第五，在侵吞所保管的贓物案中,，僅評價為贓物罪是不合理的,。因為贓物罪與侵占罪是完全不同性質(zhì)的犯罪，雖然日本刑法因為將贓物犯罪規(guī)定在財產(chǎn)罪中,，而認(rèn)為是侵害贓物的原所有權(quán)人追索權(quán)的犯罪,，但在我國刑法中，贓物罪屬于妨害社會管理秩序罪章妨害司法罪的一種（當(dāng)然,，該罪本質(zhì)上是侵害國家法益而不是侵害社會法益的犯罪）,，所保護(hù)的法益是國家的司法作用，完全不同于保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的侵占罪,。而且,，當(dāng)行為人不知道所保管的財物屬于贓物而予以侵吞時，由于事實上屬于不法原因給付而不成立侵占罪,，不明知是贓物也不能成立贓物犯罪,，結(jié)果只能是無罪，這恐怕不能被人接受,。因此,，筆者認(rèn)為，僅認(rèn)定為贓物罪,，未能評價行為侵害財產(chǎn)權(quán),、危害社會財產(chǎn)秩序的一面，至少應(yīng)認(rèn)為成立贓物犯罪與侵占罪的競合,，而從一重處罰,。

就本案而言，如果甲在向丙索要財物時就具有非法占為己有的目的,，應(yīng)成立詐騙罪,，詐騙金額為4萬元，若非法占有目的產(chǎn)生于收錢之后,，即事后才產(chǎn)生截留的想法,，則成立侵占罪。侵占金額為4萬元,。乙收受1萬元成立受賄罪（不考慮數(shù)額）,，甲與丙成立行賄罪共犯。同時,，甲乙還成立就丙而言的受賄罪共犯,，金額為1萬元。