（一）“但書”規(guī)定下的犯罪圈限縮路徑分析

對于如何具體適用“但書”規(guī)定來限縮犯罪圈,，在我國刑法理論界和實務(wù)界有“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”與“入罪限制條件說”兩種代表性的觀點：

【出罪標(biāo)準(zhǔn)說】（儲槐植,、張永紅）主張將“但書”的機能定位于“出罪”，認(rèn)為行為如果符合犯罪構(gòu)成要件,，但是從實質(zhì)的角度看,，行為的犯罪情節(jié)顯著輕微、社會危害性程度較低,，進(jìn)而根據(jù)“但書”的規(guī)定將不被認(rèn)定為犯罪,。此種觀點在我國司法實務(wù)界具有較大的影響力。

【入罪限制條件說】（張明楷,、黎宏）將“但書”的相關(guān)規(guī)定涵括在犯罪構(gòu)成要件中進(jìn)行評價,，在認(rèn)定犯罪時不僅需要考慮犯罪構(gòu)成要件，還應(yīng)將“但書”的規(guī)定納入整體考量范圍,，因而符合“但書”規(guī)定的行為就不是犯罪行為,。此時，“但書”規(guī)定發(fā)揮的是限制入罪的功能,。

【兩種觀點的區(qū)別】分歧在于對于情節(jié)顯著輕微的行為到底是在犯罪構(gòu)成內(nèi)出罪還是在犯罪構(gòu)成外處置,。“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”認(rèn)定犯罪時,，在對犯罪構(gòu)成進(jìn)行形式判斷之外,，還需進(jìn)行“但書”規(guī)定的實質(zhì)判斷；“入罪限制條件說”則將“但書”規(guī)定納入到犯罪構(gòu)成內(nèi)進(jìn)行形式和實質(zhì)的一體化判斷,。

（二）“但書”功能之定位：出罪機制之論衡

1.“但書”規(guī)定與我國犯罪構(gòu)成定量因素相契合,。

理論上一般認(rèn)為，我國刑法中犯罪構(gòu)成的定量因素包括數(shù)額和情節(jié)兩大類,，行為構(gòu)成犯罪只有達(dá)到行為性質(zhì)和程度的質(zhì)與量的統(tǒng)一才能構(gòu)成犯罪,。我國采取的是“立法定性+立法定量”模式，刑法總則中犯罪概念的“但書”規(guī)定是定量因素的最直接體現(xiàn),，刑法分則中直接規(guī)定定量因素的罪狀一般表現(xiàn)為數(shù)量限制或者是情節(jié)限制,。

【付立慶】進(jìn)行過統(tǒng)計，類似規(guī)定定量因素的罪名條款在我國刑法分則大約占所有罪名的2/3,，還有一些約1/3的刑法分則罪名中不直接含有定量因素,。

因此在判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪時，我們不僅應(yīng)在形式上評價行為的性質(zhì),，還需在實質(zhì)上對其行為危害性大小進(jìn)行判斷,，也即需要在形式的犯罪構(gòu)成之外進(jìn)行實質(zhì)上的判斷。

2.從邏輯結(jié)構(gòu)看“但書”規(guī)定的出罪功能。

從我國刑法典第13條關(guān)于“但書”規(guī)定來看,，就規(guī)定形式而言,，“但書”規(guī)定后段內(nèi)容是對前段的補充規(guī)定，即行為人的行為符合犯罪構(gòu)成,，但是立法者和司法者均認(rèn)為其情節(jié)顯著輕微,，危害不大，所以最后的結(jié)論是不作為犯罪處理,。也就是先規(guī)定一個構(gòu)成犯罪的范圍,，再規(guī)定一個“補充”。

這里的“補充”是提示性的規(guī)定,，提醒司法者在司法實踐中,，應(yīng)當(dāng)將情節(jié)顯著輕微的行為排除在犯罪之外。就此意義而言,，“但書”規(guī)定是犯罪概念的組成部分,，也是所有犯罪成立必須排除的因素。因而“但書”規(guī)定是一個消極的犯罪成立要素,，其當(dāng)然就具有出罪的功能,。

（一）“但書”規(guī)定應(yīng)適用于貪污受賄犯罪

一般認(rèn)為，刑法總則對于刑法分則有概括,、指導(dǎo)、制約作用,。對于刑法分則中沒有規(guī)定定量的犯罪,，“但書”規(guī)定對其當(dāng)然具有指導(dǎo)意義。

【陳興良】認(rèn)為刑法典中未規(guī)定罪量要素的犯罪,，對于性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪無法適用“但書”規(guī)定，對于性質(zhì)較輕的犯罪也不一定可以適用“但書”規(guī)定,。

【作者觀點】陳興良教授的觀點忽略了刑法總則與分則的關(guān)系以及我國犯罪定性又定量的立法模式,。對于一些輕微的犯罪，在我國現(xiàn)存的犯罪成立模式下,，“但書”規(guī)定當(dāng)然能夠適用,，即使是故意殺人等嚴(yán)重的犯罪，也存在犯罪情節(jié)的輕重之分,，也可以有“但書”規(guī)定適用的空間,。例如，一些個案中如果存在從寬情節(jié),，從理論上當(dāng)然可以做出“情節(jié)顯著輕微危害不大”的評價,。事實上，司法實踐中確實存在這樣的案例，如相關(guān)司法機關(guān)在我國第一例安樂死案件中就是適用“但書”的規(guī)定對行為人進(jìn)行出罪的,。

對于刑法分則中含有定量因素的罪名中規(guī)定的定量因素與“但書”的規(guī)定到底是何種關(guān)系這一問題：

【儲槐植】認(rèn)為刑法總則的“但書”規(guī)定與具體犯罪中的定量因素存在一種照應(yīng)關(guān)系,，具體犯罪中的定量因素是總則一般犯罪概念中定量因素“但書”規(guī)定的體現(xiàn)。對于不具有定量因素的相關(guān)罪名,，“但書”規(guī)定體現(xiàn)的是一種出罪功能,。

對于“但書”規(guī)定是否對刑法分則中規(guī)定有定量因素的罪名有出罪功能這一問題：

【王昭武】認(rèn)為既然主張“但書”規(guī)定是刑法總則規(guī)定的出罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)對刑法分則中的每個具體犯罪均有制約意義,，僅對部分犯罪具有出罪功能,，有違刑法總則指導(dǎo)分則之基本關(guān)系。

【作者觀點】認(rèn)為“但書”規(guī)定對于規(guī)定有定量因素的具體罪名也具有出罪功能,。對于刑法分則中的情節(jié)犯,，情節(jié)當(dāng)然是可以作為定罪情節(jié)進(jìn)行考慮的，但是,，對于一些數(shù)額犯,，由于數(shù)額僅僅是眾多情節(jié)中的一種，單純的數(shù)額無法表征出行為的實際社會危害性,。此時,，如果其犯罪情節(jié)顯著輕微，即便達(dá)到了入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),，也可以考慮將其進(jìn)行出罪處理,。

（二）貪污受賄犯罪“但書”規(guī)定之具體適用

刑法分則要接受刑法總則的指導(dǎo)和制約，故而刑法總則“但書”的規(guī)定也應(yīng)適用于刑法分則中的貪污受賄犯罪,?！缎谭ㄐ拚福ň牛反_立的貪污受賄犯罪“概括數(shù)額+情節(jié)”的定罪模式，貪污受賄犯罪的出罪并不是針對數(shù)額或者情節(jié)某一方面而言的,，主要是考慮數(shù)額和情節(jié)進(jìn)行綜合評價,，進(jìn)而考量是否屬于“但書”規(guī)定的出罪標(biāo)準(zhǔn)。

在貪污受賄犯罪的認(rèn)定過程中,，雖然犯罪數(shù)額起著基礎(chǔ)性的作用,，但是，并非只要達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的,，都應(yīng)當(dāng)對其定罪處罰,，在定罪過程就應(yīng)當(dāng)考慮其他情節(jié)對于定罪的影響。對于犯罪情節(jié)較重的貪污賄賂犯罪行為,，雖然達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),，但是可以依據(jù)犯罪情節(jié)的具體情形進(jìn)行出罪處理。實際上,，這種做法在我國盜竊罪等相關(guān)罪名的司法實踐中早已存在,。

【相關(guān)法規(guī)】

最高法,、最高檢《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：

盜竊公私財物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪,、悔罪,，退贓、退賠,，且具有下列情形之一,，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰;必要時,，由有關(guān)部門予以行政處罰：

(一)具有法定從寬處罰情節(jié)的,；

(二)沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

(三)被害人諒解的,；

(四)其他情節(jié)輕微,、危害不大的。

【作者觀點】由于貪污受賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是單一,、剛性的,，因而“犯罪情節(jié)”可以作為調(diào)節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，對于一些超過貪污受賄犯罪定罪數(shù)額的行為,，結(jié)合犯罪情節(jié),，可以不作為犯罪處理。貪污受賄犯罪可以適用刑法典第13條的“但書”規(guī)定來進(jìn)行出罪,，這不僅是符合刑法典總則第13條“但書”之規(guī)定,，而且在修改后的刑法典分則中第383條也有著明確的法條依據(jù)。在司法實踐貪污受賄犯罪具體案件的審理中,，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)敢于在現(xiàn)有刑事立法的框架之內(nèi),，運用悔罪表現(xiàn)、積極退贓等情節(jié)因素,，對于犯罪數(shù)額雖然達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)但是情節(jié)顯著輕微的貪污賄賂行為,，進(jìn)行出罪化處理，而給予行政處罰或者其他法律制裁,。

【相關(guān)法規(guī)】

《刑法》第三百八十三條

對犯貪污罪的,，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

(一)貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金,。

(二)貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn),。

(三)貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大,，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的,，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn),。

對多次貪污未經(jīng)處理的,，按照累計貪污數(shù)額處罰。

犯第一款罪,，在提起公訴前如實供述自己罪行,、真誠悔罪、積極退贓,，避免,、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的,，可以從輕,、減輕或者免除處罰；有第二項,、第三項規(guī)定情形的,，可以從輕處罰。

犯第一款罪,，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的,，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁,，不得減刑,、假釋。

“但書”規(guī)定條款能否為司法機關(guān)所直接援引而作為行為出罪的法律依據(jù),？

【陳興良】認(rèn)為從實踐的情況來看,，“但書”作為出罪依據(jù)廣泛存在，甚至某些應(yīng)當(dāng)出罪,、但不應(yīng)當(dāng)依據(jù)“但書”出罪的情形都按照“但書”予以出罪的,，有“被善意濫用”的傾向。

具體到貪污罪中：

【張明楷】主張當(dāng)刑法將數(shù)額較大規(guī)定為構(gòu)成要件要素時,，只要達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn),，就不能再以刑法典第13條“但書”為根據(jù)宣告無罪。

【作者觀點】認(rèn)為從“但書”規(guī)定的功能以及司法實踐的相關(guān)做法來看,，即便行為人的貪污受賄數(shù)額符合了貪污罪,、受賄罪的數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)，也可能依據(jù)“但書”出罪,。這是《刑法修正案（九）》中確定“數(shù)額+情節(jié)”二元標(biāo)準(zhǔn)的客觀要求,。

在行為已經(jīng)達(dá)到了貪污受賄犯罪的數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)時,，在哪些情形下，司法機關(guān)可以援引“但書”規(guī)定來出罪,？

【作者觀點】如果行為人認(rèn)罪悔罪,、退贓、退賠,，且具有下列情形,，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰,，必要時,，由有關(guān)部門予以行政處罰：

其一，具有法定從寬處罰情節(jié)的,；

其二,，行為人屬于貪污受賄罪的共犯，對于權(quán)錢交易的實際影響力??；

其三，行為人被動接受財物,，案發(fā)后及時退還或者上交財物,；

其四，行為人為他人所謀取的利益正當(dāng),，或者僅僅是允諾為他人謀取利益,，尚未實際為他人謀取利益，未給國家,、社會和公民利益造成實際損害,；

其五，其他情節(jié)輕微,、危害不大的,。

依據(jù)我國刑事訴訟流程，在輕微貪污受賄犯罪中,，運用“但書”規(guī)定出罪主要存在于調(diào)查起訴階段和審判階段,。

（一）調(diào)查起訴階段“但書”規(guī)定出罪的程序性機

依據(jù)我國《監(jiān)察法》的規(guī)定，涉嫌職務(wù)犯罪的相關(guān)案件是由監(jiān)察機關(guān)進(jìn)行調(diào)查的,，因而如果貪污受賄“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為符合“但書”規(guī)定,，完全可以不將其移送檢察機關(guān)進(jìn)行審查起訴。

【相關(guān)法規(guī)】

《監(jiān)察法》第四十五條

監(jiān)察機關(guān)根據(jù)監(jiān)督,、調(diào)查結(jié)果,，依法作出如下處置：(一)對有職務(wù)違法行為但情節(jié)較輕的公職人員，按照管理權(quán)限,，直接或者委托有關(guān)機關(guān),、人員，進(jìn)行談話提醒,、批評教育,、責(zé)令檢查，或者予以誡勉,；...

就此而言,，我國監(jiān)察機關(guān)在偵查立案階段完全可以“但書”規(guī)定進(jìn)行出罪。

由于我國刑事訴訟法并未明確將貪污受賄案件納入刑事和解的范圍,，因而本文暫不論貪污受賄犯罪的刑事和解的相關(guān)問題,。作者僅討論酌定不起訴、暫緩起訴的情形,。

【酌定不起訴】依《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定,，酌定不起訴的適用條件有兩個：

其一，犯罪情節(jié)輕微,。這里的犯罪情節(jié)輕微,，一般而言指的是犯罪的法定刑必須為3年有期徒刑以下的刑罰。

其二,，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰,。不需要判處刑罰或免除刑罰，是指依照刑法典總則,、分則的規(guī)定應(yīng)當(dāng)或者可以免除刑罰的情況,，需要結(jié)合具體案情來綜合確定。

【附條件不起訴】一般而言,，其適用條件為：

其一,，適用對象方面。適用于犯罪情節(jié)輕微的刑事案件,。

其二,，客觀方面。案件事實清楚,、證據(jù)確實充分,；犯罪嫌疑人的行為確實已經(jīng)構(gòu)成犯罪，并應(yīng)被追究刑事責(zé)任,，但是犯罪情節(jié)較輕,，可能被判處3年以下有期徒刑。

其三,，主觀方面,。犯罪嫌疑人承認(rèn)其犯罪行為，并且有悔改表現(xiàn),，不致再危害社會,。

其四,，有良好的幫教條件。

從上述的相關(guān)規(guī)定來看,，酌定不起訴,、暫緩起訴在貪污受賄案件中均有適用的空間，因而檢察機關(guān)在審查起訴時應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況對“但書”規(guī)定進(jìn)行合理認(rèn)定,，以便科學(xué)適用,。

（二）審判階段適用“但書”規(guī)定出罪的實體性機制

從我國刑事訴訟法的規(guī)定看，“但書”具有排除犯罪的功能,，而且可以被直接適用,。

【相關(guān)法規(guī)】

《刑事訴訟法》第十六條

有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任,，已經(jīng)追究的,，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴,，或者終止審理,，或者宣告無罪：

（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大,，不認(rèn)為是犯罪的,；...

當(dāng)一些情節(jié)顯著輕微的貪污受賄案件移送到人民法院時，此時,，法院將會是“情節(jié)顯著輕微危害不大的”最后的審查者和把控者,。但是，對“情節(jié)顯著輕微危害不大”情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案件綜合分析,，法官不僅需要慎重考察客觀方面的情節(jié),，還應(yīng)考察主觀方面的情節(jié)，即不能簡單片面地以客觀方面的情節(jié)或主觀方面的情節(jié)作為判斷依據(jù),，應(yīng)堅持主客觀統(tǒng)一,。在情節(jié)考察方面不能僅限于犯罪構(gòu)成的各方面，還需考慮行為人在行為前,、后的行為對社會危害程度的綜合認(rèn)定,。

發(fā)起者：儲陳城

（現(xiàn)為安徽大學(xué)副教授、碩士生導(dǎo)師,、研究刑事法學(xué)）