掛靠在當(dāng)前建筑市場還是比較常見的,，雖然掛靠違反了《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定,，但掛靠仍然會涉及掛靠人、被掛靠人,、發(fā)包人,、分包商、材料商,、施工機(jī)具提供商,、出借人等第三方的有關(guān)債權(quán)債務(wù)問題，故相關(guān)主體還是有必要對掛靠涉及有關(guān)問題進(jìn)行了解,。

一,、掛靠人和被掛靠人之間的問題

1.問：掛靠人是否可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋》（一））第四十三條規(guī)定向掛靠人主張工程價款？

答：不可以,。比如四川中頂建設(shè)工程有限公司,、朱天軍建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書（（2019）最高法民再329號）中最高人民法院認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定,，實(shí)際施工人可向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人,、違法分包人主張權(quán)利,。但中頂公司系被掛靠方，不屬于轉(zhuǎn)包人,、違法分包人或發(fā)包人,，原判決以上述規(guī)定為法律依據(jù)判決中頂公司承擔(dān)給付工程款的責(zé)任，適用法律錯誤,，本院予以糾正,。

2.問：掛靠人與案外人發(fā)生糾紛，被掛靠人參與該糾紛處理發(fā)生的律師代理費(fèi),、差旅費(fèi),，是否可以由掛靠人承擔(dān)？

答：法院可以酌定由掛靠人承擔(dān),。如紀(jì)中紅,、安徽阜陽建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申6891號）中最高人民法院認(rèn)為，經(jīng)二審查明,，紀(jì)中紅掛靠阜陽建工資質(zhì)進(jìn)行施工期間與案外人產(chǎn)生糾紛,，阜陽建工參與訴訟系為化解紀(jì)中紅與案外人之間的矛盾。二審法院酌定由紀(jì)中紅承擔(dān)阜陽建工參與訴訟產(chǎn)生的律師差旅費(fèi),、代理費(fèi)306312元中的70%,，符合案件實(shí)際情況，未超出合理范圍,，并無不當(dāng),。

3.問：被掛靠人在向發(fā)包人承擔(dān)工期延誤損失、鑒定費(fèi)用,、訴訟費(fèi)后,，可以要求掛靠人承擔(dān)前述費(fèi)用嗎？

答：法院可以酌定由掛靠人承擔(dān),。如深圳市新鵬都裝飾工程有限公司,、喬治裝飾裝修合同糾紛再審民事判決書（（2020）最高法民再357號）中最高人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程,。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定,，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；……”喬治與新鵬都公司簽訂的三份《內(nèi)部單項(xiàng)工程承包合同》因違反上述法律及司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償,。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,。雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,?！苯?jīng)查明，（2013）大中民初字第93號案件中,，新鵬都公司承擔(dān)的費(fèi)用包括中民公司超付工程款7129057.31元及該款自2013年10月21日起至還清之日止按同期同類銀行流動資金貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計算的利息,、延期完工違約金93.5萬元、墊付建衡公司評估鑒定費(fèi)用90.98萬元,，并承擔(dān)反訴案件受理費(fèi)4萬元及鑒定費(fèi)15萬元,。新鵬都公司最終被執(zhí)行劃轉(zhuǎn)10948409.9萬元。前述費(fèi)用中,，超付工程款7129057.31元系由喬治實(shí)際收取,，故該超付工程款應(yīng)由喬治承擔(dān)。其余費(fèi)用3819352.6元（10948409.9-7129057.31）系新鵬都公司因違法出借資質(zhì)造成的損失,。新鵬都公司,、喬治對喬治作為個人不具有施工資質(zhì)一事明知，雙方對合同無效均存在過錯,，故該損失本院酌情由雙方各承擔(dān)50%即1909676.3元,。至于新鵬都公司主張10948409.9萬元的利息，因合同無效,，且新鵬都公司明知喬治不具有施工資質(zhì),，仍出借資質(zhì)予喬治承攬工程，其自身過錯明顯,，對該費(fèi)用本院不予支持,。

4.問：被掛靠人是否可以向掛靠人主張管理費(fèi)？

答：存在爭議,，主要有三種觀點(diǎn),。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被掛靠人不可以主張管理費(fèi),。如大有環(huán)境有限公司,、趙曉杰建設(shè)工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申2721號）中最高人民法院認(rèn)為,，《協(xié)議書》因大有公司與趙曉杰之間借用資質(zhì)而無效，其中第一條第五項(xiàng)約定的趙曉杰應(yīng)按工程造價的總額為計算基數(shù)向大有公司交納工程款的2.5%的款項(xiàng),，該款項(xiàng)亦因借用資質(zhì)而產(chǎn)生,，也屬無效。故,，本案二審判決就該款項(xiàng)的處理并無不妥,。（注：二審判決中提到大有公司在辯論時提出管理費(fèi)等可以放棄）

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被掛靠人提供管理的,，可以參照約定主張管理費(fèi),。如陜西煜塬建筑工程有限公司、西北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申2954號）中最高人民法院認(rèn)為,，《勞務(wù)分包協(xié)議》約定,，西北公司按照每次收到建設(shè)單位支付工程款的95%向煜塬公司支付勞務(wù)費(fèi)。該條內(nèi)容屬于雙方關(guān)于工程價款的約定內(nèi)容之一,，如前所述,，可以參照適用。原審中,，煜塬公司認(rèn)可西北公司在施工過程中有代付工人工資,、支付塔吊費(fèi)、打樁費(fèi),，參與工程結(jié)算等行為,，證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定,，扣除5%管理費(fèi),，按照世紀(jì)城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應(yīng)付煜塬公司工程款，并無不當(dāng),，且不存在超出訴訟請求的情形,。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被掛靠人提供管理的,，主張管理費(fèi)的,，法院可以酌定。如浙江省東陽第三建筑工程有限公司,、鷹潭萬和房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申6228號）中最高人民法院認(rèn)為,，關(guān)于管理費(fèi)。一,、二審判決已按照工程總造價3.5%計算了東陽公司管理費(fèi),。東陽公司與何峰、劉兵之間系掛靠施工關(guān)系，何峰,、劉兵并不具有相應(yīng)的建設(shè)工程施工資質(zhì)，雙方之間簽訂的《工程項(xiàng)目責(zé)任承包合同》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效,。故東陽公司依據(jù)該無效合同主張剩余管理費(fèi)等費(fèi)用,，其訴請顯然不能支持。

第二,、掛靠人,、被掛靠人與發(fā)包人之間的問題

5.問：掛靠人可以依據(jù)《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定向發(fā)包人主張工程價款嗎？

答：存在爭議,。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，可以。比如青海新田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、萬利建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終1142號）中最高人民法院認(rèn)為,，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工合同司法解釋》）第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定,，認(rèn)定無效。本案中,，吳美永與萬利公司之間《經(jīng)營承包協(xié)議書》約定承包期限為2011年2月28日至2017年2月28日,，案涉建設(shè)工程施工合同的簽訂及施工在上述期限內(nèi)；一審中各方當(dāng)事人對吳美永為案涉工程借用資質(zhì)的實(shí)際施工人身份亦無異議,，故一審法院對于案涉建設(shè)工程施工合同無效及吳美永系實(shí)際施工人認(rèn)定正確,。《建工合同司法解釋》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條均規(guī)定發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,，吳美永有權(quán)作為本案當(dāng)事人參與訴訟,，并有權(quán)主張工程價款。新田公司認(rèn)為一審法院對吳美永與萬利公司之間承包關(guān)系認(rèn)定不當(dāng),，進(jìn)而直接將工程欠款判給吳美永系打破合同相對性的上訴主張,，無事實(shí)依據(jù)，且與上述司法解釋不符,，本院不予支持,。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不可以,。依據(jù)文義解釋,，《建工司法解釋（一）》第四十三條僅規(guī)定了轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，并未規(guī)定掛靠情形,，故掛靠人不能依據(jù)《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定向發(fā)包人主張工程價款,。

6.問：掛靠人依據(jù)《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定向發(fā)包人主張工程價款的，是否包括工程價款利息,？

答：包括,。如株洲銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、金義祥建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申3929號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于銀泰公司的連帶責(zé)任是否包含工程款的利息,。工程款利息系法定孳息,，原判決依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定認(rèn)定銀泰公司應(yīng)支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依據(jù),。

7.問：掛靠人可以依據(jù)《建工司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定向發(fā)包人主張工程價款嗎,？

答：可以。依據(jù)《建工司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定,，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,，影響掛靠人到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，掛靠人可以依法提起代位權(quán)訴訟,。

8.問：發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的,，掛靠人可以向發(fā)包人主張工程價款嗎？

答：可以,。發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的,，發(fā)包人和掛靠人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人可以向發(fā)包人主張工程價款,。

9.問：掛靠人可以其與被掛靠人形成利益共同體為由向發(fā)包人主張工程價款嗎,？

答：可以。如貴州建工集團(tuán)第十建筑工程有限公司,、貴州鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終1131號）中最高人民法院認(rèn)為,，在借用資質(zhì)承包工程的情況下，掛靠人與被掛靠人在主張工程款債權(quán)方面實(shí)際上構(gòu)成了利益共同體,，故兩者均有權(quán)向發(fā)包人主張工程款債權(quán),。

10.問：發(fā)包人可以向掛靠人、被掛靠人主張工期延誤損失,、工期延誤違約金嗎,？

答：可以。如甘肅第二建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司,、甘肅煜東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申2962號）中最高人民法院認(rèn)為,，煜東公司與林正孟和陳全體簽訂租賃合同，后因延遲交工,，法院判決煜東公司給林正孟和陳全體違約賠償280萬元,，該損失已經(jīng)發(fā)生。案涉《建設(shè)工程施工合同》中約定竣工日期為2015年9月30日,，后郭喜順和王學(xué)科施工過程中承諾2016年5月31日前竣工驗(yàn)收,。施工過程中，雖有設(shè)計變更，但設(shè)計變更在前,，郭喜順,、王學(xué)科承諾2016年5月31日前竣工驗(yàn)收在后，表明郭喜順,、王學(xué)科對設(shè)計變更不需要再次順延工期,。2016年4月27日簽訂的《定西富麗商廈工程項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議》載明，因乙方在承包甲方承建的定西富麗商廈項(xiàng)目工程施工過程中未按施工進(jìn)度組織施工,，工程工期嚴(yán)重滯后，為推進(jìn)工程施工進(jìn)度,，盡可能的降低雙方經(jīng)濟(jì)損失,，乙方同意將地下二層地坪、內(nèi)外墻涂料,、室內(nèi)外放水及保護(hù)層,、外墻保溫等八項(xiàng)工程由甲方組織施工班組勞務(wù)人員進(jìn)場施工。根據(jù)以上協(xié)議內(nèi)容,，即使存在外包工程,，工程外包也與施工方未按施工進(jìn)度組織施工，工程工期嚴(yán)重滯后存在因果關(guān)系,，且二建公司未能舉證證明外包工程外,，其施工范圍的其余工程按照2016年4月30日會議紀(jì)要和承諾書的承諾在2016年5月31日前已經(jīng)達(dá)到能夠完成竣工驗(yàn)收的程度。據(jù)此,，二審認(rèn)定工期延誤的原因是郭喜順,、王學(xué)科施工原因所致，二建公司出借資質(zhì),，對工期延誤具有過錯,，應(yīng)當(dāng)對280萬元的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，該認(rèn)定并無不當(dāng),，本院予以維持,。

11.問：發(fā)包人可以向掛靠人、被掛靠人主張工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用,、工程質(zhì)量違約金嗎,？

答：依據(jù)《建工司法解釋（一）》第七條規(guī)定，可以,。

三,、掛靠人、被掛靠人與分包商,、材料商,、施工機(jī)具商、出借人等之間的問題

12.問：相對人不明知存在掛靠的，相對人可以要求掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任嗎,？

答：可以,，如嘉峪關(guān)市第四建筑安裝工程公司、張紅剛建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申5928號）中最高人民法院認(rèn)為,，除非合同相對人明知或因重大過失不知存在掛靠,，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)合同約定的付款責(zé)任。江聲學(xué)以四建公司第二分公司江聲學(xué)項(xiàng)目部的名義與張紅剛簽訂了《項(xiàng)目承包經(jīng)濟(jì)合同》,，由張紅剛分包五期項(xiàng)目的水電安裝工程,。沒有證據(jù)證明合同相對人張紅剛簽訂合同時知曉江聲學(xué)與四建公司之間存在掛靠關(guān)系，故原判決認(rèn)定掛靠人江聲學(xué)與被掛靠人四建公司對張紅剛承擔(dān)案涉工程款及利息的連帶清償責(zé)任并無不當(dāng),。

13.問：掛靠人以自己的名義與相對人訂立,、履行合同的，相對人可以向被掛靠人主張合同約定的權(quán)利嗎,？

答：不可以,。如《南通市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見(試行)》（通中法(2010)130號）第9條第1款規(guī)定，實(shí)際施工人以自己的名義對外訂立,、履行合同的,，應(yīng)由實(shí)際施工人自行承擔(dān)責(zé)任。

14.問：相對人明知存在掛靠或者因重大過失不知存在掛靠的,，相對人可以向被掛靠人主張相應(yīng)的權(quán)利嗎,？

答：不可以。如如《南通市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見(試行)》（通中法(2010)130號）第13條規(guī)定,，相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠,、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實(shí),，仍同意實(shí)際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的,，由實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

四,、其他問題

15.問：掛靠和轉(zhuǎn)包如何區(qū)分,？

答：一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從掛靠人有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實(shí)際履行情況加以判斷,。如深圳市新鵬都裝飾工程有限公司,、喬治裝飾裝修合同糾紛再審民事判決書（（2020）最高法民再357號）中最高人民法院認(rèn)為，新鵬都公司主張其與喬治之間系掛靠關(guān)系,，喬治則主張雙方為轉(zhuǎn)包關(guān)系,。對此，本院認(rèn)為,，一般而言,，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實(shí)際履行情況加以判斷,。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同,，實(shí)際施工人承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后,；而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與,，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同,，并實(shí)際履行施工合同。本案中,，一是從《大理中民大酒店室內(nèi)裝飾施工合同》（A2,、A3標(biāo)段）及《補(bǔ)充協(xié)議》的締約情況來看，案涉工程項(xiàng)目系由喬治磋商洽談,，并最終由喬治代表新鵬都公司與中民公司簽訂合同,。二是從喬治與新鵬都公司簽訂的三份《內(nèi)部單項(xiàng)工程承包合同》約定內(nèi)容來看，雙方所約定的合同價款與施工合同約定的合同價款一致,，同時約定喬治履行新鵬都公司與中民公司簽訂的合同條款，維護(hù)新鵬都公司利益和信譽(yù),，喬治自行組織項(xiàng)目部及組織施工班組進(jìn)行施工,，新鵬都公司則負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)項(xiàng)目部辦理施工手續(xù)、協(xié)調(diào)項(xiàng)目部與建設(shè)方關(guān)系等工作,，喬治需按工程結(jié)算總造價的一定比例向新鵬都公司繳納管理費(fèi),。三是從實(shí)際履行行為來看，新鵬都公司未參與工程施工,、管理,，而是由喬治投入資金、實(shí)際施工,，施工合同發(fā)包方中民公司的工程款亦是直接向喬治進(jìn)行支付,，而在新鵬都公司與中民公司工程款糾紛案中也是喬治作為新鵬都公司特別授權(quán)的訴訟代理人參與訴訟和工程造價司法鑒定。四是從身份關(guān)系來看,，喬治并非新鵬都公司的工作人員,，雙方不具有身份上的隸屬關(guān)系。由此可見,，新鵬都公司與中民公司之間的裝飾施工合同是由喬治借用新鵬都公司的施工資質(zhì)實(shí)際履行,，雙方之間的法律關(guān)系符合掛靠關(guān)系的法律特征，應(yīng)認(rèn)定為掛靠關(guān)系,，而非轉(zhuǎn)包關(guān)系,。原審法院認(rèn)定新鵬都公司與喬治之間系轉(zhuǎn)包關(guān)系不當(dāng)。