摘要：

行政處罰是行政機(jī)關(guān)在行政管理中與行政相對(duì)人的矛盾最為突出,，也是行政訴訟案件中占比最大的具體行政行為,。

如何化解行政處罰中存在的諸多矛盾成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，也是行政機(jī)關(guān)在行政處罰中貫徹和諧執(zhí)法理念,、邁向成熟行政管理必須攻克的難題,。建立行政處罰和解制度，將對(duì)化解行政處罰的矛盾沖突,，提高行政執(zhí)法效能起到十分重要的作用,。

本文對(duì)行政處罰的現(xiàn)狀、建立行政處罰和解制度的合法性,、必要性進(jìn)行論述,，同時(shí)試圖對(duì)構(gòu)建行政處罰和解制度做初步探究，以期拋磚引玉,。

一,、行政處罰實(shí)施過程中存在的問題

行政處罰是指具有行政處罰權(quán)的行政主體為維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民,、法人或其他組織的合法權(quán)益,，依法對(duì)行政相對(duì)人違反行政法律法規(guī)而尚未構(gòu)成犯罪給予法律制裁的具體行政行為。

行政處罰作為行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的行使,，必須受到限制,，所以《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）對(duì)行政處罰的程序、時(shí)限,、種類,、救濟(jì)等都進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。但行政處罰在實(shí)施過程中存在以下問題：

（一）調(diào)查取證難

行政處罰法的設(shè)定主要是保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益,，同時(shí)也限制和約束行政機(jī)關(guān)的行政行為,，是一部“限權(quán)”法，其本身并未賦予行政機(jī)關(guān)足夠的調(diào)查取證權(quán),，而行政相對(duì)人也沒有“自證其罪”的法定協(xié)助調(diào)查義務(wù),，致使很多行政處罰案件僅依靠行政機(jī)關(guān)的力量并不能查清事實(shí)或者查清事實(shí)需要投入不合理的調(diào)查成本。

根據(jù)依法行政的一般原則,，當(dāng)證據(jù)不足,、事實(shí)不清時(shí)，行政機(jī)關(guān)不能做出行政處罰決定,。

（二）自由裁量權(quán)規(guī)范難

在行政處罰過程中,，行政機(jī)關(guān)既充當(dāng)裁判員又充當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，對(duì)行政處罰決定也具有較大的自主權(quán)。此外,，自由裁量權(quán)準(zhǔn)確行使也受到執(zhí)法者個(gè)人素養(yǎng),、認(rèn)知水平、人情等方面綜合因素的影響,，或出現(xiàn)不規(guī)范行使行政處罰自由裁量權(quán),，甚至?xí)霈F(xiàn)濫用行政處罰權(quán)等現(xiàn)象，給行政公信力帶來了巨大的負(fù)面影響,，相應(yīng)的行政處罰決定內(nèi)容也難以使當(dāng)人事信服,。

（三）執(zhí)行難問題

縱使調(diào)查清楚事實(shí)，即使做出了行政處罰,，然而缺乏強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)又是擺在行政機(jī)關(guān)頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍,。

除少部分行政機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，可以主動(dòng)執(zhí)行外,，更多的行政機(jī)關(guān)只能依靠行政相對(duì)人自覺履行或者申請法院要求強(qiáng)制執(zhí)行,，通過“二傳手”的法院去執(zhí)行，效果不佳,。

行政處罰決定書成了名符其實(shí)的空頭支票,，這樣不但沒有達(dá)到行政處罰與教育相結(jié)合的目的，還對(duì)行政相對(duì)人造成有法可不依的錯(cuò)誤認(rèn)知,，甚至對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)威帶來極大的挑戰(zhàn),。

二、行政處罰和解合法性探討

行政處罰和解是指行政機(jī)關(guān)在行政處罰決定作出后,、執(zhí)行完畢前,，通過與當(dāng)事人進(jìn)行溝通和了解,，在法定權(quán)限內(nèi)經(jīng)過法定程序變通行政處罰涉及自由裁量權(quán)等內(nèi)容,，進(jìn)而達(dá)成案件了結(jié)的一種制度。

有人認(rèn)為行政處罰和解制度不合法,，主要理由是《行政訴訟法》第六十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件,，不適用調(diào)解,。但是行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律,、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解,。”且“如果允許行政機(jī)關(guān)把法律授予自己的權(quán)力與相對(duì)人作交易,，必然意味著國家利益,、社會(huì)利益被出賣,，出讓公權(quán)必然損害公共利益”,。

筆者認(rèn)為行政處罰和解制度具有合法性，理由如下：

（一）國外行政和解經(jīng)驗(yàn)之借鑒

德國《聯(lián)邦德國行政法院法》第106條規(guī)定：只要參與人對(duì)和解標(biāo)的有處分權(quán),為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄,，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達(dá)成和解,。法庭和解也可以通過法院、主審法官建議作出的裁定形式,，以書面方式在法院達(dá)成,。

我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何,，得隨時(shí)試行和解,。受命法官或委托法官，亦同,。第三人經(jīng)行政法院之許可,，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí),，得通知第三人參加,。”

（二）和解與調(diào)解是兩種不同的制度

首先,，調(diào)解是由法院,、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)等第三方主持，就當(dāng)事人雙方之間的行政糾紛開展調(diào)停工作,，進(jìn)而達(dá)成自愿協(xié)商,、解決糾紛的目的，而行政和解更側(cè)重于雙方當(dāng)事人的意思自治,，雙方協(xié)商一致即可,。

其次，行政調(diào)解和行政和解都要制作文書固定雙方意識(shí)表示,，一般情況下行政調(diào)解是由法院,、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)等三方主體制作調(diào)解書，而和解則一般就雙方意識(shí)自治,，簽訂和解協(xié)議即可,。

最后，由法院,、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)等制作的調(diào)解書一經(jīng)簽訂則具有法律意義,，而行政和解協(xié)議需要在雙方擬定的基礎(chǔ)上還要得到行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。

所以《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟案件不適用調(diào)解（除特殊情況外）,，可以理解為是指法官在行政訴訟中不能啟動(dòng)調(diào)解程序,，但并不排除行政處罰案件適用和解制度。

（三）行政處罰法的規(guī)定中已有行政處罰和解制度的雛形

如聽證程序,，行政相對(duì)人享有的陳訴,、申辯權(quán),，其實(shí)就是行政處罰和解制度的縮影、表現(xiàn)形式,，通過聽證,，通過傾聽行政相對(duì)人的陳訴、申辯,，讓行政機(jī)關(guān)對(duì)行政處罰案件中的事實(shí),、情節(jié)有了更清晰的了解和認(rèn)知，從而在行政處罰中予以具體考量,。

（四）司法實(shí)踐中行政處罰和解制度早已廣泛使用

行政處罰案件多以撤訴了案,，雖然不排除行政機(jī)關(guān)向行政相對(duì)人施加壓力這一情況，但更多的是當(dāng)事人通過提起行政訴訟引起行政機(jī)關(guān)的關(guān)注,，與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行和解,，達(dá)到案結(jié)事了的目的。

（五）行政處罰和解制度并不對(duì)抗公權(quán)力權(quán)威性

行政執(zhí)法不可調(diào)解的主要法理依據(jù)是公權(quán)力具有權(quán)威性,，然而行政執(zhí)法的剛性應(yīng)體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人管理的有效性上,，與行政執(zhí)法的可調(diào)解性是不矛盾的。

如果行政機(jī)關(guān)只片面追求公權(quán)力的權(quán)威性,、追求行政執(zhí)法的剛性,，作出的處罰決定得不到有效的執(zhí)行，成為一紙空文,，其權(quán)威性,、剛性又如何體現(xiàn)？片面追求形式上的剛性所獲得的行政管理效果與期望卻意外相反,。

更何況行政處罰畢竟不同于刑事處罰,，從剛性過渡到相對(duì)柔性是行政執(zhí)法發(fā)展的必然趨勢，它不但可以提高行政效率,，降低行政成本,，還能獲得更好的管理效果。

三,、建立行政處罰和解制度的必要性

（一）緩解取證難之必要

行政訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)中有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn),，即行政訴訟中，法庭按照證明效力具有明顯優(yōu)勢的一方當(dāng)事人提供證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí),。

明顯優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)說明行政機(jī)關(guān)作出的處罰決定所依據(jù)的證據(jù)材料并非要求毫無瑕疵,，這一標(biāo)準(zhǔn)也有對(duì)行政成本問題的考慮，即行政機(jī)關(guān)不可能不計(jì)成本調(diào)查事實(shí)真相,。

行政機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有限,，在行政機(jī)關(guān)采取了必要的調(diào)查手段、經(jīng)過了必要的調(diào)查程序后仍不能查明案情的情況下,，就應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間有一個(gè)協(xié)商,、和解的過程,，促成案結(jié)事了。

（二）限制自由裁量權(quán)之必要

行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出的行政處罰要求過罰相當(dāng),，要做到過罰相當(dāng)只是終極目的,，實(shí)踐中,，由于我國法律體系的繁雜,、自由裁量的寬泛以及執(zhí)法人員和案件當(dāng)事人情況的參差不齊、千差萬別,，在具體的行政處罰中不可能準(zhǔn)確做到過罰相當(dāng),。

實(shí)際上許多行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)自由裁量作出了規(guī)范，但都只不過是縮小了辦案機(jī)關(guān)自由裁量的空間,，其主要解決的是行政處罰形式上的公平性問題,，不能從根本上解決過罰相當(dāng)問題。

只有在行政處罰中引入和解制度,，不斷在案件的辦理過程中與行政相對(duì)人進(jìn)行溝通,，才能最大限度地達(dá)到過罰相當(dāng)?shù)睦硐牖癄顟B(tài)。

（三）破解執(zhí)行難之必要

雖然我國并沒有規(guī)定行政處罰應(yīng)與當(dāng)事人的履行能力相匹配,，但實(shí)際上這一原則是過罰相當(dāng)原則的重要補(bǔ)充,，在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定時(shí)會(huì)考慮當(dāng)事人的履行能力,，法院在審查行政訴訟案件和行政執(zhí)行案件時(shí)也會(huì)將當(dāng)事人的履行能力作為一個(gè)考量因素,。

然而，當(dāng)事人的履行能力是一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過程,。行政機(jī)關(guān)在行政處罰執(zhí)行過程中如果一味強(qiáng)調(diào)處罰的剛性,，不可變通性，只能使這張行政處罰決定書流為一紙空文,，而通過建立和解制度,，能更好地達(dá)到案結(jié)事了的目的。

（四）促使依法行政之必要

對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言,，對(duì)于一些事實(shí)不清,、證據(jù)不足有可能作出錯(cuò)誤行政處罰的案件，如果能夠通過當(dāng)事人之間溝通,，達(dá)成和解協(xié)議,，一方面可以幫助行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步了解行政違法行為的事實(shí)，另一方面也對(duì)可能造成的錯(cuò)誤決定及時(shí)地予以糾正,，依法行政原則也即可得以實(shí)現(xiàn),。

同時(shí)，推行行政和解也能幫助改善政府自身的形象和權(quán)威,，在牢固樹立“有法必依,、違法必究,、執(zhí)法必嚴(yán)”外，還能創(chuàng)造性產(chǎn)生“有錯(cuò)必糾”的親民形象,，能夠一定程序上贏得取信于民的額外效果,。

（五）提高行政效能之必要

訴訟過程中各主體所付出的人力、物力,、財(cái)力的消耗同主體從訴訟裁決結(jié)果中獲得的收益之間的比值關(guān)系,，制約甚至決定著主體的行為選擇。行政訴訟高達(dá)30％的原告撤訴率,，與法官庭外調(diào)解或者暗示,，或者被告承諾、威脅等不無關(guān)系,。

由此可見,，通過當(dāng)事人雙方通過行政和解來消弭彼此之間的行政糾紛，直接排除行政行為合法與否,、合理與否,、合情與否等焦點(diǎn)問題，進(jìn)而直接將雙方的爭議矛頭指向最終的和解結(jié)果上,，極大的緩和了行政執(zhí)法成本,，防止行政資源的過度消耗，并且經(jīng)雙方合意達(dá)成的協(xié)議,，在執(zhí)行上也會(huì)起到水到渠成的良好效果,。

四、如何構(gòu)建行政處罰和解制度

（一）行政處罰和解制度的要件

1.主體適格

行政處罰和解的雙方當(dāng)事人必須是行政機(jī)關(guān)和行政行為相對(duì)人,，行政機(jī)關(guān)對(duì)此行政處罰享有地域管轄權(quán)和事務(wù)管轄權(quán),。行政行為相對(duì)人必須是行政處罰的對(duì)象，任何人不可代替行政行為相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)達(dá)成和解,。

2.雙方合意

行政處罰和解是行政主體為達(dá)到行政處罰目的而采用的行政手段或方法,，是一種雙方行為，是行政主體與行政相對(duì)人相互讓步以解決證據(jù)不明,、執(zhí)行無法到位的狀況,，避免發(fā)生行政糾紛的行為。因此行政處罰和解必須有雙方的合意,，任何一方不可迫使對(duì)方達(dá)成和解,。

3.適用條件

（1）嚴(yán)格限定可和解事項(xiàng)

雖然德國、美國及我國臺(tái)灣地區(qū)的立法采用的是“除外說”,，即只要法律不禁止行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人達(dá)成執(zhí)法和解的事項(xiàng),，行政主體都可以與相對(duì)人和解。

但是,，在我國尚未完全建立和解制度,，且執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊的情況下,，從謹(jǐn)慎行事的角度出發(fā)，我國宜采取“授權(quán)說”,，即只有法律授權(quán)行政主體在行政處罰過程中對(duì)某些事項(xiàng)可以和解時(shí),，行政主體方可作出行政處罰和解協(xié)議。

筆者認(rèn)為在立法中應(yīng)對(duì)和解制度采取開放的態(tài)度,，除作出行政處罰的違法行為絕不可和解外,，其他涉及自由裁量以及金錢罰的額度等，只要不影響執(zhí)法目標(biāo)的達(dá)成,，就應(yīng)允許適用和解,。如行政執(zhí)法過程中的扣押,、行政處罰執(zhí)行中的延期繳款等方面,。

（2）在法律的限定范圍內(nèi)，行政處罰是否適用和解制度必須經(jīng)行政主體的合理判斷,。

只有當(dāng)擬作出的行政決定所依據(jù)的事實(shí)無法查清,，或當(dāng)事人客觀上確實(shí)無法履行行政處罰決定時(shí)才能適用。

行政和解并不意味著免除行政機(jī)關(guān)調(diào)查義務(wù),，行政主體只有在經(jīng)過盡職盡責(zé)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)有事實(shí)不明或者客觀情況確實(shí)導(dǎo)致執(zhí)行不了的情形,，但是違法事實(shí)已客觀存在的前提下，才能主動(dòng)啟動(dòng)行政處罰和解程序,。

（二）行政處罰和解程序設(shè)計(jì)

1.程序啟動(dòng)

行政處罰和解應(yīng)當(dāng)貫穿行政處罰始末,，在行政處罰作出前直至執(zhí)行完畢前，當(dāng)事人雙方之間均可達(dá)成和解協(xié)議,，即雙方當(dāng)事人均可視情況向?qū)Ψ桨l(fā)出和解要約,。

行政處罰和解的啟動(dòng)程序根據(jù)要約方的不同，可分為依申請啟動(dòng)與依職權(quán)啟動(dòng)兩種模式,，在實(shí)踐過程中,，即行政主體享有和解程序的啟動(dòng)權(quán)，而行政相對(duì)人應(yīng)享有和解程序的申請權(quán),。

依申請啟動(dòng)模式,，即行政主體在依法調(diào)查某行政違法過程中，行政相對(duì)人隨即提出和解要約,，然行政主體可視證據(jù)采集和調(diào)查情況來綜合考慮是否接受和解,，亦可拒絕和解。

依職權(quán)啟動(dòng)模式,，更多的是在行政主體根據(jù)已經(jīng)采集的證據(jù)不足以支持查清行政違法行為事實(shí)時(shí),，可以向行政相對(duì)人發(fā)出和解要約，簡化流程,，加快查處行政違法行為工作進(jìn)度,。

2.協(xié)商和解

“合意在大多數(shù)場合實(shí)在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上行政的,，妥協(xié)的公正性主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提”，因此,，行政和解的協(xié)商應(yīng)當(dāng)建立在平等,、合意的基礎(chǔ)上。

實(shí)際上,，行政主體和行政相對(duì)人之間存在巨大的力量和資源上的差距,，容易造成行政主體依仗公權(quán)力的優(yōu)勢給予行政相對(duì)人以壓力，迫使其接受行政相對(duì)人不愿接受的和解方案,，進(jìn)而導(dǎo)致行政和解演變成行政主體單方強(qiáng)加意思表示現(xiàn)象的發(fā)生,。

其次，協(xié)商必須要有時(shí)間限制,。行政和解的方式可以采取口頭協(xié)商,、電話協(xié)商等諸多形式進(jìn)行，但是為了節(jié)省行政資源,、避免因協(xié)商時(shí)間過于冗長,，故意拖沓進(jìn)而影響行政效能情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)盡快予以協(xié)商確定和解協(xié)議內(nèi)容,。

主要原因在于違法行為已成既定事實(shí),，相關(guān)證據(jù)的有無也亦在案件查處過程中已經(jīng)十分明朗，不可能因?yàn)橹饔^上的協(xié)商過程對(duì)客觀事實(shí)形成影響,。

再次,，如上述和解使用條件所述，對(duì)于和解的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)集中在對(duì)證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)和減少金錢罰上面：行政主體更加側(cè)重于對(duì)查明違法行為事實(shí)的焦點(diǎn)上,；而行政相對(duì)人由于違法行為已客觀存在,，僅能與行政主體商討金錢罰數(shù)額，而且必須在行政主體自由裁量權(quán)的行使范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商,。

而具體違法行為是否存在則無需予以協(xié)商,，如若不存在具體違法行為，亦不可作出行政處罰,。

最后,，對(duì)于第三人合法權(quán)益的保護(hù)來講，如果具體行政行為涉及到第三人的合法權(quán)益的,，如果行政主體和行政當(dāng)事人就該具體行政行為啟動(dòng)和解程序的,，應(yīng)當(dāng)邀請第三人參與和解程序，聽取第三人對(duì)和解內(nèi)容的意見建議,。

3.簽訂協(xié)議

行政主體與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商一致后就進(jìn)入締約階段,。和解協(xié)議中應(yīng)載明行政主體與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，是行政處罰決定的一部分，因此和解協(xié)議必須采用書面形式簽訂,。

和解協(xié)議簽訂后,，應(yīng)放入行政處罰案卷，作為案卷的一部分存檔,。

在行政復(fù)議階段,，行政和解協(xié)議還應(yīng)當(dāng)獲得行政復(fù)議機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

4.瑕疵救濟(jì)

“無救濟(jì)則無權(quán)利”,，換言之無有效的救濟(jì)則無真實(shí)的權(quán)利,。 筆者認(rèn)為，如果存在因欺詐,、脅迫等非法手段迫使對(duì)方達(dá)成和解協(xié)議或者存在嚴(yán)重程序違法行為的,，應(yīng)當(dāng)按照一定程序和規(guī)定時(shí)間向人民法院提出行政訴訟。

首先,，必須要由和解協(xié)議的當(dāng)事人提出,，因?yàn)樾姓徒饧热粚?duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)影響，所以也可視為具體行政行為,，行政行為的相對(duì)性要求必須是行政相對(duì)人提出行政訴訟請求,。

其次,，必須在法定時(shí)間內(nèi)提出,，我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，自和解成立之日起30日內(nèi)提起繼續(xù)審判的請求,。所以為了維護(hù)和解協(xié)議的穩(wěn)定性,，對(duì)當(dāng)事人提出行政訴訟的時(shí)間也應(yīng)當(dāng)有一定的時(shí)間限制。

作者單位：嵊州市法制辦