證券短線交易行為的審查要素及認定標準

（最高人民法院行政審判庭法官會議紀要）

?案情摘要

2007年11月16日,，中國的甲公司與日本的乙公司簽訂股份轉讓協(xié)議,，約定：乙公司將其持有的中國上市公司丙公司6000 余萬股股票轉讓給甲公司，股份所有權轉移日為雙方在中國證券登記結算股份有限公司（以下簡稱中登公司）辦理完標的股份的過戶登記之日,。2008年2月28日商務部批復同意該股權轉讓行為,，并于3月10 H向甲公司頒發(fā)了外商投資企業(yè)批準證書，該證書載明甲公司已經(jīng)取代乙公司成為丙公司的投資者,。在2008 年6月5日丙公司舉行的年度股東大會上,，甲公司推薦的兩人替代乙公司的兩人，成為丙公司非獨立董事,，參與丙公司的日常經(jīng)營管理,。2009年1月13日，甲公司在中登公司完成從乙公司受 讓丙公司該6000余萬股股份的過戶登記手續(xù),。此后,，自2009年 3月2日至2009年6月5日，甲公司合計減持丙公司股票3100余萬股,。甲公司減持前對丙公司持股比例為15.25%,減持后持股比例為11.58%,。中國證券監(jiān)督管理委員會經(jīng)調(diào)查，以甲公司減持丙公司股票的行為構成2005年《證券法》第四十七條（2019年修訂的《證券法》第四十四條,，以下簡稱2005年《證券法》第四十七條）所規(guī)定的違法的短線交易,，作出行政處罰決定。

?法律問題

違法的短線證券交易如何認定,，即交易標的,、交易時點,、交 易方式、主觀目的分別如何認定,？

?不同觀點

甲說：

特定主體將其持有的上市公司的股票或者其他具有股權性質(zhì) 的證券在買入后六個月內(nèi)賣出,，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入, 即構成違法的短線交易。非流通股股份,，屬于2005年《證券法》 第四十七條短線交易的交易標的,；通過協(xié)議轉讓股份的交易方 式，亦屬2005年《證券法》第四十七條短線交易中的交易方式; 短線交易的六個月時間限制的起算點,，應當是其所買入股份過戶 登記之日,，而非其實際行使股東權益的日期；短線交易的違法性 在于其交易的客觀行為,，通常并不考慮其主觀狀態(tài),。本案中，甲 公司通過協(xié)議轉讓方式買入上市公司非流通股股份后,，在股票過 戶之日起六個月內(nèi)賣出該上市公司的其他流通股,，構成違法的短 線交易。

乙說：

非流通股股份,，不屬2005年《證券法》第四十七條的短線 交易中的交易標的,；通過協(xié)議方式轉讓非流通股，亦不屬2005 年《證券法》第四十七條的短線交易中的交易方式,；以協(xié)議方式 轉讓非流通股,，買賣行為和過戶登記間隔時間較長，且往往超出交易雙方控制能力,，故不能簡單以過戶登記日為買入行為的起算 點,，而應考慮股票過戶登記之前受讓人股東地位的確認時間，因 受讓人股東地位在商務部為其換發(fā)外商投資企業(yè)批準證書時已確 立,，該時間作為買入股票的時間更符合協(xié)議方式轉讓非流通股的 特點,；主觀上是否基于牟取不正當利益，也是判斷短線交易是否 構成的要素之一,。本案中,，甲公司通過協(xié)議轉讓方式，買入的是 上市公司非流通股股份,，且從實際行使股東權益之日起超過六個 月,，賣岀該上市公司的其他流通股，且并未證實存在牟取不正當 利益的目的,，故不構成違法的短線交易,。

?法官會議意見

采甲說

特定主體的短線交易之所以為各國證券法所禁止，是因為特定主體極易利用信息優(yōu)勢通過此種短線交易獲取不 正當利益并損害其他投資者利益，該種短線交易違反了證券市場的公開,、公平,、公正原則。對短線交易的交易標的,、 交易方式,、交易時點、交易目的等方面的認定,，根本標準 是特定主體是否可能利用其信息優(yōu)勢,、決策優(yōu)勢通過此種 交易獲取不正當利益等。

?意見闡述

2005年《證券法》第四十七條規(guī)定的短線交易是指：“上市公司,、股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司 持有百分之五以上股份的股東,、董事、監(jiān)事,、高級管理人員（以 下簡稱特定主體）,，將其持有的該公司的股票或者其他具有股權性質(zhì)的證券在買入后六個月內(nèi)賣岀，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入的行為,。”根據(jù)2019年《證券法》的規(guī)定,，上述董事,、監(jiān)事、 高級管理人員,、自然人股東持有的股票或者其他具有股權性質(zhì)的 證券,，包括其配偶、父母,、子女持有的及利用他人賬戶持有的股 票或者其他具有股權性質(zhì)的證券,。

上述特定主體的短線交易違反了證券市場的公開、公平,、公正原則,，如果允許特定主體進行短線交易，必然產(chǎn)生如下幾惡果：一是極易造成特定主體利用其信息優(yōu)勢不當獲利,。上市公司 的董事,、監(jiān)事、高級管理人員以及持有上市公司股份5%以上的 股東,，較之市場其他主體對上市公司的經(jīng)營情況更加了解,，具有 極大的信息優(yōu)勢。同時,，其還對上市公司的經(jīng)營具有相應的決策 權,，具有決策優(yōu)勢。如果允許該特定主體與其他中小投資人一樣 不受限制地對該公司證券進行交易，則必然因其具有上述優(yōu)勢而 可以“先行一步”,，輕易獲利或避免損失,，從而嚴重損害其他投 資人利益，損害公平原則,。二是極易滋生操縱證券,、內(nèi)幕交易等 違法行為。由于特定主體不僅了解和掌握上市公司的相關經(jīng)營信 息,，并且還能夠通過操縱公司決策來生成相關信息或避免生成相 關信息,，故其有充分條件借助其信息優(yōu)勢、決策優(yōu)勢,，來實施操 縱證券價格,、內(nèi)幕交易等違法行為，獲取巨額非法利益,。三是極 易損害公司長遠利益,。如果允許特定主體的短線交易，則一眾特 定主體通過短線交易即可輕松獲利,，其對公司長遠利益,、經(jīng)營狀 況必然忽視。特別是當公司經(jīng)營遇到困難時,，其將更可能通過短 線交易先行跑路,，公司大股東、高管可能輕易就放棄對公司的經(jīng) 營和挽救,。因此,，證券法嚴格禁止特定主體的短線交易具有重大意義。判斷是否構成證券短線交易,，需要厘清交易標的,、交易方 式、交易時點,、交易目的等四個要素,，明確此四要素的審查判斷 標準，是認定是否構成短線交易的關鍵,。

一,、關于證券短線交易的交易標的

2005年《證券法》所規(guī)定的證券短線交易的交易標的為 “上市公司或者其他全國性證券交易場所交易的公司的股票或者 其他具有股權性質(zhì)的證券”。

“上市公司”通常是指在上海證券交易所和深圳證券交易所,、 北京證券交易所主板,、中小板及創(chuàng)業(yè)板等上市的公司。在此三大 交易所上市的公司,，在審批制時期對該類公司的資質(zhì)要求高,，在 注冊制時代事實上仍存在較高資質(zhì)要求,。其他全國性證券交易場 所交易的公司，主要是指在中關村的“全國中小企業(yè)股份轉讓系 統(tǒng)”即俗稱的“新三板”市場掛牌交易的公司,。新成立的北京證 券交易所與“新三板”市場存在承接關系,，原“新三板”市場掛 牌的精選層公司平移到北京證券交易所。在北京證券交易所上市的公司從“新三板”掛牌公司中產(chǎn)生,。在各省設立的區(qū)域性股權交易中心即俗稱的“新四板”進行交易的公司,，不屬短線交易中所規(guī)定的公司。

關于股票的分類,，從是否可自由流通交易的角度而言,，股票可分為流通股和限售非流通股。限售非流通股是指在限售期內(nèi)不能在二級市場進行交易的股票,，即不能向不特定投資者進行即時交易的股票,。但限售非流通股可能在線下通過協(xié)議向特定投資者轉讓。限售非流通股來源主要有以下幾種：一是股市初創(chuàng)時期為避免對股市造成過大沖擊,，規(guī)定國有股,、法人持股暫不上市流通，即股權分置改革時確定的限售非流通股,；二是上市后鎖定流通期限的原始股,，鎖定期限一般是一年；三是上市后再次融資, 定向增發(fā),、非公開發(fā)行的股票,，鎖定期限一般為一年；四是大股東自愿公開作岀明確承諾鎖定流通期限的股份,。非流通股在過了限售期限后即可在二級市場正常流通，但大股東減持要遵守交易 所有關賣岀時間,、數(shù)量的限制,，不能在短時間內(nèi)大量賣岀。通常來說控股股東尤其是國有控股股東,，為確保其控股地位,，以及維護公司信譽，即使在過了限售期限后,，對其所持有的非流通股也不會輕易賣出,。

關于非流通股是否屬于短線交易標的，案件審理中形成不同觀點,。有觀點認為,，上市公司非流通股是我國證券市場特定歷史階段的產(chǎn)物，與能夠在證券交易所即時自由交易的上市公司流通股不同,，上市公司非流通股不能在證券交易所上市交易,；非流通股相較于流通股股權的轉讓更為復雜，尤其是因履行上市公司股權分置改革承諾而轉讓的具有涉外因素的非流通法人股，交易過程歷經(jīng)股權分置改革承諾,、股權轉讓協(xié)議簽訂,、外商投資主管部門審批和證券監(jiān)管部門審批等環(huán)節(jié)，涉及的法律關系復雜,，各環(huán)節(jié)進度均非股權交易雙方當事人所能預測和控制,。因此，盡管 2005年《證券法》第四十七條未明確將非流通股排除出的短線交易標的范圍,，但考慮到非流通股交易環(huán)節(jié)的復雜性,，特別是在涉案股權轉讓行為經(jīng)過多個行政主管部門審批的情況下，更不能簡單認為非流通股的股票屬于短線交易的標的,。

我們認為,，2005年《證券法》第四十七條規(guī)定的短線交易標的應當包括非流通股。因為判斷非流通股是否屬于違法短線交易的標的,，主要的依據(jù)并不是非流通股的轉讓有多復雜,，也不是其轉讓方式與流通股有何不同，而是要看2005年《證券法》第四十七條規(guī)定的特定主體買入或者賣出非流通股,，是否可能利用其在信息和決策方面優(yōu)勢獲取不正當利益,，是否可能實現(xiàn)操縱、內(nèi)幕交易,，是否可能損害公司長遠經(jīng)營,。如果特定主體買入非流通股后短期又賣岀，與買入流通股后短期又賣出,，在上述三個方面沒有明顯差異,，則沒有道理將非流通股排除在短線交易的標的之外。事實上,，雖然非流通股在轉讓中限制很多,，股權轉讓程序復雜、持續(xù)時間長,，有的還需要有關主管部門的批準,，涉及的法律關系復雜。但是,，從短線交易的危害后果方面來說,，特定主體買入上市公司的非流通股，六個月內(nèi)賣出該上市公司的其他流通股,，與特定主體買入一批流通股,，六個月內(nèi)賣岀同一批流通股, 在可能利用其信息、決策優(yōu)勢獲得不正當收益,，以及利用其在信息和決策方面優(yōu)勢獲取不正當利益或者實現(xiàn)操縱,、內(nèi)幕交易,，以及損害公司長遠經(jīng)營這三個方面，后果幾乎沒有區(qū)別,。此外,，非流通股在股權行使、股權收益等各方面與流通股也均沒有任何區(qū)別,。所以,，2005年《證券法》第四十七條將短線交易的標的規(guī)定為“該公司的股票”，并沒有對該股票是否屬于流通股股票作岀限制,。以買入的是限售非流通股,，進而認為其六個月內(nèi)賣出流通股不構成短線交易，沒有法律規(guī)范的依據(jù),，也不符合公平原則,。本案中，甲公司買入非流通股后,，六個月內(nèi)賣出此前已經(jīng)持有的流通股,，其利用信息與決策優(yōu)勢獲得不正當利益的可能性，與買入流通股后六個月內(nèi)賣出該流通股,，本質(zhì)上并無區(qū)別,，故應當認定其買入的非流通股屬于短線交易標的。

二,、關于證券短線交易的交易方式

關于證券短線交易的交易方式,，案件審理中，有觀點認為,， 以協(xié)議方式轉讓非流通股不屬2005年《證券法》第四十七條的短線交易中的交易方式,。對此，我們認為,，協(xié)議轉讓股票的方式轉讓上市公司股票的,，該協(xié)議轉讓行為當然屬于短線交易的交易方式。根據(jù)2005年《證券法》以及各交易所交易規(guī)則等法律法規(guī)的規(guī)定,，除原始股發(fā)行以及定向增發(fā)等一級市場買賣股票外, 股票交易方式主要還有：一是在二級市場的集中競價交易和連續(xù)競價交易，即通常的中小投資者在股票市場的交易,，這是一般股民所參與的股票交易,；二是大宗交易平臺的交易，通常是大股東減持選擇的通道或者大戶之間交易通道,；三是場外協(xié)議交易,，即通過場外協(xié)議，一次性交易較大數(shù)量的股票,，主要是機構投資者或者個人合格投資者以及產(chǎn)業(yè)資本之間的交易,；四是做市商交易,，即由證券公司同時提供一個買入該證券的報價和一個賣出該證券的報價，并根據(jù)市場供求情況,、公司基本面變化情況等進行動態(tài)調(diào)整,。投資者以該做市商的報價集中從該做市商處買入該股票或者向該做市商賣出該股票，這種交易方式通常適用于流通性較差,、普通投資人難以了解公司質(zhì)地的股票交易,，目前主要是適用于新三板市場公司的股票交易；五是司法拍賣,；六是國有股東之間政策性買賣轉讓股權,；等等。證券買賣的方式多種多樣,，各種方式的買賣結果相同,，即均改變了股權持有人。不同的買賣方式對于是否構成短線交易其實幾乎沒有影響,，因為只要特定主體利用其所擁有的信息優(yōu)勢和決策優(yōu)勢,，通過該種交易方式可能獲得不正當利益，或者實現(xiàn)操縱,、內(nèi)幕交易,，以及損害公司長遠經(jīng)營，該種交易方式就屬于應該被禁止的短線交易的交易方式,。事實上,，2005年《證券法》第四十七條規(guī)范的短線交易沒有排除上述任何一種交易方式。短線交易的交易方式當然不限于二級市場的競價交易,。本案中,，雖然甲公司是通過協(xié)議方式進行的股票買入，但其利用信息或決策優(yōu)勢地位通過該種協(xié)議方式進行短線交易獲得不正當利益或者實現(xiàn)操縱,、內(nèi)幕交易,，以及損害公司長遠經(jīng)營的可能性，與采取其他交易方式進行短線交易是基本相同的,，因此,，并沒有將此種交易方式排除在外的理由。如果不認定此種交易方式是短線交易的方式之一,，反而是不公平的,，因為大機構或大股東通常可用的交易方式比中小投資者可運用的交易方式多得多,，而各類大規(guī)模交易更容易實現(xiàn)大規(guī)模不公平獲利,，故各類交易方式均不應排除在非法短線交易的交易方式之外。本案中,，甲公司是通過協(xié)議轉讓方式轉讓上市公司股票的,，該協(xié)議轉讓行為當然屬于短線交易的交易行為,。乙說認為以協(xié)議方式轉讓非流通股不屬2005年《證券法》第四十七條的短線交易中的交易方式，沒有法律或法理依據(jù),，且不符合公平交易的要求,。

此外，行為人具有上市公司董事,、監(jiān)事,、高級管理人員以及持有上市公司股份5%以上的股東的身份是短線交易的前提，如果買入前還不是持股5%以上的大股東,，買入行為使其成為大 東,，該買入行為是否屬于短線交易中的一個交易行為？對此,，行政執(zhí)法實踐中實際并無爭議,，買入行為確立了其大股東的身份, 同時，該買入行為亦屬其所實施的交易行為,，此后,，其在六個月內(nèi)實施賣出交易的，當然屬于禁止的短線交易行為,。從行政執(zhí)法 的實際來看,，根據(jù)2005年《證券法》第四十七條所處罰的短線交易行為，很大一部分處罰的就是此類主體的賣出行為,。

三,、關于證券短線交易的交易時點

在認定是否符合2005年《證券法》第四十七條規(guī)定的六個月的時間限制時，需要明確買入和賣出股票的時間起算點,。因此,，如何確定買入涉案股票的時間是關鍵。案件審理討論時曾出現(xiàn)多種觀點,。

第一種觀點認為,，通常情況下，證券交易所上市交易的流通 股的買賣行為和過戶登記行為同日完成,，二者高度一致,，因此將 流通股的過戶登記日作為買入或者賣出時間并無不當，但對于通 過協(xié)議方式轉讓的非流通股,，如前所述,，其交易程序較為復雜, 買入或賣出行為和過戶登記間隔時間較長，特別是交易需要相關 主管部門審批時,，交易時間更是超出交易雙方控制能力,，因此, 對于非流通股的協(xié)議轉讓，不能簡單以過戶登記日作為2005年 《證券法》第四十七條買入和賣出的時間點,，而應當考慮股票過 戶登記之前股權轉讓過程中受讓人股東地位的確認時間,。股東地 位的確立是受讓人實際持有股份,，享有股東權利和義務的開始, 也是其利用對上市公司的控制力和擁有的信息優(yōu)勢進行短線交易 牟利成為可能的界限,。因此,，股票過戶登記之前,，受讓人已經(jīng)取 得股東地位的,，則以其實際成為公司股東日作為短線交易的起算 點更為合適,。

第二種觀點認為,，應以《公司法》關于合意變更公司章程和股東名冊的時間為準。主要理由為,，工商登記不是確認股東資格 的法律要件,，只具有對外公示的功能和確權的效力，股東身份的 確認要根據(jù)當事人的出資情況和股東身份是否議定的形式以及公 眾所認知的情況進行綜合判斷,。比如,，有無修改章程的合意、股 東名冊的變更,，再輔之以是否有合同約定的交易行為,，即是否支 付對價。本案中,，商務部批準的股份轉讓行為,，并不是當事人合 意的股份轉讓行為，以此作為買入,、成為股東時間不符合當事人 本意,，與事實不符。當事人簽訂的轉讓協(xié)議可能是約定等資金交 付后才能完成股份轉讓,。那么,，退一步而言，只要雙方合意并 形成了對章程的變更以及對股東名冊的變更,，即使未完全支付對 價,，那么以這個日期作為確認甲公司是否成為股東或者是否買入 股權進行短線交易六個月的起算點更為妥當。

第三種觀點認為,，如果該股票轉讓具有確定性和不可逆性, 如政策性轉讓各項程序已經(jīng)完成,，且受讓人已經(jīng)實際履行股東權 利，享受股票收益,，僅僅是未過戶,；或者是協(xié)議轉讓已經(jīng)支付對 價，且進行了約定和公證,，支付對價后股權變更為不可變,，已經(jīng)實際履行股東權利，享受股票收益，僅僅是未過戶,，則在過戶前亦可視為交易已經(jīng)完成,，即買入股票的時間點可以以上述條件全部具備時計算。

按照上述三種觀點,，甲公司作為丙公司的股東地位在商務部 為丙公司換發(fā)外商投資企業(yè)批準證書時已經(jīng)確立,，該時間作為甲 公司買入涉案股票的時間更符合協(xié)議方式轉讓非流通股的特點， 甲公司和乙公司在涉案股份轉讓協(xié)議中將股份所有權轉移日約定 為辦理完畢過戶登記手續(xù)之日,，不影響甲公司提前獲得丙公司 股東資格的日期,。將獲得股東資格的日期作為2005年《證券法》 第四十七條的買入日期，是更為嚴格的實質(zhì)性判斷標準,。

我們認為,，上述三種觀點大同小異，均不合理,。關于交易 時間點的判斷,，仍應當是根據(jù)特定主體在該時點進行短線交易是否可能利用其信息優(yōu)勢、決策優(yōu)勢而獲得不正當利益或者實現(xiàn)操 縱,、內(nèi)幕交易,，以及損害公司長遠經(jīng)營的可能性等，來進行判斷,。關于買入時點,，一般來說是指以各種方式買入股票后已經(jīng)實際擁有該股票的法定權利，應當以該股票在中國證券登記結算中心登記股權之日起計算,。一是2005年《證券法》第四十七條規(guī)范的非法短線交易,，重點關注的是交易行為，而非公司法上股東權益的實現(xiàn)與否,。在實際完成股權交割前,，實際是否已經(jīng)參標的公司的經(jīng)營管理，僅僅是判斷公司經(jīng)營方面權利義務可參考的標準,，而與判斷交易行為是否違法基本無關,。無論其股票交易設計得多么復雜，無論其先期介入公司管理程序上有多完善,，事實上,，如果協(xié)議買入方在該股票過戶前，岀售自己原先已經(jīng)持有的該上市公司股份,，仍可能喪失其相應的股東地位,。因為股東身份的有無或大小，根本上還是取決于股權是否實際完成交割,。在新買入股票過戶前通過出售之前原有股份來實現(xiàn)短線交易的收益,，所要冒的喪失股東地位方面的風險很高，因此，通常較少岀現(xiàn)此類交易,。一般是新股東在新買入的股份完成過戶后從法律上已經(jīng)確定性歸屬自己后,，才會出售原有股份，利用其信息優(yōu)勢,、決策優(yōu)勢實現(xiàn)短線交易的不正當利益。本案中甲公司即是按此時間節(jié)點進行的操作,，即在協(xié)議買入的股票過戶后才進行的此種操作,，賣出原先已經(jīng)持有的丙公司部分股份。因此,，對短線交易的 六個月時間起算點,，應當從股票完成過戶之日起算。二是2005 年《證券法》第四十七條的法律本意在于維護股票市場和公司本身的穩(wěn)定性,，在于維護交易秩序,。因此，要求行為人持有股票不能少于“六個月”,，這六個月是要向社會大眾公示,，要讓社會大眾所知曉的。股權過戶登記是法定的公示方式,，而其他的時間點均沒有公示效力,。證券監(jiān)管部門長期以來以股權過戶之日作為計 算短線交易的日期，符合法律規(guī)定,，并具有合理性,。相反，如果推翻此標準,，以實際參與經(jīng)營等時點來認定其買入股票的時間, 并無法律依據(jù),，也無法理依據(jù)，且“實際參與經(jīng)營”亦不具有確定的標準,。三是將滋生非法短線交易,。以實際參與經(jīng)營等時點來認定其買入股票的時間，還將可能滋生大量借助協(xié)議交易方式, 并約定先行介入公司管理等,，來實施短線交易,，實現(xiàn)非法獲利, 2005年《證券法》第四十七條將可能被架空。此外,，考慮大股東等特定主體進行短線交易極易獲得明顯優(yōu)于中小股東的優(yōu)勢,，極易實施內(nèi)幕交易、操縱證券的違法行為,，并考慮當前此類短線交易及內(nèi)幕交易,、操縱證券違法行為多發(fā)、易發(fā)的態(tài)勢，理應對短線交易的認定從嚴要求,。

四,、關于證券短線交易的主觀方面認定

2005年《證券法》第四十七條第一款規(guī)定的短線交易主要 目的是防止董事、監(jiān)事,、高級管理人員以及持有上市公司股份 5%以上的股東利用自身的信息優(yōu)勢,，在短時間內(nèi)通過買賣股票 獲取不正當利益。該條規(guī)定對短線交易行為釆取的是客觀判斷標 準,，即只要行為人客觀上具有可能利用對上市公司的控制優(yōu)勢和 信息優(yōu)勢進行交易獲利的內(nèi)部人的身份,，且客觀上實施了六個月 內(nèi)買賣股票的行為即可，其在買入或者賣出股票時是否具有利用 內(nèi)部信息和控制優(yōu)勢,，以及是否實際利用了該優(yōu)勢,，以及是否存 在獲取不正當利益的動機，均不是該條規(guī)范的短線交易的構成 要件,。

行政違法行為與刑事違法行為在構成條件上存在差異,。刑 事違法行為在構成條件上必須要有主觀過錯，而行政違法的認定 上,，一般只重點關注客觀行為或后果,。因行政處罰本就是較低強 度的處罰，且不少行政違法行為具有即時性,、當場性,、短暫性 （如闖紅燈），難以要求行政機關在主觀方面進行詳細査證,，因 此,，對行政行為違法性的判斷上多采取相對客觀的標準，實施了行政法所禁止的行為,，或客觀上造成行政法所禁止的危害后果,， 即認定具有行政違法性，而不過多關注其主觀方面是否故意,、過 失,。主觀上無過錯的證明責任通常由行政相對人承擔。本案中雖 并無查證甲公司是否存在利用大股東優(yōu)勢地位獲得非法利益,，但其并未能證明其違反規(guī)定的減持行為在主觀上無過錯,；且其實施了六個月內(nèi)減持股份的行為是客觀確定的，因此,，構成違法的短線交易,。

綜上，判斷是否構成違法的短線交易,，要從交易標的,、交易方式,、交易時點、主觀目的四個方面進行分析,，把握了禁止短線交易的原因,，以及短線交易的實際危害，就能夠正確分析短線交 易的構成要素和標準,。

此外,，還需要特別注意的是，如果大股東等特定主體進行 了非法的短線交易,，將產(chǎn)生兩個法律后果：一是民事責任,，根據(jù) 2005年《證券法》第四十七條的規(guī)定，此類短線交易的所得收益 歸該公司所有,。短線交易所得收益的收回公司問題，屬于相關違 法人員對上市公司承擔民事責任,，追討權由公司董事會負責,，如 果公司董事會不行使該權利，股東可以通過訴訟方式追討,，由此 產(chǎn)生的糾紛,，應當通過民事途徑予以解決。二是行政責任,，根據(jù) 2005年《證券法》第一百九十五條的規(guī)定,，證券監(jiān)管機關對違 法短線交易的行為人，處罰權僅限于警告和罰款,，該條并未規(guī)定 可直接處理違規(guī)買賣股票產(chǎn)生的收益,。結合上述兩條規(guī)定來看， 對違法短線交易行為的行政處罰中不得直接要求上市公司董事會 收回違法所得,，因為此權利依法應當由上市公司董事會或者其他 股東來主張,，行政處罰中不能對此作出處理。

來源：《最高人民法院行政審判庭法官會議紀要（第一輯）》

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