【案件背景】

生產(chǎn),、銷售、提供假藥罪進入大眾視野也許是因為2018年熱映的電影《我不是藥神》以及假疫苗事件的發(fā)酵,，但在現(xiàn)實生活中,，類似的案件屢見不鮮，且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,，該罪的作案手段以及社會危害性也在與日俱增,，國家政府為了嚴(yán)懲該罪，立法模式不斷更新,，從最初的結(jié)果犯到危險犯,，再到最后的行為犯模式,，即只要著手行動，不管是否造成相關(guān)聯(lián)的危害結(jié)果,，即為既遂,。這一系列的變遷體現(xiàn)了國家打擊藥品犯罪的決心。

【基本案情】

2017年7月起,，甲等4人從他人處獲得了假冒黃麻膏,、麻舒痛乳膏等配方，之后便開始租用制假窩點,，購買制假設(shè)備及原材料,，開始自行加工生產(chǎn)假藥，其中包括國內(nèi)未準(zhǔn)許生產(chǎn),、銷售的內(nèi),、外銷“Botulax?100U”白毒、內(nèi),、外銷“MEDITOXIN?100U”粉毒,、“NABOTA?100U”綠毒、“HUTOXINJ.100U”彩毒等各類肉毒素針劑以及黃麻膏,、麻舒痛乳膏等,。

同時，甲4人將偽造的近兩萬瓶乳膏銷售給乙等人,，自此,，這條黑色產(chǎn)業(yè)鏈正式啟動了。在獲得假藥后,，乙等16人或許是為了節(jié)省租賃線下門店等費用,，又或許是了解線上交易的隱蔽性，并沒有選擇線下銷售的途徑,，而是通過微信聯(lián)系貨源及買家,，用支付寶、微信轉(zhuǎn)賬,，快遞發(fā)貨等方式,，將這些國內(nèi)未準(zhǔn)許生產(chǎn)、銷售的注射美容針劑用麻醉類乳膏銷售至全國27個省市220余個市,、縣,。經(jīng)查，銷售金額高達550余萬元,。而在偵察的過程中,，因乙等人均在網(wǎng)絡(luò)銷售，未涉及線下交易,，且個別被告人在被抓捕時,，奮力反抗,，將手機銷毀，給犯罪數(shù)額的認定造成一定的困難,。但案件移送審查起訴后,，檢察院當(dāng)即抽調(diào)精干力量對涉案人員微信聊天、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等線上交易憑證進行全面梳理,，按照時間節(jié)點逐一核對,，結(jié)合電子證據(jù)勘驗、部分涉案人員賬目記錄等,，增加認定犯罪數(shù)額150余萬元。依法成功追捕了其中4名法定刑在十年以上有期徒刑的被告人,。并對部分有自首情節(jié),，做“微商”并在孕期的女性被告人，考慮其犯罪動機及社會危害性,，對其做分案處理,。至此，近年來鎮(zhèn)江潤州轄區(qū)內(nèi)辦理的最高數(shù)額的利用網(wǎng)絡(luò)銷售假藥類案件告一段落,，但國家對藥品犯罪的打擊絕不會就此停止,。

【法院判決】

鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民法院于2019年4月9日作出(2018)蘇1111刑初243號刑事判決，認定被告人乙犯銷售假藥罪,，判處有期徒刑十一年,，并處罰金人民幣一百五十萬元，退出的違法所得人民幣682024元予以沒收,，上繳國庫,。刑期自2018年3月21日起至2029年3月20日止。執(zhí)行機關(guān)江蘇省無錫監(jiān)獄認為,，罪犯乙在服刑期間,，確有悔改表現(xiàn)，符合減刑條件,，建議對罪犯乙減去有期徒刑七個月,。

【法律依據(jù)】

一、《中華人民共和國刑法》：

第一百四十一條　生產(chǎn),、銷售假藥,，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金,；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金,；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的,，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn),。

本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品,、非藥品,。

二、最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋

為依法懲治危害藥品安全犯罪,，保障人民群眾生命健康,，維護藥品管理秩序，根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》及《中華人民共和國藥品管理法》等有關(guān)規(guī)定,，現(xiàn)就辦理此類刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：（僅節(jié)選與案例相關(guān)條款）

第一條　生產(chǎn),、銷售、提供假藥,，具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰：　　

（一）涉案藥品以孕產(chǎn)婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的,；　　

（二）涉案藥品屬于麻醉藥品,、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品,、放射性藥品,、生物制品，或者以藥品類易制毒化學(xué)品冒充其他藥品的,；　　

（三）涉案藥品屬于注射劑藥品,、急救藥品的；　　

（四）涉案藥品系用于應(yīng)對自然災(zāi)害,、事故災(zāi)難,、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等突發(fā)事件的,；　　

（五）藥品使用單位及其工作人員生產(chǎn),、銷售假藥的；　　

（六）其他應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰的情形,。

第三條　生產(chǎn),、銷售、提供假藥,，具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）引發(fā)較大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的；　　

（二）生產(chǎn),、銷售,、提供假藥的金額二十萬元以上不滿五十萬元的,；　　

（三）生產(chǎn)、銷售,、提供假藥的金額十萬元以上不滿二十萬元,，并具有本解釋第一條規(guī)定情形之一的；　　

（四）根據(jù)生產(chǎn),、銷售,、提供的時間、數(shù)量,、假藥種類,、對人體健康危害程度等，應(yīng)當(dāng)認定為情節(jié)嚴(yán)重的,。

第四條　生產(chǎn),、銷售、提供假藥,，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：　　

（一）致人重度殘疾以上的,；　　

（二）造成三人以上重傷,、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；　　

（三）造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的,；　　

（四）造成十人以上輕傷的,；　　

（五）引發(fā)重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的,；　　

（六）生產(chǎn),、銷售、提供假藥的金額五十萬元以上的,；　　

（七）生產(chǎn),、銷售、提供假藥的金額二十萬元以上不滿五十萬元,，并具有本解釋第一條規(guī)定情形之一的,；　　

（八）根據(jù)生產(chǎn)、銷售,、提供的時間,、數(shù)量、假藥種類,、對人體健康危害程度等,，應(yīng)當(dāng)認定為情節(jié)特別嚴(yán)重的　

第六條　以生產(chǎn)、銷售,、提供假藥,、劣藥為目的,，合成、精制,、提取,、儲存、加工炮制藥品原料,，或者在將藥品原料,、輔料、包裝材料制成成品過程中,，進行配料,、混合、制劑,、儲存,、包裝的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條,、第一百四十二條規(guī)定的“生產(chǎn)”,。　　藥品使用單位及其工作人員明知是假藥,、劣藥而有償提供給他人使用的,，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“銷售”,；無償提供給他人使用的,，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“提供”,。

第十條　辦理生產(chǎn),、銷售、提供假藥,、生產(chǎn),、銷售、提供劣藥,、妨害藥品管理等刑事案件,，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的從業(yè)經(jīng)歷、認知能力,、藥品質(zhì)量,、進貨渠道和價格、銷售渠道和價格以及生產(chǎn),、銷售方式等事實綜合判斷認定行為人的主觀故意,。具有下列情形之一的，可以認定行為人有實施相關(guān)犯罪的主觀故意，但有證據(jù)證明確實不具有故意的除外：　　

（一）藥品價格明顯異于市場價格的,；　　

（二）向不具有資質(zhì)的生產(chǎn)者,、銷售者購買藥品，且不能提供合法有效的來歷證明的,；（三）逃避,、抗拒監(jiān)督檢查的；　　

（四）轉(zhuǎn)移,、隱匿,、銷毀涉案藥品、進銷貨記錄的,；　　

（五）曾因?qū)嵤┪：λ幤钒踩`法犯罪行為受過處罰,，又實施同類行為的；　　

（六）其他足以認定行為人主觀故意的情形,。

第十五條　對于犯生產(chǎn),、銷售、提供假藥罪,、生產(chǎn),、銷售、提供劣藥罪,、妨害藥品管理罪的,，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的犯罪數(shù)額、違法所得,，綜合考慮被告人繳納罰金的能力，依法判處罰金,。罰金一般應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn),、銷售、提供的藥品金額二倍以上,；共同犯罪的,，對各共同犯罪人合計判處的罰金一般應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)、銷售,、提供的藥品金額二倍以上,。

第十六條　對于犯生產(chǎn)、銷售,、提供假藥罪,、生產(chǎn)、銷售,、提供劣藥罪,、妨害藥品管理罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的條件，嚴(yán)格緩刑,、免予刑事處罰的適用,。對于被判處刑罰的，可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要,，依法宣告職業(yè)禁止或者禁止令,。《中華人民共和國藥品管理法》等法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的,，從其規(guī)定。對于被不起訴或者免予刑事處罰的行為人,，需要給予行政處罰,、政務(wù)處分或者其他處分的，依法移送有關(guān)主管機關(guān)處理,。

第二十條　對于生產(chǎn),、提供藥品的金額，以藥品的貨值金額計算,；銷售藥品的金額,，以所得和可得的全部違法收入計算。

第二十一條　本解釋自2022年3月6日起施行,。本解釋公布施行后,，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）,、《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕15號）同時廢止,。

【入罪標(biāo)準(zhǔn)】

生產(chǎn),、銷售假藥罪屬行為犯，只要故意實施了《刑法》第一百四十一條規(guī)定的行為就構(gòu)成犯罪,。生產(chǎn)行為,，主觀狀態(tài)要求為故意。銷售行為,，主觀狀態(tài)要求是明知,，對不知道是假藥而銷售的行為不構(gòu)成該罪。

【立案追訴標(biāo)準(zhǔn)】

2017年4月27日公布的《最高人民檢察院,、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)的補充規(guī)定》（公通字〔2017〕12號,，以下簡稱《刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)補充規(guī)定(一)》）明確規(guī)定：“將《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第十七條修改為：【生產(chǎn)、銷售假藥案（刑法第一百四十一條）】生產(chǎn),、銷售假藥的,，應(yīng)予立案追訴。但銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進口的國外,、境外藥品,，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的除外,。以生產(chǎn),、銷售假藥為目的，具有下列情形之一的,，屬于本條規(guī)定的'生產(chǎn)’：

（一）合成,、精制、提取,、儲存,、加工炮制藥品原料的；

（二）將藥品原料,、輔料,、包裝材料制成成品過程中，進行配料,、混合,、制劑、儲存,、包裝的,；

（三）印制包裝材料、標(biāo)簽,、說明書的,。

醫(yī)療機構(gòu),、醫(yī)療機構(gòu)工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用,，或者為出售而購買、儲存的,，屬于本條規(guī)定的'銷售’,。

【量刑標(biāo)準(zhǔn)】

1.量刑幅度

（1）三年以下有期徒刑。如果沒有對人體健康造成嚴(yán)重危害的后果也沒有其他嚴(yán)重情節(jié)且生產(chǎn),、銷售數(shù)額二十萬以內(nèi)的情況下,，處三年以下有期徒刑，并處罰金,。

（2）三年以上十年以下有期徒刑,。生產(chǎn)、銷售假藥,，具有“對人體健康造成嚴(yán)重危害”“其他嚴(yán)重情節(jié)”,，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（3）十年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑,。生產(chǎn)、銷售假藥,，致人死亡或者具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”,，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,，并處罰金或者沒收財產(chǎn),。

2.緩刑和罰金的適用

對生產(chǎn)銷售假藥罪，嚴(yán)格緩刑,、免予刑事處罰的適用,。對于適用緩刑的，應(yīng)當(dāng)同時宣告禁止令,，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn),、銷售及相關(guān)活動。

犯生產(chǎn),、銷售假藥罪的,，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金,。共同犯罪的,，對各共同犯罪人合計判處的罰金應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)、銷售金額的二倍以上,。

3.不認為犯罪情形的認定

銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品,，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進口的國外、境外藥品,，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治,，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪,。（《兩高藥品解釋》）第十一條第二款）

具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生根據(jù)民間驗方,、偏方制成藥物診療，造成就診人死亡的,，構(gòu)成醫(yī)療事故罪,。具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生在診療過程中，出于醫(yī)治病患的目的,，根據(jù)民間驗方,、偏方制成藥物，用于診療的行為一般不構(gòu)成生產(chǎn),、銷售假藥罪,。（《刑事審判參考》第429號案例）

【本罪分析】

一,、依據(jù)：最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋

（一）該案涉案藥品屬于注射劑藥品，符合該解釋中第一條第三項,，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰

（二）該案涉案藥品有各類肉毒素針劑近五千瓶及兩萬余瓶黃麻膏,、麻舒痛乳膏，數(shù)量巨大,，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”,。

（三）該案生產(chǎn)、銷售,、提供假藥的金額達到550萬余元,，在五十萬元以上，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”

（四）案例中甲以生產(chǎn),、銷售,、提供假藥、劣藥為目的,，將藥品原料,、輔料、包裝材料制成成品過程中,，進行配料,、混合、制劑,、儲存,、包裝，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條,、第一百四十二條規(guī)定的“生產(chǎn)”,，且將假藥售賣給乙，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條,、第一百四十二條規(guī)定的“銷售”,。被告人乙明知是假藥，仍進行購買并且有償提供給他人使用,，也應(yīng)當(dāng)認定為“銷售”,。

（五）案例中甲不具備資質(zhì)，仍購買原材料自行制藥,，乙向不具備資質(zhì)的甲購買藥品,，且在偵查過程中，乙等人在被抓捕時“將手機銷毀”的行為,，足以認定行為人的主觀故意。

（六）案例中“部分有自首情節(jié),，做“微商”并在孕期的女性”,，為免予刑事處罰的行為人,，對其做分案處理，給予相應(yīng)的行政處罰以及行政處分,。

二,、假藥的認定

2019年新《藥品管理法》第九十八條規(guī)定：“禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）,、銷售,、使用假藥、劣藥,。有下列情形之一的,，為假藥:

（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品,；

（三）變質(zhì)的藥品,；

（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。

《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）頒布實施以來,，各地對第一百二十一條“對假藥,、劣藥的處罰決定，應(yīng)當(dāng)依法載明藥品檢驗機構(gòu)的質(zhì)量檢驗結(jié)論”的適用產(chǎn)生了不同理解,。經(jīng)商全國人大法工委,，現(xiàn)函復(fù)如下：

對假藥、劣藥的處罰決定,，有的無需載明藥品檢驗機構(gòu)的質(zhì)量檢驗結(jié)論,。根據(jù)《藥品管理法》第九十八條第二款第四項“藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍”認定為假藥，以及根據(jù)《藥品管理法》第九十八條第三款第三項至第七項認定為劣藥,，只需要事實認定,，不需要對涉案藥品進行檢驗，處罰決定亦無需載明藥品檢驗機構(gòu)的質(zhì)量檢驗結(jié)論,。關(guān)于假藥,、劣藥的認定，按照《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）第十四條規(guī)定處理,，即是否屬于假藥,、劣藥難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關(guān)材料進行認定,。必要時,，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)進行檢驗?？傊?，對違法行為的事實認定，應(yīng)當(dāng)以合法,、有效,、充分的證據(jù)為基礎(chǔ),，藥品質(zhì)量檢驗結(jié)論并非為認定違法行為的必要證據(jù)，除非法律,、法規(guī),、規(guī)章等明確規(guī)定對涉案藥品依法進行檢驗并根據(jù)質(zhì)量檢驗結(jié)論才能認定違法事實，或者不對涉案藥品依法進行檢驗就無法對案件所涉事實予以認定,。如對黑窩點生產(chǎn)的藥品,，是否需要進行質(zhì)量檢驗，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件調(diào)查取證的情況具體案件具體分析,。

北京京師律師事務(wù)所姚志斗律師認為

面對此類案件,，當(dāng)這條黑色產(chǎn)業(yè)鏈被挖掘出來曝在陽光下時，我們往往看到的只是案件本身,，我們唾棄厭惡這些利欲熏心視人命如草芥的罪人,，但也忽視了為何這類案件即便國家如此打擊卻依舊猖獗，也許有一部分的原因正是在大眾中,，不乏對“假藥”有需求的人,，因為有需求，有利益可圖,，才會有相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)鏈伺機而動,。也許看起來這一類案件離我們尚且遙遠，但實際上只要我們對此抱有一點僥幸心理,，危險就會無處不在,。所以，在國家大力打擊的前提下,，我們也要相信國家法制,，相信國家醫(yī)療，才可以從根源杜絕這一類案件的發(fā)生,。