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最近在跟一個(gè)好朋友聊天,，他是一家施工總包企業(yè)的老板,，說(shuō)到讓他最近很頭疼的一件事。 話說(shuō)他們這兩年他們做了一個(gè)BT承包的工程項(xiàng)目,，部分工程自己做,，部分工程轉(zhuǎn)包出去給另一家實(shí)際施工。 具體手續(xù)操作,，是由總承包企業(yè)跟業(yè)主方簽《承包合同》,，總包再跟轉(zhuǎn)包人簽訂《轉(zhuǎn)包合同》,。 至于轉(zhuǎn)包的工程價(jià)款,，按照《承包合同》定額執(zhí)行，并且結(jié)算價(jià)下浮5%點(diǎn)執(zhí)行,，算作是總包人收的管理費(fèi),。  這個(gè)場(chǎng)景其實(shí)在資質(zhì)齊全的大型建筑施工企業(yè)常常發(fā)生,，大家應(yīng)該都不陌生,。 話說(shuō)工程竣備后，轉(zhuǎn)包方施工的那部分,，自然由轉(zhuǎn)包方以總包人的名義把結(jié)算資料做好,，交給總包人后，再轉(zhuǎn)交給業(yè)主方,。 可這結(jié)算資料交上去后算是石沉大海,，業(yè)主方一會(huì)兒是要換領(lǐng)導(dǎo)，一會(huì)兒是要換審計(jì),，各種理由推脫,，接近一年了仍然沒(méi)有結(jié)果,。 工程款收不回來(lái)，大家都著急,，但是轉(zhuǎn)包人似乎更著急,，畢竟他們企業(yè)小，這工程墊資一多他們就周轉(zhuǎn)不過(guò)來(lái),。 這不就在上周,，朋友收到了法院的一紙?jiān)V狀，轉(zhuǎn)包方把他給給告了,，要求朋友公司作為總包人先行把工程款墊付出來(lái),。 朋友很激動(dòng)，認(rèn)為轉(zhuǎn)包人太不講“武德”,，不結(jié)算主要原因在業(yè)主方,，咱們說(shuō)好了轉(zhuǎn)包工程款按照與業(yè)主方的《承包合同》定額執(zhí)行的呢？現(xiàn)在還沒(méi)結(jié)算怎么算你的轉(zhuǎn)包工程款,？ 朋友讓我給評(píng)評(píng)理,，這告的對(duì)不對(duì)？ 有點(diǎn)迷糊,，但有句話突然在我腦子里突然蹦出來(lái)： “你圖的是人的息,，可人圖的是你的本” 只不過(guò)放在這里變成了： “你圖的是人5%的管理費(fèi)，可人圖的是你100%的工程款” 為什么這么說(shuō),？稍有些復(fù)雜,。 我們分以下三個(gè)方面向大家一一詳述： 1.轉(zhuǎn)包人在業(yè)主沒(méi)結(jié)算時(shí)，能否向總包人索要工程款,？ 2.如果可以,，總包人會(huì)產(chǎn)生哪些重大損失？ 3.總包人采取哪些手段可以避免這些重大損失,？ 期待對(duì)你有所幫助,。 一 朋友覺(jué)得轉(zhuǎn)包人不講武德，不跟業(yè)主方要錢,，倒是跑來(lái)跟總包人要錢不能說(shuō)完全沒(méi)道理,。 畢竟在工程的轉(zhuǎn)包/掛靠中，往往都是承包人與業(yè)主方簽訂標(biāo)準(zhǔn)文本的《施工合同》,，而掛靠/轉(zhuǎn)包人與承包人之間,，一般都是兩三頁(yè)紙的一份粗陋協(xié)議，再加上一句“施工內(nèi)容,、結(jié)算方式以《施工合同》為準(zhǔn)”了事,。 由此看來(lái)，總包人的老板們往往會(huì)認(rèn)為,，無(wú)論是業(yè)主與總包,，還是總包與轉(zhuǎn)包,，結(jié)算應(yīng)該是有強(qiáng)烈的關(guān)聯(lián)關(guān)系的。 也就是說(shuō)業(yè)主沒(méi)跟我總包企業(yè)結(jié)算的情況下,，我總包企業(yè)當(dāng)然也不需要跟你掛靠/轉(zhuǎn)包方結(jié)算,。 可我一直跟我的委托人常常灌輸?shù)囊粋€(gè)概念： 法院判案不是根據(jù)老板們的認(rèn)知， 當(dāng)然也不是根據(jù)律師們的認(rèn)知,。 而是根據(jù)官方的權(quán)威認(rèn)知來(lái)決定案件的結(jié)果,。 這個(gè)“官方的權(quán)威認(rèn)知”一般包括法律、司法解釋和最高法院會(huì)議紀(jì)要,。 在2019年最高法院第五巡回法庭的有這樣一則法官會(huì)議紀(jì)要：  這則會(huì)議紀(jì)要要明確了這樣一條司法觀點(diǎn)： “轉(zhuǎn)包的結(jié)算不應(yīng)當(dāng)以承包合同的結(jié)算為前提” 我們把上述司法觀點(diǎn)翻譯成大白話就是說(shuō)： “轉(zhuǎn)包的結(jié)算是獨(dú)立的，與總承包人有沒(méi)有與業(yè)主方結(jié)算沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系,。即,，哪怕總包人還沒(méi)有與業(yè)主方進(jìn)行結(jié)算，轉(zhuǎn)包也可以單獨(dú)要求與總包人進(jìn)行結(jié)算,?！?/u> 二 根據(jù)這條會(huì)議紀(jì)要的原則，大家能看得出來(lái),，這個(gè)案子如果就這樣打下去,，朋友作為總包人敗訴的可能性很大。 而一旦敗訴,，將可能給總包企業(yè)造成這樣三項(xiàng)損失： 1. 產(chǎn)生巨額的工程款墊付成本 最高法承認(rèn)“轉(zhuǎn)包的結(jié)算不應(yīng)當(dāng)以承包合同的結(jié)算為前提”,，本質(zhì)上就是承認(rèn)“轉(zhuǎn)包人跟承包人要錢，與承包人跟業(yè)主方要錢是相互獨(dú)立的”,。 因此一旦“轉(zhuǎn)包人跟承包人要錢”的判決在前,，就會(huì)導(dǎo)致總包人企業(yè)需要將工程款墊資支付給轉(zhuǎn)包人。 在建筑行業(yè)資本寒冬的當(dāng)下,，巨額墊資可不能是隨隨便便開(kāi)玩笑的事,，搞不好會(huì)成為壓死駱駝的最后一根稻草,。 即使沒(méi)有產(chǎn)生這么嚴(yán)重的后果,，兩種結(jié)算之間的時(shí)間差導(dǎo)致的資金利息的損失也是巨大的。 做個(gè)簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)題：以融資年利率15%計(jì)算,，每個(gè)月的資金成本高達(dá)1.25%,。 而管理費(fèi)一般僅為3-5個(gè)點(diǎn)甚至更低，也就是說(shuō)墊付幾個(gè)月時(shí)間就可以把管理費(fèi)全部吃掉然后開(kāi)始虧損,。 2．法院直接判定以轉(zhuǎn)包方制作的結(jié)算文件為準(zhǔn),，而他們制作的結(jié)算文件往往“水分”很大，總包人存在超付的風(fēng)險(xiǎn),。 因?yàn)樯姘傅墓こ淌怯赊D(zhuǎn)包人進(jìn)行施工,，大多是由轉(zhuǎn)包人制作結(jié)算資料,，作為承包人的施工企業(yè)往往不會(huì)審核，更不會(huì)提出異議,，直接發(fā)給了業(yè)主方,。 這系列的操作，就可能觸發(fā)了另一個(gè)法律規(guī)定： “發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,，在約定期限內(nèi)不予答復(fù),，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理,?！?/u> 也就是說(shuō)，超期沒(méi)有審核,、沒(méi)提出異議的結(jié)算,，可以不經(jīng)審計(jì)直接按照轉(zhuǎn)包人提供的結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算。 眾所周知,，未經(jīng)審計(jì)的結(jié)算文件“水分”是很大的,，總包人一方面要墊付，另一方面還要“超額”墊付,?？峙掠醚┥霞铀膊荒苄稳菘偘髽I(yè)的心情了吧。 3. 超額墊付的工程款,，可能無(wú)法從業(yè)主方那里要回來(lái) 轉(zhuǎn)包人與承包人都是三兩頁(yè)紙粗陋的轉(zhuǎn)包協(xié)議,，因此可能導(dǎo)致剛才所說(shuō)的超額墊付問(wèn)題。 但是,，承包人與業(yè)主方簽訂的合同,，往往卻是標(biāo)準(zhǔn)的《建設(shè)工程承包施工合同》制式合同文本。 制式合同內(nèi)容規(guī)范無(wú)漏洞,，再加上簽約時(shí)業(yè)主方更為的強(qiáng)勢(shì),，導(dǎo)致了一般會(huì)約定“要經(jīng)過(guò)審計(jì)才能確定最終的工程款結(jié)算金額”。 這一來(lái)一回的差距,，導(dǎo)致了總包企業(yè)面臨著一個(gè)更大的損失結(jié)果：
這其中的“水分”有多大，總包人的損失就有多大,。 有人說(shuō),，法院不會(huì)這么判的。 因?yàn)槿绻茨氵@么說(shuō)，那么不是造成了兩個(gè)案子中認(rèn)定的同一工程的工程款不一致了嗎,？這不是錯(cuò)案嗎,？ 我們來(lái)看最高院會(huì)議紀(jì)要里是怎么說(shuō)的：  從最高院的觀點(diǎn)可以得知,，在追求公平的同時(shí)也需要追求效率,。因此允許“法律事實(shí)”與“客觀事實(shí)”并不完全一樣。 但這種不一樣,，導(dǎo)致了作為承包人的施工企業(yè)的結(jié)算時(shí)超付的巨額損失,。 三 無(wú)疑，上述三項(xiàng)損失是任何一家總包企業(yè)不想看到的結(jié)果,。 怎么破,？ 我們根據(jù)最高院的權(quán)威觀點(diǎn)進(jìn)行逆向思維去找破局點(diǎn)。 1. 如何才能讓作為承包人的施工企業(yè)不用墊付工程款,？ 上文我們分析過(guò),，承包人之所以要墊付工程款的原因，是因?yàn)闄?quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為合同之間是獨(dú)立的,，“轉(zhuǎn)包合同”工程款的支付不需要以“承包合同”的支付為前提,。 逆向思考，那么就需要把“轉(zhuǎn)包合同”與“承包合同”連接起來(lái),，用條款約定的方式讓“承包合同”工程款的支付作為“轉(zhuǎn)包合同”的先決條件,。 具體怎么做？ 我們?cè)?jīng)寫過(guò)一篇《背靠背條款不靠譜,？可能是你不會(huì)用》的文章,，需要的伙伴們可以微信搜索查看。 我們這一方法,，與這份法官會(huì)議紀(jì)要的觀點(diǎn)不謀而合：  2. 總包企業(yè)如何避免被判決不經(jīng)審計(jì)直接認(rèn)定“有水分”的結(jié)算資料。 有人說(shuō),，作為總包人的施工企業(yè)對(duì)轉(zhuǎn)包人提交來(lái)的結(jié)算資料應(yīng)該先內(nèi)部審計(jì),，擠掉水分，再提交業(yè)主方,。 如果你有豐富的建設(shè)工程預(yù)決算經(jīng)驗(yàn),，你就知道這在實(shí)操中是反邏輯的。 因?yàn)椋?/span> 在總包人與轉(zhuǎn)包人發(fā)生訴訟之前,，兩者的利益是統(tǒng)一的,。如果擠掉水分,，等于自行降低了工程結(jié)算造價(jià)的金額,，損害的是總包人自己的利益。 那么有沒(méi)有辦法既能不降低結(jié)算金額,，又避免在與轉(zhuǎn)包人發(fā)生訴訟時(shí),，結(jié)算金額變?yōu)殡p刃劍傷害到總包人自己,？ 請(qǐng)注意，之所結(jié)算文件被“視為認(rèn)可”,，前提是法律規(guī)定“收到竣工結(jié)算文件后,，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”。 也就是說(shuō),，如果總包人在拿到轉(zhuǎn)包人制作的結(jié)算文件時(shí),，要求轉(zhuǎn)包人出具承諾文件僅用于向業(yè)主方結(jié)算之用，而并非是向總包人主張工程款的結(jié)算文件,，則可以避免變?yōu)檗D(zhuǎn)包人日后主張工程款的武器,。 我們?cè)僬f(shuō)一遍，對(duì)于轉(zhuǎn)包人交來(lái)的結(jié)算資料,，不能簡(jiǎn)單的予以簽收,，而是要轉(zhuǎn)包人先寫承諾，再收取資料,。 我們的這一觀點(diǎn),，在最高院會(huì)議紀(jì)要中亦能得以印證： 「 合同法理論認(rèn)為，事實(shí)上的受領(lǐng)轉(zhuǎn)化為法律上的受領(lǐng),，才能達(dá)到受領(lǐng)的目的,。當(dāng)事人拒絕受領(lǐng)的，須明確地向債務(wù)人表示拒絕,。而提交結(jié)算資料則屬于作為債權(quán)人的實(shí)際施工人向作為債務(wù)人的轉(zhuǎn)包人主張債權(quán),，不能適用上述受領(lǐng)的規(guī)則。在實(shí)際施工人主張工程價(jià)款時(shí),，轉(zhuǎn)包人認(rèn)可該結(jié)算資料的,，應(yīng)為明確意思表示。轉(zhuǎn)包人將該結(jié)算資料轉(zhuǎn)交發(fā)包人的行為,，不能當(dāng)然理解為對(duì)結(jié)算工程價(jià)款的認(rèn)可,。」 小結(jié)  雖然法律法規(guī)將建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包,、掛靠定義為違法，但現(xiàn)實(shí)中層層轉(zhuǎn)包,、掛靠現(xiàn)象還是較為普遍,，證明其確實(shí)有一定現(xiàn)實(shí)存在的合理性。 在這種現(xiàn)象沒(méi)有真正的消失以前,，作為總包的建筑施工企業(yè)操作轉(zhuǎn)包,、掛靠時(shí)，有一定概率會(huì)被轉(zhuǎn)包方追究支付全部工程款項(xiàng)的法律責(zé)任，而造成不必要的資金墊付損失,。 而為避免這一結(jié)果的產(chǎn)生,，我們建議做好以下兩點(diǎn)的條款約定： 其一，用背靠背的條款約定,，轉(zhuǎn)包人的結(jié)算,，應(yīng)當(dāng)以業(yè)主方已經(jīng)向總包人已經(jīng)支付工程款為前提。 其二,，轉(zhuǎn)包人向總包人提交結(jié)算文件不發(fā)生法律上受領(lǐng)目的,，僅用作于總包人向業(yè)主方進(jìn)行竣工結(jié)算之用。 房建,、市政雙一級(jí),，歡迎私信！ |
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