最近，筆者在個(gè)案辯護(hù)當(dāng)中遇到了公訴機(jī)關(guān)以被告人系公司實(shí)際控制人因而承擔(dān)某罪責(zé)的指控,，從而引發(fā)了筆者對“實(shí)際控制人”在普通刑事案件（在此是指證券市場犯罪之外）中的處罰范圍的思考,。希望以下思考能對類案處理有所啟示。

一,、實(shí)際控制人的概念,、內(nèi)涵形成于民商法

（一）定調(diào)：《公司法》對“實(shí)際控制人”的定義

實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東,，但通過投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人,?！豆痉ā穼τ诳毓晒蓶|和實(shí)際控制人界定的區(qū)別在于：控股股東直接持有公司股份，而實(shí)際控制人并不直接持有公司股份,，有可能是控股股東的控股股東,。

（二）擴(kuò)充：證監(jiān)會(huì)擴(kuò)大了“實(shí)際控制人”的界定

根據(jù)《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力,，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系,。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，直接或者間接持有股權(quán),，都可能被認(rèn)定為實(shí)際控制人,。

（三）歸納：《民法典》指向的實(shí)際控制人是含有掌管企業(yè)最終決策權(quán)的特征。

《民法典》第八十四條：營利法人的控股出資人,、實(shí)際控制人,、董事、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益,；利用關(guān)聯(lián)關(guān)系造成法人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。

二,、刑法體系中的“實(shí)際控制人”范疇界定

刑法總則沒有實(shí)際控制人的表述，在筆者看來,，實(shí)際控制人在刑法總則中去討論是適用共同犯罪論,。刑法分則中僅在刑法第 169 條之一背信損害上市公司利益罪，第160 條欺詐發(fā)行股票,、債券罪,，第 161 條違規(guī)披露,、不披露重要信息罪這三個(gè)罪名條文規(guī)定了“實(shí)際控制人”，那么在其他證券資本市場犯罪中是否存在實(shí)際控制人刑事責(zé)任條款,，穿梭整部刑法,，在普通刑事犯罪中是否也能設(shè)置實(shí)際控制人條款？一般而言,，刑法修正案增設(shè)實(shí)控人條款的立法原意,，必然考慮過上述三個(gè)罪名中實(shí)際控制人有作為第一位打擊的必要性，所以才以立法明確,，防止刑事追究出現(xiàn)“抓小放大”的問題,。實(shí)際控制人條款是一種注意性質(zhì)的條款，起到提示,、強(qiáng)調(diào),、明確的作用，而不是特殊的排他性質(zhì)的條款,。在其他證券資本市場犯罪,、經(jīng)濟(jì)犯罪乃至普通刑事犯罪中當(dāng)然也可能存在控股股東、實(shí)際控制人,，這無可爭議，但在定罪邏輯中不可以直接照搬或完全參照上述三個(gè)罪名的實(shí)際控制人條款,。在普通刑事犯罪中,，實(shí)際控制人本質(zhì)上就是共同犯罪范疇的組織犯、教唆犯,，完全可以按照在共同犯罪中的實(shí)際作用依法直接認(rèn)定為主犯,。因此，“實(shí)際控制人”不是被創(chuàng)造出來的一種新的主犯,，按照刑法總則的涵蓋邏輯,，“實(shí)際控制人”是要適用主從犯認(rèn)定規(guī)則的另一種稱謂，可以廣泛存在于不同性質(zhì)種類的犯罪中,，只不過在普通刑事案件中慎用,、少用，可用可不用的則不用,。

三,、公訴方可能誤用實(shí)際控制人控訴路徑擴(kuò)大打擊面，刑辯律師首先要具有民商思維予以應(yīng)對,，其次要具有證據(jù)規(guī)則思維予以辯護(hù),。

（一）為滿足追究“犯罪背后的人”刑事責(zé)任的司法需求，司法機(jī)關(guān)必然將打擊面延伸至“犯罪背后”,。針對個(gè)別企業(yè)實(shí)際控制人為實(shí)施犯罪行為而設(shè)立公司,，操縱公司的決策過程,，使公司完全喪失獨(dú)立性，淪為實(shí)際控制人的工具或軀殼,，嚴(yán)重?fù)p害《刑法》所保護(hù)的法益,，實(shí)踐中有可能會(huì)判定“工具企業(yè)”“空殼公司”的實(shí)際控制人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（二）刑辯律師要以民商法思維認(rèn)清被告人是否具有實(shí)際控制人的主體身份特征,。其實(shí)這種思維約等于商事法官思維,，即商事法官能否依據(jù)事實(shí)認(rèn)定實(shí)際控制人承擔(dān)其對公司或債權(quán)人的賠償責(zé)任。也就是說,，依據(jù)被指控的“實(shí)際控制人”的案件事實(shí),，商事法官能否作出認(rèn)定實(shí)際控制人的裁決，如果不能作肯定裁決,，說明案件連民商事的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)都沒有達(dá)到,，妄論刑事認(rèn)定。從證據(jù)指向證明事項(xiàng)而言,，必然盡量多的包括對組織的控制,、對人員配置的控制、對資金使用的控制,、實(shí)施犯罪行為的具體策略與方法等方面,。舉筆者曾辯護(hù)的一例案件為例，被告人對“空殼公司”公章,、財(cái)務(wù),、賬戶沒有直接或間接的控制，存在一名控股股東的小股東進(jìn)行直接或間接控制,，那么,，這種情況下被告人不應(yīng)該評(píng)價(jià)為實(shí)際控制人，因?yàn)楸桓嫒思炔皇强毓晒蓶|,，也與控股股東之間沒有身份關(guān)聯(lián),。

（三）刑辯律師要以證據(jù)規(guī)則思維限縮司法機(jī)關(guān)的打擊面，提醒司法機(jī)關(guān)注重保障人權(quán),。刑事證明的方法大致包括相互印證證明,、整體綜合證明、排除合理懷疑證明,、主客觀相統(tǒng)一等證明方法,，律師如若發(fā)現(xiàn)公訴方采取的是單種證明方法，就要細(xì)看這種證明方法是否穿透過度了,。眾所周知,，實(shí)際控制人是具有高度隱匿性的“始作俑者”與“幕后推手”，如果公訴方采信的證據(jù)中以主觀性證據(jù)為主,，例如證人證言稱“某被告人幾乎天天在公司,，公司里的事情或多或少肯定是知道的”,，這種推測性證言就沒有含金量了。如果公訴方指控的是“顯性”的“實(shí)際控制人”,，即參與了犯罪活動(dòng)的具體部分業(yè)務(wù),，則更多的需要辯護(hù)人為被告人這部分“業(yè)務(wù)”的主客觀不統(tǒng)一以及業(yè)務(wù)事實(shí)的證據(jù)關(guān)聯(lián)性方面進(jìn)行辯護(hù)。