1,、簽訂施工合同的主體與實際施工主體不一致，如何確定當事人,？

簽訂合同的主體與實際施工主體不一致,，結(jié)合合同履行的具體情況，可以認定實際施工主體與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系,。

參考案例（2021）滬02民終8209號：

2013年4月,，A公司（發(fā)包單位、甲方）與金鼎公司（承包單位,、乙方）簽訂《上海新南山徐涇地塊項目別墅及大平層外墻石材工程合同》,，約定：甲方將系爭工程發(fā)包給乙方，工程內(nèi)容為大平層（26#-29#樓）及別墅（30#-69#樓）外墻濕貼石材,、干掛石材（含石材線條）工程,，石材為荔枝面黃金麻，具體要求見附件甲方指定材料樣板,，工程總建筑面積41,，392.48平方米，施工總工期130日歷天,。

2013年4月15日,，健爾力公司（甲方）與發(fā)達公司（乙方）簽訂《上海徐涇項目外墻石材加工、安裝施工合同》,，載明：甲方將上海新南山徐涇地塊項目外墻石材工程外墻石材干掛和加工發(fā)包給乙方,，合同工期40天（2013年4月20日至2013年6月5日），承包范圍為XX段XX幢,；工程量清單及價格見附件,。

2013年6月3日、18日,，健爾力公司（甲方）與發(fā)達公司（乙方）再次簽訂《上海徐涇項目外墻石材加工,、安裝施工合同》兩份,，約定由發(fā)達公司承包B標段38#、39#,、50-54#,、56-59#、62#共12幢房屋的外墻石材干掛和加工工程,，其他內(nèi)容與2013年4月15日簽訂的合同內(nèi)容基本一致,。

2015年11月10日，A公司與金鼎公司就系爭工程進行結(jié)算,，雙方確認結(jié)算價為58,，894，136.84元,。結(jié)算造價確認書中載明工程實際開工日期為2013年4月10日,，實際竣工日期為2013年7月10日。

別墅樣板房及XX層XX房內(nèi)裝石材供應(yīng)與安裝量已經(jīng)由金鼎公司現(xiàn)場管理人員李某簽字確認,，三標裙樓外墻石材及三標高層公共部位內(nèi)裝石材的供貨及安裝已由金鼎公司工作人員程某通過其QQ郵箱向發(fā)達公司工作人員發(fā)送了確認郵件,。2015年12月24日，程某代表金鼎公司與發(fā)達公司簽訂《上海南山徐涇項目二標外墻石材安裝工程量確認單》

金鼎公司通過轉(zhuǎn)賬方式共向發(fā)達公司支付8,，214,，465元，發(fā)達公司向金鼎公司開具發(fā)票8,，249,，965元。

法院認為：發(fā)達公司雖與健爾力公司簽訂過合同,，金鼎公司未與發(fā)達公司簽訂過施工合同,，但從整個工程的施工情況來分析，溝通聯(lián)系,、確認工程量,、工程驗收、工程款支付等均由金鼎公司實施,，發(fā)達公司亦直接開具收款發(fā)票給金鼎公司,，可認定發(fā)達公司與金鼎公司間形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，金鼎公司應(yīng)就系爭工程承擔付款責任,。

2,、中標的聯(lián)合體中一家主體涉訴，聯(lián)合體其他主體是否承擔責任,？

聯(lián)合體中標涉案工程,，聯(lián)合體中一家單位作為發(fā)包人將涉案工程勞務(wù)分包，并與勞務(wù)分包施工人進行結(jié)算，基于合同相對性,，聯(lián)合體中其他單位不承擔支付工程款的連帶責任,。

參考案例（2021)滬0116民初10119號：

總包單位A公司、設(shè)計單位B公司及勘察單位上海XX有限公司組成聯(lián)合體,，經(jīng)投標后中標,。2018年10月10日，第三被告與總包單位A公司,、設(shè)計單位B公司及上海XX有限公司簽訂《金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程建設(shè)項目工程總承包合同》,，C公司為發(fā)包人，總包單位A公司,、設(shè)計單位B公司及勘察單位上海XX有限公司為承包人,。合同約定了工程名稱,、內(nèi)容,、范圍、開竣工時間及價款,。

2018年11月19日,，發(fā)包人C公司與總包單位A公司、設(shè)計單位B公司及勘察單位上海XX有限公司簽訂《金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程建設(shè)項目工程總承包合同之補充協(xié)議（一）》,。

2020年9月27日,，上海XX事務(wù)所出具《關(guān)于金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程項目竣工決算審計報告》，明確發(fā)包人C公司尚欠付總包單位A公司工程款4603.6885萬元,。

總包單位A公司承接工程后,，成立項目部組織施工。本案原告作為實際施工人通過該項目部獲取了工程信息,，并實際負責了本案案涉的標段“亭林鎮(zhèn)金明村”的勞務(wù)施工,。施工標段經(jīng)工程整體竣工驗收合格，已交付使用,。

2021年9月,，原告作為實際施工人與總包單位A公司簽訂《金山區(qū)2018年東片農(nóng)村污水處理工程建設(shè)項目標段結(jié)算補充協(xié)議》，確認金山區(qū)2018年東片農(nóng)村生活污水處理工程（金明村）欠付工程款金額為2,083,126元,。

法院認為：實際施工人從總包單位A公司處承包了金山區(qū)2018年東片區(qū)農(nóng)村生活污水處理工程金明村范圍內(nèi)的勞務(wù)施工部分,，實際施工人雖無相應(yīng)資質(zhì)但包括該部分工程在內(nèi)的金山區(qū)2018年東片區(qū)農(nóng)村生活污水處理工程已經(jīng)竣工驗收和結(jié)算，總包單位A公司亦與實際施工人就其施工的部分進行了結(jié)算,，故總包單位A公司應(yīng)按結(jié)算金額向原告支付欠付工程款2,083,126元,。連帶責任的負擔需以法律規(guī)定或當事人約定為前提，實際施工人訴請設(shè)計單位B公司負擔連帶責任,，缺少法律或約定依據(jù),，本院不予支持。

3、掛靠的實際施工人主張工程款以誰作為被告,？

發(fā)包人,、實際施工人和承包人均確認承包人未實際施工，實際施工人借用承包人資質(zhì),。實際施工人與承包人形成掛靠關(guān)系,，承包人為施工合同的名義相對人，實際施工人為施工合同的實際相對人,。在涉案工程經(jīng)驗收合格的情形下,，實際施工人可直接向發(fā)包人請求參照合同關(guān)于工程價款的約定支付工程款。

參考案例（2021）滬02民終9839號：

2011年8月,，星舜公司作為發(fā)包人（甲方）與八達公司作為承包人（乙方）簽訂《閘北456街坊（中星馨恒苑）商品住宅項目Ⅲ標施工總承包合同》,，約定由乙方承包涉案工程等內(nèi)容。后星舜公司與八達公司就涉案工程簽訂了《補充協(xié)議》,。

星舜公司,、八達公司均確認涉案工程實際由楊百達進行施工，涉案工程于2014年9月竣工驗收合格,，并已交付,，質(zhì)量保修期已屆滿，涉案工程土建等項目結(jié)算審定造價169,，244,，909元，涉案工程裝飾工程審定造價33,，951,，644元，尚余工程保修金1,，358,，500元星舜公司未支付，其余工程款星舜公司均已付清,。

法院認為：雖涉案施工總承包合同的承包人為八達公司,，但各方一致確認作為合同相對人的八達公司未實際施工，實際施工人為楊百達,。且星舜公司亦陳述施工過程中一直與楊百達對接,，愿意將剩余的工程保修金支付給實際施工人楊百達。楊百達屬于沒有資質(zhì)的個人借用其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的情形,，與被借用資質(zhì)的八達公司之間形成掛靠關(guān)系,，八達公司系涉案施工總承包合同的名義相對人，楊百達系該合同實際相對人,。

鑒于借用資質(zhì)的實際施工人能否直接向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款債權(quán)是本案的主要爭議焦點,，本院認定如下：實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同,，實際包含兩個法律行為，一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為,，即出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)八達公司與發(fā)包人星舜公司簽訂的建設(shè)工程施工合同,，該合同因缺乏當事人意思表示真實的要件而無效；二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為,，即借用資質(zhì)的實際施工人楊百達與發(fā)包人星舜公司之間就建設(shè)工程施工合同之標的產(chǎn)生了實質(zhì)性的建設(shè)工程施工合同關(guān)系,。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第146條的規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效,。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。依據(jù)已查明之事實,，星舜公司作為發(fā)包人在訂立建設(shè)工程施工合同時系知道或者應(yīng)當知道實際施工人借用資質(zhì),，故雙方之間形成了事實上的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，但該合同因施工人缺乏資質(zhì)承包工程違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效,。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持,。在涉案工程經(jīng)驗收合格的情形下，楊百達作為實際施工人可直接向發(fā)包人請求參照合同關(guān)于工程價款的約定支付工程款,。

4,、授權(quán)不明的個人簽訂的施工合同，如何確定合同相對方,？

總包公司并未在分包合同上蓋章,，分包合同僅有個人簽字，也未由總包公司的授權(quán),，總包公司也未支付工程款,。而且實際施工人也知曉與其簽署分包合同的個人從總包公司承接了分包工程，不能認定總包公司作為分包合同的相對方,。

參考案例（2021）滬01民終11245號：

2017年12月25日,，蘋果公司（甲方）與建裝業(yè)公司（乙方）簽訂《上海蘋果實驗室裝修工程合同》，約定甲方將蘋果實驗室項目發(fā)包給乙方,，合同金額32,，816，350.31元,，該價格為固定包干價,。

2018年3月19日,，澄和公司（乙方）簽訂《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同》，該合同載明甲方為建裝業(yè)公司,，合同約定甲方將系爭項目中的管道井,、設(shè)備平臺、管道支架及氣體房鋼結(jié)構(gòu)的制作,、安裝,、油漆、運輸?shù)裙こ谭职o乙方,，承包方式為包工,、包料、包安全,、包工期,、包質(zhì)量。開工日期2018年3月20日,，完工日期2018年4月15日,。合同價款65萬元（暫定價）。合同落款處甲方經(jīng)辦人由勞雙大簽名,，并蓋有建裝業(yè)公司的項目章（APPLESILINSHANGHAI蘋果公司上海測試實驗室項目專用章此章僅限于建設(shè),、監(jiān)理、總包,、分包單位確認施工管理資料及簽證有效）,。

合同簽訂后，澄和公司進行了部分內(nèi)容的施工,。勞雙大共計支付澄和公司工程款355,，000元。

建裝業(yè)公司與萬興公司簽訂了《建筑裝飾工程勞務(wù)分包合同》（無簽署日期）,，約定建裝業(yè)公司將蘋果上海實驗室內(nèi)部裝修項目以勞務(wù)分包的形式承包給萬興公司,，分包工程費用為7，515,，797元,。建裝業(yè)公司自2018年4月2日起陸續(xù)向萬興公司支付了175萬元工程款。

勞雙大與建裝業(yè)公司的代表馬經(jīng)理曾通過郵件對《建筑裝飾工程勞務(wù)分包合同》的結(jié)算進行溝通,。

法院認為：本案爭議焦點涉案鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同的發(fā)包主體是勞雙大還是建裝業(yè)公司,？首先，從澄和公司角度而言,，其受勞雙大指示簽訂《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同》,、進場施工，又知曉勞雙大從建裝業(yè)公司承包了系爭工程,，所以認為勞雙大具有付款義務(wù),，即認可勞雙大為實際上的合同主體,。涉案分包合同系勞雙大出面與澄和公司簽訂，雖然落款處加蓋了建裝業(yè)公司的項目章,，但該項目章明確注明僅限于建設(shè),、監(jiān)理、總包,、分包單位確認施工管理資料及簽證有效,，建裝業(yè)公司亦不認可該合同。其次,，勞雙大認可侯某為其手下員工,，而《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝分包合同》中建裝業(yè)公司一方的駐地代表便是侯某，說明勞雙大對系爭工程負責,，而非建裝業(yè)公司,。涉案工程最終亦由侯某簽署了《結(jié)算單》。再次,，合同履行過程中,，亦由勞雙大向澄和公司實際支付了部分工程款；勞雙大還就包括涉案工程在內(nèi)的工程款向建裝業(yè)公司,、蘋果公司等提起訴訟主張相應(yīng)權(quán)利,。（2020）滬0115民初61920號案件中，勞雙大向王某,、建裝業(yè)公司等主張了包括本案系爭工程在內(nèi)的工程款,，可以反映勞雙大為本案合同主體，應(yīng)向澄和公司承擔付款責任,。綜上,，根據(jù)在案證據(jù)及當事人陳述，一審法院可以認定系爭工程的合同關(guān)系成立于澄和公司與勞雙大之間,。

5、如何認定轉(zhuǎn)包,、違法分包案件中的實際施工人,？

認定轉(zhuǎn)包、違法分包案件中的實際施工人,，分別從涉案工程由誰承接,；與誰簽訂合同；轉(zhuǎn)包,、違法分包單位認可的分包方,；涉案工程的工程量由誰提交申請和確認；現(xiàn)場的機械設(shè)備等由誰租賃等來判斷,。

參考案例（2021）滬02民終10732號：

2017年7月12日,，青浦公路公司（甲方）與建工五建集團（乙方）簽訂《崧澤高架西延伸工程1標施工總承包合同》,，約定甲方將崧澤高架西延伸工程1標項目發(fā)包給乙方，合同價格為固定單價合同,。

2017年,，建工五建集團（甲方）與浦江公司（乙方）簽訂《專業(yè)分包合同》，約定甲方將崧澤高架西延伸工程1標內(nèi)所有樁基工程分包給乙方,，合同暫定價190,，936，517元,。

2017年12月21日,，浦江公司與守基公司簽訂《樁基施工勞務(wù)分包合同》，約定浦江公司將崧澤高架西延伸工程1標樁基工程分包給守基公司,。樁基工程的工程量確認單上分包單位負責人一欄均由成金生簽名,。

守基公司將涉案工程通過楊某給成金生施工。2018年2月11日,，守基公司與成金生簽訂《崧澤高架西延伸樁基工程1標勞務(wù)施工協(xié)議書》,，約定由成金生承包崧澤高架西延伸1標樁基勞務(wù)施工；2020年5月30日守基公司與成金生的簽訂《崧澤高架西延伸段1標樁基施工勞務(wù)決算書》,，并且將工程款支付給成金生,。

成金生找到王有華，表示有個工程沒有錢投資做,，王有華表示可以投資,。

成金生法院書面提供了鉆機租用清單和集裝箱租賃協(xié)議，王有華表示鉆機和集裝箱是成金生出面聯(lián)系的,，協(xié)議王有華未見過,，但租金是從三個人合伙的錢款中支出的。石遠成簽字的收條原件在王有華處,。

2020年5月8日,，王有華詢問成金生上海的賬什么時候結(jié)，如果成金生不去結(jié)賬,，要求歸還王有華和朱某的投資,。

王有華向法院起訴，要求守基公司支付王有華施工費24萬元,。

法院認為：本案的爭議焦點為王有華是否為涉案工程的實際施工人,。對此法院認為，首先,，根據(jù)王有華的陳述,，涉案工程是系成金生自守基公司處承接，成金生找到王有華,，讓王有華投資,。王有華與成金生,、案外人朱某之間系合作關(guān)系。其次,，守基公司和成金生一致確認由守基公司將工程轉(zhuǎn)包給成金生,。再次，根據(jù)王有華提供的微信聊天記錄看,，楊某僅認可成金生,，未認可與王有華和朱某結(jié)算。浦江公司也要求內(nèi)部確認好再付款,，未認可王有華的主體資格,。王有華與守基公司之間并無合同關(guān)系。最后,，根據(jù)工程量確認單,、鉆機租用清單和集裝箱租賃協(xié)議，涉案工程的設(shè)備由成金生租賃,，工程量由成金生每月進行確認,，王有華對工程款如何結(jié)算并不清楚。綜上,，王有華主張其為實際施工人依據(jù)不足,。至于王有華與成金生之間的合作關(guān)系，合作款項是否結(jié)算及如何結(jié)算等,，與本案系不同的法律關(guān)系,。

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